Misure cautelari ed incompetenza territoriale ai sensi dell'art. 27 c.p.p.

Misure cautelari ed incompetenza territoriale ai sensi dell’art. 27 c.p.p.

Zaina Carlo Alberto

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L?art. 27 c.p.p. postula una condizione risolutiva concernente l?ordinanza cautelare che sia stata emessa da un giudice, il quale si sia dichiarato, contestualmente od in epoca immediatamente successiva, incompetente per territorio ed abbia ordinato la trasmissione degli atti processuali al P.M. (od al giudice) ritenuto competente.

Tale condizione, di natura eminentemente potestativa (come meglio si vedr? in prosieguo), incide sull?effettivit? e sull?efficacia del provvedimento privativo della libert? che assume in modo spiccato ? nel caso di specie ? il carattere della interinalit?.

In buona sostanza, si pu? affermare che la novit? introdotta con il nuovo codice di procedura penale, dal legislatore del 1988, mira a garantire la manutenzione della misura adottata, proiettando la di lei efficacia anche nella ulteriore fase del passaggio di consegne del procedimento da un giudice all?altro, e caratterizzando tale vigenza con un termine (quello dei venti giorni di cui al co. 2 della disposizione in questione), destinato ad evitare situazioni di illegittime proroghe implicite ad libitum.

Si ? detto che si ? in presenza, nella fattispecie, di una condizione potestativa, istituto tipicamente di estrazione civilistica.

La ratio di tale orientamento riposa nella circostanza che ? rimesso alla piena e totale discrezionalit? dell?organo, individuato come competente, l?adozione della misura cautelare eventuale, la quale si pone in continuit? rispetto a quella originaria.

Quest?ultima, infatti, perderebbe efficacia in caso di inerzia dell?A.G. subentrante, venendo caducata e cessando ogni effetto repressivo a carico del soggetto destinatario della misura.

Consegue, quindi, che l?esaltazione del potere di opzione cautelare sin qui esaminato (e riconosciuto ex lege), da parte del P.M. al quale gli atti vengano trasmessi, (il quale potr? o meno compulsareil G.I.P. all?adozione di un provvedimento de libertate) costituisce elemento essenziale per potere concludere nel senso prospettato dalla potestivit?.

Ci si deve chiedere, poi, attese le premesse sin qui svolte, se tra l?ordinanza originaria e quella che pu? essere emessa dal giudice ricevente il fascicolo rimesso con la pronunzia in disamina, su istanza del P.M., esista ed intercorra un rapporto di connessione o collegamento che si ponga al di l? del mero dettato letterale dell?art. 27.

In buona sostanza, ci si deve chiedere:

1.???????????????????????? se l?ordinanza emessa dal giudice remittente condizioni per i suoi contenuti, per il nomen iuris della condotta incriminata, per gli elementi motivazionali addotti, il provvedimento eventualmente emesso ai sensi dell?art. 27 c.p.p., oppure se quest?ultimo assuma una veste del tutto autonoma e non subisca alcuna influenza dal primo;

2.???????????????????????? in special modo, poi, se il giudice, cui viene rimesso il procedimento, debba attenersi al materiale probatorio acquisito ex art. 291 c.p.p. ai fini della decisione sull?adozione della cautela, oppure se possa (o meglio debba), avvalersi anche di elementi indiziari probatori sopravvenuti proprio nell?ampio lasso temporale che si sviluppa sino al momento della nuova pronunzia;

3.???????????????????????? ulteriormente, va domandato se la pseudo reiterazione della misura presupponga un impulso dal P.M., o se il G.I.P. debba assumere tale iniziativa ex officio;

4.???????????????????????? consequenzialmente si pone, poi, il problema se al secondo provvedimento contenente la misura debba seguire un nuovo interrogatorio ex art. 294 c.p.p., o se tenga luogo, in tal vece, l?interrogatorio svolto dinanzi al giudice dichiaratosi incompente.

?

Con ordine.

1.??????????????????????????? Pare di poter affermare che tra i due provvedimenti imposiiti la misura cautelare esista un?evidente autonomia ed indipendenza sia di natura ontologica, che giuridica.

Come si ? avuto modo di rilevare, il provvedimento cautelare successivo (ed eventuale), non assolve, ove reiterato, solamente ad una funzione di manutenzione formale e sostanziale di quello originario, il quale garantisce in via del tutto provvisoria, la permanenza in vinculis dell?indagato.

Esso ? assolutamente un quid novi, un incidente procedimentale che ha in s? un germe di assoluta novit?, in quanto propone ex novo il thema della cautela.

Deriva, pertanto, a parere di chi scrive, il convincimento che, anche in forza dello spiccato carattere potestativo della scelta in questione, l?ordinanza che venga richiesta dal P.M. al giudice, individuato competente a livello territoriale, possa essere emessa (o rigettata), a seguito anche di valutazioni del tutto diverse da quelle prese ab origine.

Il che significa che il potere ascritto e previsto, ex art. 27 c.p.p., ? pieno, indipendente e non circoscrive o limita in alcun modo le scelte del giudice.

La decisione de libertate non soffre, quindi, condizionamenti di sorta da pronunzie antecedenti.

Pu? essere, quindi, che la nuova ordinanza riprenda (o si rifaccia) sul piano motivo, elementi indiziari o probatori gi? oggetto di valutazione e disamina da parte del primo giudice, ponendosi quale momento di conferma del precedente decisum.

Allo stesso modo, per?, il novellato intervento del giudice pu? fondarsi su un percorso celebrativo, percettivo e di ideazione giuridica affatto diverso dal precedente.

Simile atteggiamento pare, allo scrivente, perfettamente coerente con l?autonomia decisoria riconosciuta dalla legge al singolo magistrato, nonch? la pacifica e dimostrata assenza di un legame vincolistico tra i due momenti procedimentali in questione.

Ritiene, infatti, chi scrive che il provvedimento custodiale, emesso dal giudice dichiaratosi incompetente, possa formare oggetto di impugnazione innanzi al Tribunale circondariale del Riesame, con le forme previste dall?art. 309 c.p.p..

Si potr? verificare, pertanto, una situazione processuale in base alla quale il giudice del riesame cautelare ritenga di riformare, annullandola, l?ordinanza applicativa la misura, vuoi per dissonanza di pensiero in ordine agli elementi indiziari, vuoi per una differente lettura delle esigenze, vuoi per un orientamento diverso nella scelta della graduazione della misura da applicare.

E? indubbio che tale esito processuale pur dispiegando concreta efficacia (operando sia sul piano formale, che su quello sostanziale), appare fine a se stesso, nel senso che esso, pur nella propria complessiva autonomia, non pare prodromico o propedeutico alla decisione del giudice a cui ? stato, in progresso di tempo, trasferito il procedimento.

Non pare, quindi, condivisibile quella corrente di pensiero che afferma come al Tribunale del Riesame, in pendenza del termine di cui all?art. 27 c.p.p. (non ancora spirato), sia preclusa ogni valutazione di merito, posto che il nuovo giudice ? munito del potere di emissione di nuova ordinanza.

Simile posizione, infatti, confligge irreversibilmente con quel principio di indipendenza delle due fasi, sin qui propugnato e pare pi? ispirata a ragioni di pseudo economia processuale, che a concrete motivazioni processuali.

Sia consentito, inoltre, osservare che non pare ammissibile (e tollerabile) che l?indagato possa rimanere addirittura privo di quella elementare tutela che consiste nella possibilit? di impugnare un atto espressione dell?esercizio della giurisdizione, posto che la funzione di controllo in parola ha natura e rango costituzionale.

E?, pertanto, ammissibile e comprensibile (sia sotto il profilo fattuaale, che sotto quello giuridico) che si addivenga ad una situazione di parallelismo binario, nella quale emerga una piena frattura fra l?iter verificativo e delle impugnazioni concernente l?ordinanza emessa dal primo giudice ed ogni altra, diversa e successiva delibazione involgente il giudice individuato come territorialmente competente.

Come detto, l?esito del giudizio interinale de libertate, incardinato attraverso l?impugnazione ex art. 309 c.p.p., non condiziona, n? pu? essere ? a propria volta ? condizionato dagli ulteriori sviluppi procedimentali, che si muovono su piani sia temporali, che fattuali, che geografici del tutto distinti.

Nulla, peraltro, impedir?, sul piano logico, che il giudice, nuovamente chiamato (ex art. 27 c.p.p.) a pronunziarsi, possa in qualche modo fare proprie (aderendovi) le ragioni aliunde espresse. Certo ? che i due procedimenti cautelari sono destinati anche a coesistere senza, peraltro, come le rette parallele, incontrarsi (sul piano strettamente giuridico) n? influenzarsi mai.

Si deve concludere, quindi, nel senso di considerare ? nell?ottica della totale indipendenza fra i due epigoni processuali ? come del tutto possibile una scelta assolutamente opposta e contraria, rispetto a quella originaria, si che il giudice (se non addirittura il P.M.), possa considerare insussistenti quegli indizi di colpevolezza legittimanti necessariamente ogni misura limitativa la libert? personale (art. 273/2?), oppure ? in subordine ? valuti come del tutto inattuali ed astratte le cautele previste dall?art. 274 c.p.p..

La misura originaria, quindi, pu? perdere efficacia, cadendo in perenzione, non solo per l?inazione del giudice destinatario della trasmissione degli atti ma, anche, per il tramite di una scelta consapevole di questi. In questo contesto, poi, si deve considerare il caso in cui venga sollevato conflitto negativo di competenza, a seguito della circostanza che il giudice individuato ricusi la designazione. Il problema non pare di poco conto, in quanto pu? dare corso a due concrete situazioni procedimentali. Da un lato, ?in prima? istanza, pu? avvenire che il designato ritenga erronea la decisione del remittente, che egli reputa territorialmente competente. Sicch?, nel cso di specie, il conflitto ? circostritto fra due giudici, i quali, reciprocamente, si attribuiscono la competenza territoriale.

D?altro canto, in seconda istanza, pu? avvenire che il secondo giudice contesti la propria individuazione, ritenendo che un terzo giudice vada individuato come territorialmente competente.

Consegue che la tripolarit? del problema processuale introduce un ulteriore elemento di valutazione e cio? se sia ammissibile una perpetuatio dell?applicazione del disposto dell?art. 27 c.p.p..

Vale a dire ? al di l? della corretta individuazione degli strumenti e degli istituti processuali pertinenti alla risoluzione dei conflitti ? che ci si deve domandare se, a propria volta, il terzo giudice sia titolare del potere di manutenzione interinale del provvisorio provvedimento cautelare.

Sotto questo profilo, si ritiene che l?esegesi del tenore letterale della norma soccorra l?interprete, nel senso che non si ravvisa sul piano testuale alcun argomento ostativo all?attribuzione del potere in questione, a pi? giudici o quantitativamente (o numericamente) limitativo lo stesso, si che l?esercizio relativo pu? essere reiterato sine die.

Tornando alla prima ipotesi di conflitto paventata, si deve rilevare che una volta incardinato il relativo procedimento incidentale (di competenza della S.C. di Cassazione), sul piano strettamente cautelare permane, in via del tutto provvisoria e sino alla conclusione dello specifico giudizio, che si concreter? con l?indicazione definitiva del giudice competente, la vigenza del secondo provvedimento limitativo

2.??????????????????????????? Quanto sinora esposto appare propedeutico alla soluzione del problema attinente alla tipologia del materiale probatorio, cui il secondo giudice possa attingere.

E? indubbio, infatti, che la dimostrata condizione di indipendenza del giudice, compulsato ai sensi dell?art 27 c.p.p., induca a ritenere che la visione che questi deve avere del problema processuale non debba essere strettamente ancorata agli elementi probatori iniziali, ma ben possa alimentarsi anche a quei dati (giuridici e fattuali) sopravvenuti, che ? in quanto tali ? non possono venire ignorati.

Sarebbe, infatti, inammissibile cristallizzare la situazione fattuale (in base alla quale formulare il giudizio cautelare) recependo solamente i dati inizialmente assunti, privando di valenza (ma, soprattutto, ignorando ontologicamente un evidente dato naturalistico), fatti, condotte, circostanze e norme, che contribuiranno a formare l?in s? del procedimento, se non, addirittura, ad assumere spessore decisorio.

Potr?, pertanto, e dovr? il giudice sollecitato ex art. 27 c.p.p. dalla pronunzia di incompetenza territoriale, valutare il complesso degli elementi al medesimo devoluti, accedendo, cos?, anche a possibili ed eventuali apporti probatori forniti dalla difesa, che costituiranno quei dati favorevoli all?indagato di cui il giudicante deve tenere conto a pena di nullit? dell?ordinanza.

3.??????????????????????????? E?, altres?, evidente che la nuova decisione cautelare non possa sfuggire al principio dell?impulso di parte, che connota sul piano generale l?intervento del giudice nella sua affermata terziet?.

Il G.I.P. ? o qualsiasi altro giudice competente ai sensi del combinato disposto dagli artt. 27 e 279 c.p.p. ? non pu? assumere iniziative cautelari di qualsiasi segno (positivo o sfavorevole) motu proprio, n?, tanto meno, ovviamente ? sollecitare il P.M. ad intraprendere iniziative di sorta.

Il potere decisorio del giudice si esalter?, invece, proprio nella delibazione susseguente alla richiesta del P.M., ben potendo ques?ultima anche venire solo parzialmente accolta, se non, addirittura, disattesa o rigettata.

4.??????????????????????????? Di particolare interesse, amche per le conseguenze pratiche che ne possono derivare, ? la questione relativa alla necessariet? o meno di un secondo interrogatorio ex art. 294 c.p.p..

Ci si deve, cio?, domandare se l?emissione dell?ordinanza da parte del giudice individuato ai sensi dell?art. 27 c.p.p., richieda (e postuli) quale necessario ed indefettibile momento processuale successivo l?interogatorio dell?indagato in vinculis, oppure possa tranquillamente prescindere da ci?, mantenendo in questo ultimo suo inalterata la propria efficacia.

Non ignora chi scrive, la posizione assunta dal Supremo Collegio, il quale si ? espresso nel senso della ?non necessit?? (o suprefluit?) del nuovo interrogatorio, posto che si ? affermato che la seconda ordinanza non verrebbe ad innovare la situazione identificata dal primo provvedimento custodiale.

Simile posizione, condivisibile solo in minima parte, ha risolto in senso involutivo il contrasto fra gli opposti orientamenti, negando, cos?, favore ? soprattutto ? a quella giurisprudenza di merito che aveva, invece, sostenuto la indefettibilit? del nuovo interrogatorio, ritenuto emanazione del diritto dell?indagato ad avere un contatto con il proprio giudice, a fronte del dovere di costui di valutare ex novo la situazione processuale, rispettando l?ulteriore diritto dell?inquisito a fruire dell?interrogatorio quale strumento di propria difesa (v. articolo su ordinanza Trib. Ries. Roma 19.2.2001 in www.dirittoediritti.it )

Or bene, a parere dello scrivente, la mancata effettuazione dell?interrogatorio di cd. garanzia, relativo all?ordinanza reiterata a seguito della pronunzia d?incompetenza emessa ex art. 27 c.p.p. ai sensi dell?art. 294 c.p.p. ? ammissibile solo:

a)???????????? ove l?ordinanza sopravvenuta sia la sostanziale riproduzione grafica, filologica e motiva della prima, non apparendo modifiche o novit? sostanziali o formali, di fatto o diritto nell?imputazione e nella motivazione addotta;

b)???????????? ove nel periodo intercorrente fra i due provvedimenti, non siano intervenuti nuovi elementi fattuali, i quali abbiano inciso sostanzialmente sulla struttura dell?accusa che ha cagionato il provvedimento privativo della libert?.

Si intende, in questa accezione, ogni apporto argomentativo probatorio, sia dell?accusa, che della difesa, che debba essere considerato nella costruzione logico-sistematica della fase.

Come detto, in precedenza, la Cassazione, in pi? occasioni si ? mostrata di avviso diverso e contrario, ma, francamente non si comprende tale posizione, se ? vero che il Supremo Collegio ha ritenuto che, invece, si debba dare corso all?interrogatorio ex art. 294 c.p.p., in presenza di una ordinanza emessa dopo la scadenza del termine di venti giorni, ancorch? sia rimasta immutata la situazione alla precedente ordinanza e sia rimasta immutata la situazione valutata dal primo giudice[1].?

Attesa, infatti,tale premessa non si giustifica il pretermettere l?interrogatorio di garanzia, in ipotesi in cui la cd. rinnovazione della misura (susseguente la traslazione del procedimento ai sensi dell?art. 27 c.p.p.) avvenga ? come detto in precedenza ? su basi probatorie o valutative sostanzialmente differenti da quelle ritenute in precedenza.

E? questa situazione di mutatio libelli che deve indurre, pertanto, a ritenere fondato il convincimento che l?interrogatorio sia elemento costitutivo (s? che la sua omissione pu? provocare la nullit? dell?ordinanza cautelare) del procedimento applicativo la misura cautelare.

Avv. Carlo Alberto Zaina



[1] Cass. pen., sez. IV, 22/06/2000, n.3752, Maccaronio, Arch. Nuova Proc. Pen., 2000, 500

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