Non possono partecipare alla stessa gara le due imprese che hanno Soci in comune, stessa commercialista che prepara gli atti di gara, commistione di dati e documenti:rischio della cauzione provvisoria in caso di annullamento dell’aggiudicazione

Non possono partecipare alla stessa gara le due imprese che hanno Soci in comune, stessa commercialista che prepara gli atti di gara, commistione di dati e documenti:rischio della cauzione provvisoria in caso di annullamento dell’aggiudicazione

Siamo in presenza di univoci e concordanti elementi tali da far presumere un collegamento sostanziale tra le imprese partecipanti alla stessa procedura

sembra sussistere una situazione di controllo tale da configurare un unico centro decisionale eo di interessi tra le imprese in parola, capace di alterare la regolarità, la concorrenzialità e la trasparenza delle operazioni della gara de qua

dal verbale di gara risulta che la commissione di gara ha riscontrato che la ricorrente è amministrata da un C.diA. “composto da n. 2 membri con rappresentanza legale nelle persone omissis ……….. socio della società Alfa precedentemente esclusa dalla gara anche per il riscontrato collegamento sostanziale con la odierna ricorrente;

qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

il ricorso non può trovare favorevole accoglimento in quanto che sono in effetti riscontrabile, nella specie, la presenza di univoci e concordanti elementi tali da far presumere un collegamento sostanziale tra le imprese considerate quali:

– il delegato della ricorrente presente alle operazioni di gara ha replicato ai rilievi della Commissione, circa il possibile collegamento sostanziale con la impresa Alfa, limitandosi a dichiarare, alquanto genericamente, che la società ricorrente. non aveva niente a che vedere con la società Alfa. e con gli amministratori della suddetta società (cfr. verbale di gara n. 74/10 del 25.06.2010);

– la ricorrente ha indicato nella propria documentazione di gara il numero di iscrizione al Registro regionale degli Enti Assistenziali – *** – della predetta ******à Alfa (il che denota oggettivamente una certa commistione di dati e documenti relativi alle due imprese);

– la documentazione per la partecipazione alla gara è stata curata per entrambe le imprese e nel medesimo arco di tempo dal medesimo commercialista (come dimostrato dall’allegato n.14 della memoria della controinteressata costituitasi in giudizio) non è una mera collaboratrice esterna della Alfa s.r.l., ma fa parte dello staff interno della società con compiti di gestione e coordinamento dell’ufficio gare ed appalti

che la dichiarazione in atti resa dal commercialista (circa l’esistenza di un suo errore materiale nella indicazione del numero ***, con conseguente scambio del numero della ricorrente con quello della Alfa s.r.l.) non appare esaustiva ove si tenga conto – come pure è necessario fare – degli ulteriori elementi indiziari di cui sopra ed in special modo del dato relativo alla presenza nel C.diA. della ricorrente di un socio della società Alfa S.r.l.;

– che, in definitiva, sembra sussistere nel caso di specie – ed in forza della sinergica ricorrenza delle circostanze di cui sopra – una situazione di controllo tale da configurare un unico centro decisionale eo di interessi tra le imprese in parola, capace di alterare la regolarità, la concorrenzialità e la trasparenza delle operazioni della gara de qua;

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 4353 del 5 novembre 2010 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania

N. 04353/2010 REG.SEN.

N. 02710/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2710 del 2010, proposto da:
Ricorrente Srl, rappresentato e difeso dagli avv. *****************, *******************, **************, con domicilio eletto presso ******************* in Catania, via Umberto, 303;

contro

Comune di Catania, rappresentato e difeso dall’avv. ************, con domicilio eletto presso ************ in Catania, via G.Oberdan,141; Direttore P.T. della Direzione Patrimonio Provveditorato Economato Contratti ed Appalti del Comune di Catania;

nei confronti di

Controinteressata Consulting Srl, rappresentato e difeso dall’avv. **************** La Via, con domicilio eletto presso **************** La Via in Catania, viale XX Settembre,19; ****** di **************** & ******, Alfa Srl – Learning And Management;

per l’annullamento

– del verbale di gara n. 95/10 del 28.07.2010 (doc. n. 1) e della deliberazione, assunta in seduta pubblica e contenuta nel suddetto verbale, della Commissione esaminatrice delle offerte per l’aggiudicazione dell’appalto per la realizzazione di idoneo sistema contabile atto a perfezionare l’opzione per la determinazione dell’imposta Irap con il metodo misto (metodo contabile oltre al metodo istituzionale) e connessa attività formativa, nella parte in cui, recependo il parere legale dell’Avvocatura comunale, Direzione Affari Legali del Comune di Catania, di cui alla Nota Prot. n. 189548 datata 21.07.2010 (ma recante anche il timbro “22 LUG. 2010”), allegato al suddetto verbale per costituirne parte integrante ed inscindibile, è stata disposta l’esclusione della società Ricorrente S.r.l. e la trasmissione degli atti all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP) nonché all’Autorità Giudiziaria per i provvedimenti di competenza e nella parte in cui è stata dichiarata aggiudicataria la società Controinteressata Consulting S.r.l.;

– del parere legale dell’Avvocatura comunale, Direzione Affari Legali del Comune di Catania, di cui alla Nota Prot. n. 189548 datata 21.07.2010, ma recante anche il timbro “22 LUG. 2010” (doc. n. 2), allegato al verbale sopra citato per costituirne parte integrante ed inscindibile;

– della Determinazione n. B16/753 del Direttore della Direzione Patrimonio Provveditorato Economato, P.O. Contratti e Appalti, del Comune di Catania, Prot. n. 222842 del 09.09.2010, emessa in data 09.09.2010 e trasmessa in copia alla società Ricorrente S.r.l. con Nota Prot. n. 230680 datata 17.09.2010 tramite fax in data 20.09.2010 (cfr. Nota Prot. n. 230680 del 17.09.2010 e Determinazione n. B16/753 del 09.09.2010 ad essa allegata – doc. n. 3), con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore della società Controinteressata Consulting S.r.l. della gara relativa all’appalto per la realizzazione di idoneo sistema contabile atto a perfezionare l’opzione per la determinazione dell’imposta Irap con il metodo misto (metodo contabile oltre al metodo istituzionale) e connessa attività formativa, esperita a seguito di Determinazione Dirigenziale n. A04/62 del 06.05.2010, nonché della suddetta Nota di trasmissione Prot. n. 230680;

– dell’inerzia del Comune di Catania, equivalente a diniego di autotutela, in relazione all’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale datata 03.08.2010 e presentata, ai sensi e per gli effetti dell’art. 243-bis del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163, tramite lettera raccomandata 1 con prova di consegna spedita in data 06.08.2010 e ricevuta in data 08.08.2010 (doc. n. 4);

– dell’eventuale atto o provvedimento, non comunicato e non conosciuto, con il quale fosse stata effettivamente eseguita la trasmissione degli atti all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP) nonché all’Autorità Giudiziaria per i provvedimenti di competenza, disposta dalla Commissione esaminatrice nel verbale di gara n. 95/10 del 28.07.2010;

– di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto, per quanto lesivo dei propri diritti ed interessi, e con riserva di motivi aggiunti;

PER L’ACCERTAMENTO E LA DICHIARAZIONE

del diritto della società Ricorrente S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, ad essere riammessa alla gara, in quanto illegittimamente esclusa, con ogni conseguente statuizione anche in ordine al conseguimento dell’aggiudicazione della gara da parte della ricorrente nell’ipotesi in cui il T.a.r. adito ravvisasse la sussistenza dei relativi presupposti, prendendo atto della disponibilità manifestata sin da ora dalla ricorrente e della corrispondente richiesta della stessa di conseguire l’aggiudicazione e di subentrare nel contratto, non conosciuto e non comunicato, nel frattempo eventualmente già stipulato o che venisse eventualmente stipulato in corso di giudizio tra il Comune di Catania e la società Controinteressata Consulting S.r.l.;

PER LA DICHIARAZIONE DI INVALIDITA’ E/O DI INEFFICACIA

dell’eventuale contratto, non conosciuto e non comunicato, nel frattempo eventualmente già stipulato o che venisse stipulato in corso di giudizio tra il Comune di Catania e la società Controinteressata Consulting S.r.l.;

NONCHE’ PER L’ACCERTAMENTO E LA DICHIARAZIONE,

nell’ipotesi in cui fosse stata effettivamente già eseguita o venisse eseguita nel corso del giudizio la trasmissione, non conosciuta e non comunicata, degli atti all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture nonché all’Autorità Giudiziaria per i provvedimenti di competenza, del diritto della società Ricorrente S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi dalla stessa, a causa della predetta eventuale trasmissione, da parte del Comune di Catania, in persona del Sindaco e legale rappresentante pro tempore, e, conseguentemente,

PER LA CONDANNA

del Comune di Catania, in persona del Sindaco e legale rappresentante pro tempore, al pagamento, a titolo di risarcimento dei danni subiti e subendi dalla società Ricorrente S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, a causa della suddetta eventuale trasmissione, non conosciuta e non comunicata, della somma che verrà accertata e dimostrata in corso di giudizio e/o che verrà ritenuta equa e giusta dall’************* adito e liquidata anche con valutazione equitativa e/o, se necessario, a seguito di consulenza tecnica d’ufficio;

in ogni caso, con riserva di motivi aggiunti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Catania e di Controinteressata Consulting Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2010 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che alle parti è stata data comunicazione, in sede di discussione preliminare, della possibile definizione del giudizio con sentenza succintamente motivata;

Considerato che sussistono i presupposti per procedere alla definizione del giudizio nei termini predetti;

Considerato che il primo motivo di ricorso, alla stregua dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater, cod. appalti (laddove si dispone che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure delle concessioni degli appalti di fornitura di servizi i soggetti che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura in una situazione di controllo di cui all’art.2359 del c.c. o in una qualsiasi relazione anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un centro decisionale unico) non appare fondato, in quanto:

– dal verbale di gara n. 74/10 del 25.06.2010 (corroborato dalla documentazione allegata alla memoria di costituzione dalla contro interessata società Controinteressata Consultino s.r.l.,allegato n. 14) risulta che la commissione di gara ha riscontrato che la ******à “Ricorrente” s.r.l. è amministrata da un C.diA. “composto da n. 2 membri con rappresentanza legale nelle persone omissis ……….. socio della ******à ALFA S.R.L…..”. il che sembra voler dire che uno dei due amministratori della ricorrente era socio della ALFA Srl, già esclusa dalla gara anche per il riscontrato collegamento sostanziale con la odierna ricorrente – vedi verbale del 25.06.2010-;

– il delegato della ricorrente presente alle operazioni di gara del giorno 25/6/2002010 (sig. *********) ha replicato ai rilievi della Commissione, circa il possibile collegamento sostanziale con la impresa ALFA, limitandosi a dichiarare, alquanto genericamente, che la società RICORRENTE S.R.L. non aveva niente a che vedere con la società ALFA S.R.L. e con gli amministratori della suddetta società (cfr. verbale di gara n. 74/10 del 25.06.2010);

– la ricorrente ha indicato nella propria documentazione di gara il numero di iscrizione al Registro regionale degli Enti Assistenziali – *** – della predetta ******à ALFA (il che denota oggettivamente una certa commistione di dati e documenti relativi alle due imprese);

– la documentazione per la partecipazione alla gara è stata curata per entrambe le imprese e nel medesimo arco di tempo dal medesimo commercialista ********************* professionista che (come dimostrato dall’allegato n.14 della memoria della controinteressata costituitasi in giudizio) non è una mera collaboratrice esterna della ALFA s.r.l., ma fa parte dello staff interno della società con compiti di gestione e coordinamento dell’ufficio gare ed appalti;

Ritenuto, pertanto, che sia in effetti riscontrabile, nella specie, la presenza di univoci e concordanti elementi tali da far presumere un collegamento sostanziale tra le imprese considerate (Ricorrente e Alfa srl, e viceversa) incentrato su di un unico centro decisionale;

– che la dichiarazione in atti resa dal commercialista ************* (circa l’esistenza di un suo errore materiale nella indicazione del numero ***, con conseguente scambio del numero della ricorrente con quello della ALFA s.r.l.) non appare esaustiva ove si tenga conto – come pure è necessario fare – degli ulteriori elementi indiziari di cui sopra ed in special modo del dato relativo alla presenza nel C.diA. della ricorrente di un socio della società ALFA S.r.l.;

– che, in definitiva, sembra sussistere nel caso di specie – ed in forza della sinergica ricorrenza delle circostanze di cui sopra – una situazione di controllo tale da configurare un unico centro decisionale eo di interessi tra le imprese in parola, capace di alterare la regolarità, la concorrenzialità e la trasparenza delle operazioni della gara de qua;

Considerato che il secondo motivo di ricorso (violazione dell’art. 79 del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 e ss.mm.ii. per mancata comunicazione per iscritto dell’esclusione e/o per mancato invio del relativo verbale di gara in cui è stata disposta l’esclusione da parte della Commissione esaminatrice; violazione dell’art. 79 del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 e ss.mm.ii. per mancata indicazione, nella comunicazione di avvenuta aggiudicazione in via definitiva, della data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto) si appalesa irrilevante, trattandosi – a tutto concedere – di censure relative ad irregolarità prive di effetti invalidanti;

Ritenuto che gli ulteriori profili di censura (motivi 3°, 4° e 5°) sono dipendenti rispetto al primo motivo, sopra negativamente scrutinato, e quindi debbono ritenersi infondati in via consequenziale.

– che le spese debbono seguire la soccombenza come da dispositivo;

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali e degli onorari in favore del Comune intimato e resistente e della controinteressata e resistente nella misura di Euro 1.000,00 (mille 0) per ciascuno, oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Ferlisi, Presidente

Gabriella Guzzardi, Consigliere

Giovanni Milana, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/11/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)