Non si può fissare una quota di utile rigida al di sotto della quale la proposta dell’appaltatore debba considerarsi per definizione incongrua

Verifica offerte anomale

L’utile può essere anche esiguo

Basta che non sia pari a zero

Valgono come giustificazioni: favorevoli economie di scala, alto livello delle soluzioni tecniche, disponibilità di una struttura già rodata per le consegne delle forniture nella regione

non si può fissare una quota di utile rigida al di sotto della quale la proposta dell’appaltatore debba considerarsi per definizione incongrua

risultando invece centrale la circostanza che l’offerta risulti seria e non animata dall’intenzione di trarre lucro dal futuro inadempimento delle obbligazioni contrattuali (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146 e la giurisprudenza ivi richiamata).

Solo un utile pari a zero risulterebbe in sé ingiustificabile (in termini TAR Lazio, sez. III-ter, 21 febbraio 2007, n. 1527).

Nel caso di specie l’utile ancorché esiguo indicato nell’offerta si inserisce in un quadro fattuale che rende credibile la serietà dell’offerta della concorrente Controinteressata spa.

Nelle giustificazioni presentate si dà atto non solo delle favorevoli economie di scala e dell’alto livello delle soluzioni tecniche adottate ma anche delle condizioni favorevoli delle quali l’impresa dispone, in particolare la disponibilità di una struttura già rodata per le consegne delle forniture in Toscana (in particolare rileva per l’Area Vasta Centro il deposito di Calenzano).

A ciò si aggiunga che, come risulta in particolare dalla giustificazioni presentata dalla controinteressata ad Estav in data 19.11.2010, il prezzo offerto da Controinteressata spa nella gara in esame non si discosta significativamente da quello offerto in altre gare o praticato nello svolgimento di rapporti contrattuali in atto (in particolare nelle ASL emiliane).

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 155 del 27 gennaio 2011 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze

N. 00155/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00054/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 54 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del provvedimento dirigenziale 2.12.2010 n. 768 di ESTAV Centro e di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, in particolare i verbali della commissione di gara, nella parte in cui aggiudicavano ad Controinteressata S.p.A. la fornitura di ausili per incontinenza (lotto 1) e non provvedevano ad escludere la predetta offerta per anomalia;

per la declaratoria

di esclusione dell’offerta di Controinteressata S.p.A. per il lotto 1 e la conseguente aggiudicazione della fornitura del lotto 1 a favore di Ricorrente S.p.A. con declaratoria di annullamento del contratto eventualmente stipulato tra la stazione appaltante ed Controinteressata S.p.A.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Estav Centro e di Controinteressata s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 il dott. ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

La Ricorrente spa espone nel ricorso introduttivo del giudizio di aver preso parte alla procedura aperta indetta da Estav Centro per la fornitura domiciliare ed ospedaliera di ausili per l’incontinenza e di essersi classificata – con riferimento al lotto 1 oggetto della impugnativa – al secondo posto, dopo la controinteressata Controinteressata spa. In particolare la controinteressata risulta aver conseguito un punteggio complessivo pari a 100, composto da 50 punti per l’offerta tecnica e 50 per quella economica, mentre la ricorrente ha riportato un punteggio finale di 95,40, dato dalla sommatoria di 48,12 punti per l’offerta tecnica e 47,28 punti per quella economica. La ricorrente espone altresì che la stazione appaltante ha provveduto a richiedere alla controinteressata Controinteressata giustificazioni in ordine alla voce prezzo, ciò in seno alla procedura di verifica della anomalia dell’offerta, cui ha fatto seguito la presentazione delle giustificazioni da parte della medesima c.i., ritenute congrue dall’Amministrazione e tali da fugare dubbi di anomalia.

Tanto premesso in fatto, la ricorrente impugna il provvedimento dirigenziale n. 768 del 2 dicembre 2010 con il quale Estav Centro ha escluso l’anomalia dell’offerta di Controinteressata spa, ha approvato i lavori della Commissione e aggiudicato ad Controinteressata spa la fornitura relativa al lotto 1.

Nei confronti del provvedimento gravato la ricorrente formula la seguente unica censura: “Violazione di legge per errata, mancata e falsa applicazione di legge (artt. 86 – 87 – 88 d.lgs. n. 163/06). Eccesso di potere per totale carenza di motivazione, difetto di presupposti, travisamento dei fatti”; parte ricorrente evidenzia come l’utile indicato dalla controinteressata nell’offerta, pari allo 0,18% del prezzo, dimostri già in sé l’anomalia dell’offerta, non risultando in alcun modo giustificato dai chiarimenti forniti dall’impresa e fatti propri apoditticamente dalla stazione appaltante.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, Estav Centro e Controinteressata spa.

Chiamata la causa alla camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione nel merito, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., dando di ciò avviso alle parti.

Come già evidenziato, l’unica censura articolata dalla ricorrente nei confronti della determinazione gravata ha ad oggetto il giudizio di non anomalia dell’offerta presentata in gara dalla aggiudicataria provvisoria e si appunta in specie sul profilo dell’utile indicato dalla concorrente nella propria offerta. Parte ricorrente pone in luce come un utile pari allo 0,18% del prezzo “attesta l’anomalia dell’offerta”, come risulterebbe anche da una serie di pronunce giurisdizionali che la stessa ricorrente indica (Cons. Stato, sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 522, TAR Piemonte, sez. I, 16 novembre 2009, n. 2553, TAR Puglia-Lecce, sez. II, 2 aprile 2007, n. 1398), le quali avrebbero indicato come anomala un’offerta che presenti un utile d’impresa al di sotto dell’1%. Evidenzia altresì la ricorrente che i rilievi svolti dalla controinteressata attinenti ai prezzi indicati dalla stessa Controinteressata spa in altre gare ovvero praticati in rapporti contrattuali in essere, non sarebbero idonei a supportare il giudizio di non anomalia.

La censura è infondata.

A seguito della formulazione della graduatoria di gara, Estav Centro con nota in data 11 novembre 2010 (doc. 5 Estav) richiedeva ad Controinteressata spa “le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo per l’offerta anormalmente bassa da voi presentata”. Controinteressata spa forniva le giustificazioni con due distinte note del 15 novembre e del 19 novembre 2010 (doc. 6 e 7 Estav). Con il provvedimento dirigenziale n. 768 del 2 dicembre 2010 (doc. 8 Estav), cioè l’atto gravato, la stazione appaltante ha dato atto di aver esaminato le giustificazioni presentate e che “le stesse sono risultate sufficienti per escludere l’ipotesi di anomalie delle offerte”, poiché “i prezzi offerti sono risultati complessivamente congrui sia rispetto ai prezzi precedentemente praticati sia rispetto alle offerte delle altre ditte partecipanti”.

L’Amministrazione dunque ha fatto proprie le giustificazioni presentate dalla concorrente, ritenendole congrue e idonee a dar atto del prezzo offerto. La ricorrente contesta invece tali giustificazioni e in particolare evidenzia come dalle stesse risulti un utile d’impresa pari allo 0,18%, il quale a suo dire sarebbe pressoché inesistente e tale da dimostrare la anomalia dell’offerta di Controinteressata. L’assunto di parte ricorrente non pare condivisibile, né le pronunce giurisprudenziali richiamate, correlate alle singole fattispecie esaminate, sembrano supportare la tesi che ci sia un livello di utile al di sotto del quale l’offerta e senz’altro anomala. Ritiene al contrario il Collegio, sulla base anche di ampi precedenti giurisprudenziali, che non si possa fissare una quota di utile rigida al di sotto della quale la proposta dell’appaltatore debba considerarsi per definizione incongrua, risultando invece centrale la circostanza che l’offerta risulti seria e non animata dall’intenzione di trarre lucro dal futuro inadempimento delle obbligazioni contrattuali (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146 e la giurisprudenza ivi richiamata). Solo un utile pari a zero risulterebbe in sé ingiustificabile (in termini TAR Lazio, sez. III-ter, 21 febbraio 2007, n. 1527).

Nel caso di specie l’utile ancorché esiguo indicato nell’offerta si inserisce in un quadro fattuale che rende credibile la serietà dell’offerta della concorrente Controinteressata spa. Nelle giustificazioni presentate si dà atto non solo delle favorevoli economie di scala e dell’alto livello delle soluzioni tecniche adottate ma anche delle condizioni favorevoli delle quali l’impresa dispone, in particolare la disponibilità di una struttura già rodata per le consegne delle forniture in Toscana (in particolare rileva per l’Area Vasta Centro il deposito di Calenzano). A ciò si aggiunga che, come risulta in particolare dalla giustificazioni presentata dalla controinteressata ad Estav in data 19.11.2010, il prezzo offerto da Controinteressata spa nella gara in esame non si discosta significativamente da quello offerto in altre gare o praticato nello svolgimento di rapporti contrattuali in atto (in particolare nelle ASL emiliane).

Alla luce dei rilievi che precedono il ricorso deve essere respinto, con condanna di parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio a favore di Estav Centro e di Controinteressata spa., liquidate, per ciascuna parte, in € 2.500,00 oltre iva e cpa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

*************, Consigliere

**************, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/01/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)