Neppure comporta l’improcedibilità del ricorso la mancata contestazione del contratto e l’omessa richiesta della sua caducazione

Neppure comporta l’improcedibilità del ricorso la mancata contestazione del contratto e l’omessa richiesta della sua caducazione

Lazzini Sonia

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Dovendosi ciò intendere come una consentita, semplice delimitazione della domanda, che sortisce, al limite, le conseguenze contemplate dall’articolo art. 245 quinquies del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, introdotto dall’articolo 12 del decreto legislativo 20 marzo 2010 n. 53:

tali circostanze possono invero essere valutate dal giudice ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile, quale “condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1” ["di conseguire l’aggiudicazione e il contratto”], “o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto”.

Nell’ipotesi in esame, d’altra parte, non si può escludere in concreto la sussistenza del giustificato motivo, considerato che il contratto (stipulato il 28 ottobre 2009) è stato prodotto agli atti dal controinteressato solo in data 10 maggio 2010 e dal Comune in data 14 maggio 2010, pur nella vigenza dell’articolo 79, comma quinto, lettere a) e b-ter), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, come integrato dall’articolo 2 del decreto legislativo 20 marzo 2010 n. 53, che impone la comunicazione anche della stipulazione del contratto.

 

 

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 3142 del 22 luglio 2010 pronunciata dal Tar Puglia, Bari

 

N. 03142/2010 REG.SEN.

N. 00863/2009 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)


ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 863 del 2009, proposto dalla Ricorrente  Gennaro Costruzioni S.a.s., in proprio e quale mandataria nell’A.T.I. con Ricorrente due di P: Giuseppe & C. S.a.s., rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Magliocca e Rita Ricciardi, con domicilio eletto presso l’avv. Amedeo Bottaro (Studio Minervini & Associati) in Bari, via Piccini, 66;

contro

il Comune di Locorotondo, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso l’avv. Maurizio Di Cagno in Bari, via Nicolai, 43;

nei confronti di

Pasquale Controinteressata S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Luigi D’Ambrosio, con domicilio eletto in Bari, piazza Garibaldi, 23;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

a) della nota prot. n. 4308, ricevuta il 24.3.2009, con la quale il Comune di Locorotondo comunicava la disposta esclusione dell’a.t.i. Ricorrente  Gennaro Costruzioni s.a.s. – Ricorrente due s.a.s., dalla procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione della “Circonvallazione Strada Panoramica in Agro di Locorotondo tra via Martina Franca e via Alberobello I Tronco”;

b) del verbale n. 6 della Commissione di gara della seduta del 10.3.2009, nella parte in cui la Commissione ha disposto l’esclusione dell’odierna ricorrente;

c) del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, disposta il 31.3.2009 in favore della Società Pasquale Controinteressata s.r.l.;

d) della determinazione n. 153 del 9.4.2009 del Responsabile del Settore LL.PP., con il quale si è preso atto dei verbali di gara, trasmessi dalla Commissione giudicatrice in data 31.3.2009 con nota prot. 4824;

e) del provvedimento di aggiudicazione definitiva, se esistente;

f) di tutti i verbali di gara e verbali riservati della Commissione, nonché di ogni altro atto e provvedimento preliminare, connesso e consequenziale a quelli impugnati;

nonché per la condanna al risarcimento dei danni, ex art. 35, D. Lgs. n. 80 del 1998, come sostituito dall’art. 7, legge n. 205/2000.

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Locorotondo e della Pasquale Controinteressata S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 maggio 2010 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Rita Ricciardi, Valeria Pellegrino, per delega dell’avv. Giovanni Pellegrino, e Luigi D’Ambrosio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Ricorrente  Gennaro Costruzioni S.a.s., in proprio e quale mandataria nella costituenda A.T.I. con Ricorrente due di P: Giuseppe & C. S.a.s., contestava la nota n. 4308, ricevuta il 24 marzo 2009, con la quale era stata disposta la propria esclusione dalla gara per l’affidamento dei lavori per realizzare nel territorio di Locorotondo la circonvallazione panoramica nel tratto tra via Martina Franca e via Alberobello – primo tronco- e il sottostante verbale 10 marzo 2009 n. 6 della commissione di gara.

La medesima società chiedeva anche il risarcimento dei danni subiti (domanda alla quale la parte ha poi rinunciato con dichiarazione resa all’udienza di discussione).

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Locorotondo e la Pasquale Controinteressata S.r.l., aggiudicataria della gara, chiedendo il rigetto del ricorso. La controinteressata ha altresì eccepito la mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva.

L’istanza cautelare è stata rigettata con ordinanza della prima Sezione 17 giugno 2009 n. 386.

Preliminarmente dev’essere esaminata l’eccezione d’inammissibilità del gravame, come sollevata.

È da osservare al riguardo che, in realtà, risulta dall’epigrafe del ricorso che la Ricorrente  abbia impugnato, oltre all’aggiudicazione provvisoria, anche quella definitiva, ove esistente. Tale indicazione non può equipararsi alla semplice clausola di stile che ricomprende nell’oggetto dell’impugnativa ogni atto presupposto, connesso o consequenziale e quindi non può ritenersi generica, considerando altresì che all’interessata tale aggiudicazione definitiva, sebbene già intervenuta alla data di notificazione del ricorso, non era stata mai comunicata, ai sensi dell’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163.

Il rilievo perciò dev’essere respinto.

Neppure comporta l’improcedibilità del ricorso la mancata contestazione del contratto e l’omessa richiesta della sua caducazione, dovendosi ciò intendere come una consentita, semplice delimitazione della domanda, che sortisce, al limite, le conseguenze contemplate dall’articolo art. 245 quinquies del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, introdotto dall’articolo 12 del decreto legislativo 20 marzo 2010 n. 53: tali circostanze possono invero essere valutate dal giudice ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile, quale “condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1” [["di conseguire l’aggiudicazione e il contratto”]“o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto”.

Nell’ipotesi in esame, d’altra parte, non si può escludere in concreto la sussistenza del giustificato motivo, considerato che il contratto (stipulato il 28 ottobre 2009) è stato prodotto agli atti dal controinteressato solo in data 10 maggio 2010 e dal Comune in data 14 maggio 2010, pur nella vigenza dell’articolo 79, comma quinto, lettere a) e b-ter), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, come integrato dall’articolo 2 del decreto legislativo 20 marzo 2010 n. 53, che impone la comunicazione anche della stipulazione del contratto.

Il ricorso è comunque infondato nel merito.

Conviene innanzitutto riportare i motivi della gravata esclusione:

“Il progetto proposto dall’ATI “Ricorrente  Gennaro Costruzioni s.a.s. – Ricorrente due s.a.s” prevede la realizzazione di “piste di cantiere” lungo l’intera sede stradale, come riportato alla pagina 44 della “Relazione di valutazione qualitativa”, nonché negli allegati relativi alla planimetria dei tratti di intervento con ubicazione “cantiere centrale” e “cantiere mobile tipo”.

Le “piste di cantiere” risultano delle dimensioni di ml. 3,50 per allargarsi fino a ml. 7,50 lungo tutto l’asse stradale di progetto. L’ATI , purtroppo, nella progettazione non ha tenuto conto che ciò comporterebbe un aumento dell’occupazione complessiva – come stabilita dal progetto dell’opera di ml. 14,10 – da un minimo di ml. 20,60 a un massimo di ml. 28,60. La variazione proposta, pertanto, richiederebbe una occupazione di aree non previste e, come tale, risulterebbe abusiva da parte del Civico Ente appaltante l’opera in oggetto, oltre che espressamente vietata dal bando di gara.

Analogalmente, si aggiunga, che l’occupazione per l’installazione del “cantiere fisso” non risponde a criteri di legittimità, in quanto insisterebbe su un terreno di proprietà comunale sottoposto a vincolo idrogeologico, situato nell’area di pertinenza boschiva assolutamente non occupabile, soprattutto in considerazione che la porzione della citata area di pertinenza destinata alla sede stradale oggetto della presente opera è stata legittimata da apposita autorizzazione con delibera di Giunta Regionale n. 26302/2008, proprio in ragione della riconosciuta pubblica utilità dell’opera stessa”.

In sintesi, a contestazione di tali ragioni, la società sostiene che

– a) la commissione non avrebbe tenuto conto dell’elaborato grafico particolareggiato del “cantiere mobile tipo” da cui si evince che l’ingombro massimo della sede stradale è pari a m. 10,50, sempre all’interno dell’area di sedime della sede stradale e dell’occupazione prevista dal progetto predisposto dall’Amministrazione.

– b) il vincolo idrogeologico che interesserebbe la particella su cui impiantare il cantiere fisso é di tipo relativo e non assoluto; in ogni caso, la localizzazione era suscettibile comunque di modificazione all’occorrenza.

Preliminarmente occorre ricordare – perché utile nell’esame della fattispecie – che la giurisprudenza ha costantemente affermato il principio secondo cui deve escludersi l’illegittimità dell’atto amministrativo, fondato su una pluralità di autonomi motivi, quando ne esista almeno uno idoneo a sostenerlo (Cons. Stato, Sez. IV, 26 gennaio 1998, n. 69; 29 gennaio 1998, n. 102; 30 maggio 2005, n. 2767; 26 aprile 2006, n. 2307; 10 dicembre 2007, n. 6325; V Sez., 4 novembre 1997, n. 1230; 20 dicembre 2002, n. 7251; 18 gennaio 2006, n. 110; 28 dicembre 2007, n. 6732; VI Sez., 3 novembre 1997, n. 1569; 19 agosto 2009, n. 4975; 17 settembre 2009, n. 5544).

In questo caso, è evidente che le censure (formulate peraltro piuttosto genericamente), rivolte contro quella parte di motivazione che giustifica l’esclusione in riferimento alla circostanza che la società abbia previsto di occupare per l’installazione del “cantiere fisso” un’area comunale sottoposta a vincolo idrogeologico, non colgono nel segno.

In particolare, le contestazioni avanzate all’atto amministrativo mostrano d’ignorare le prescrizioni del disciplinare di gara (con riguardo al contenuto della “busta “C – Offerta tecnica””), che impongono: “Le migliorie proposte non devono costituire, pena l’esclusione, variazioni progettuali e non devono essere tali da richiedere nuove autorizzazioni e pareri agli enti territoriali competenti e non devono comportare variazioni con occupazione di aree non previste. Dovrà essere prodotta apposita relazione (in formato e numero di pagina a scelta dell’offerente) integrata da eventuali elaborati grafici e fotografici esplicativi”.

In definitiva, il provvedimento espulsivo é stato emesso in diretta applicazione di tale espressa clausola di esclusione, in quanto la scelta dell’ubicazione del cantiere configura l’ipotesi ivi sanzionata. Né ciò è stato effettivamente e pertinentemente contestato dalla società istante, la quale in pratica conferma che intendeva occupare proprio quei terreni vincolati, non previsti dall’Amministrazione municipale (anche se l’impresa si dichiara disponibile all’istallazione in un sito alternativo, non presente nel progetto e comunque non precisato neppure a posteriori) e ammette (laddove precisa che si tratta di un vincolo relativo e non assoluto) la necessità di chiedere e ottenere un’apposita autorizzazione per tale cantiere fisso.

In conclusione, il ricorso dev’essere rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e sono equitativamente liquidate in dispositivo, in mancanza della presentazione di parcelle.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione prima, respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna la società al pagamento dei diritti ed onorari di giudizio che liquida equitativamente in complessivi euro 5.000,00, oltre rimborso forfetario al 12,5%, più C.P.I. e I.V.A., come per legge, in favore della Comune di Locorotondo e della Pasquale Controinteressata S.r.l,, nella misura di euro 2.500 per ciascuna parte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/07/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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