Mediazione obbligatoria e sistema di tutela giurisdizionale: riflessioni sulla costituzionalità del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28

Mediazione obbligatoria e sistema di tutela giurisdizionale: riflessioni sulla costituzionalità del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28

Zingales Ignazio

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1. Introduzione

Un nuovo onere incomberà, dal prossimo mese di marzo, su chi vorrà ottenere tutela giurisdizionale in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari: l’onere, a pena di improcedibilità della domanda giudiziale, di esperire, dinanzi ad organismi (pubblici o privati) abilitati ed iscritti in un apposito registro, un procedimento di mediazione finalizzato alla conciliazione.

Tale procedimento – disciplinato dal decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (da ora in poi chiamato semplicemente “decreto legislativo”), emanato in attuazione della delega contenuta nell’art. 60 della legge 18 giugno 2009, n. 691 – dovrebbe, secondo il legislatore, deflazionare l’attuale contenzioso decongestionando, così, gli uffici giudiziari.

Nel presente lavoro, non si analizzerà, articolo per articolo, l’intero decreto legislativo e non ci si interrogherà circa le reali possibilità dell’istituto della mediazione obbligatoria di raggiungere l’ambizioso risultato perseguito dal legislatore, ma si individueranno quei punti della nuova disciplina che appaiono di dubbia costituzionalità.

 

2. Mediazione obbligatoria, giurisdizione condizionata e principi costituzionali.

Può subito ricordarsi che il comma 3 del suddetto art. 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, nell’indicare i principi ed i criteri direttivi ai quali il Governo doveva attenersi nell’esercizio della delega, genericamente disponeva, alla lettera a), che la nuova fase di mediazione non dovesse “precludere l’accesso alla giustizia”.

Expressis verbis, la legge delega non prevedeva che lo svolgimento di tale fase di mediazione dovesse costituire condizione per poter ottenere tutela giurisdizionale2.

Superando, probabilmente, i limiti della delega, il legislatore delegato ha, però, strutturato il procedimento di mediazione quale vera e propria condizione di procedibilità della domanda giudiziale3, stabilendo che il mancato esperimento dello stesso possa, non oltre la prima udienza, formare oggetto di eccezione da parte del convenuto e di rilievo d’ufficio da parte del giudice.

Fermo restando tale limite temporale per la proposizione dell’eccezione o per il rilievo officioso, la conseguenza è che, con riferimento al suddetto catalogo di controversie, una tutela giurisdizionale potrà essere erogata solo dopo la conclusione della necessaria fase di mediazione volta alla conciliazione.

Ci si trova, dunque, dinanzi ad un caso di esercizio della funzione giurisdizionale subordinato all’esperimento di un procedimento – in cui non è prevista la presenza di avvocati4 – non avente carattere né giurisdizionale né amministrativo; procedimento che, a norma dell’art. 6, comma 1, del decreto legislativo, deve avere una durata non superiore a quattro mesi5.

Un tale meccanismo è idoneo a provocare lacerazioni al tessuto costituzionale?

In primo luogo, va verificato se l’imposizione di una necessaria fase di mediazione contrasti con i corollari applicativi discendenti dal diritto di azione consacrato nell’art. 24 Cost. e con il principio di ragionevolezza ricavabile dall’art. 3 Cost..

È a tutti noto il percorso seguito dalla Corte costituzionale con riferimento al tema della individuazione dei limiti di ammissibilità di forme di giurisdizione condizionata6.

Dalle affermazioni secondo cui la tutela giurisdizionale «è garantita “sempre” dalla Costituzione, non certo nel senso che si imponga una sua relazione di immediatezza con il sorgere del diritto»7 e secondo cui «non ha pregio obiettare che condizionare l’azione all’espletamento di un procedimento amministrativo è procrastinarne l’esercizio»8, si è poi passati alla distinzione tra condizioni di procedibilità (costituzionali) e condizioni di proponibilità (incostituzionali)9, ed alla considerazione secondo cui le disposizioni che prevedono forme di accesso alla giurisdizione condizionate al previo esperimento di rimedi di carattere amministrativo sono incostituzionali ove «comportino una compressione penetrante del diritto di azione, ostacolandone o rendendone difficoltoso l’esercizio, in particolare comminando la sanzione della decadenza»10.

Ora, la disciplina in esame prevede che l’esperimento del procedimento di mediazione costituisca una condizione di procedibilità e non di proponibilità della domanda giudiziale (art. 5, comma 1).

La procedura di mediazione condiziona, cioè, “solo” la prosecuzione del processo e non impedisce al diritto di azione di estrinsecarsi pienamente una volta conclusasi la fase davanti al mediatore.

A differenza del mancato avveramento, entro termini perentori eventualmente previsti, di una c.d. condizione di proponibilità della domanda che “comporta la decadenza dell’azione giudiziaria”11 ed impone l’immediata chiusura in rito del processo, il mancato avveramento della condizione di procedibilità costituita dall’esperimento della procedura di mediazione determina, invero, solo un arresto temporaneo del processo in attesa del compimento dell’attività richiesta12.

Ponendo al centro del ragionamento i suddetti parametri di costituzionalità delineati dalla Corte costituzionale, dovrebbe, allora, ritenersi che, in via diretta, la nuova disciplina, nella parte in cui subordina l’erogazione della tutela giurisdizionale all’esperimento di una fase di mediazione, non arrivi a vulnerare il tessuto costituzionale13.

Conclusione, questa, che si giustifica anche alla luce delle considerazioni – certamente estendibili alla materia de qua – svolte dalla Corte costituzionale con riferimento alla affermata costituzionalità del tentativo obbligatorio di conciliazione in materia di lavoro: «l’art. 24 della Costituzione, laddove tutela il diritto di azione, non comporta l’assoluta immediatezza del suo esperimento, ben potendo la legge imporre oneri finalizzati a salvaguardare “interessi generali” con le dilazioni conseguenti. È appunto questo il caso in esame, in quanto il tentativo obbligatorio di conciliazione tende a soddisfare l’interesse generale sotto un duplice profilo: da un lato, evitando che l’aumento delle controversie attribuite al giudice ordinario in materia di lavoro provochi un sovraccarico dell’apparato giudiziario, con conseguenti difficoltà per il suo funzionamento; dall’altro, favorendo la composizione preventiva della lite, che assicura alle situazioni sostanziali un soddisfacimento più immediato rispetto a quella conseguita attraverso il processo»14.

Secondo il legislatore del 2009-2010, invero, anche l’introduzione nel sistema di una fase di mediazione obbligatoria – quale condizione di procedibilità delle domande giudiziali relative al suindicato catalogo di controversie – potrebbe risultare utile ai fini della realizzazione di quell’interesse generale costituito dall’abbattimento del carico di lavoro degli uffici giudiziari; abbattimento che garantirebbe un efficiente funzionamento del sistema processuale ed una soluzione più rapida delle controversie.

Spontanei sorgono, però, alcuni interrogativi.

Se una fase di mediazione obbligatoria può concorrere a determinare una riduzione del numero dei processi, e se il legislatore ha ritenuto necessario, nell’ambito del sistema giurisdizionale civile, prevedere questo strumento qualificandolo come condizione di procedibilità per un’ampia gamma di controversie civili, come si può giustificare la recentissima trasformazione, da obbligatorio a facoltativo, del tentativo di conciliazione nelle controversie di lavoro operata con l’art. 31 della legge 4 novembre 2010, n. 18315?

Per quale arcana ragione, il legislatore, da un lato, escogita un procedimento di mediazione che prima non esisteva rendendolo, addirittura, obbligatorio, e, dall’altro, “declassa” il già vigente tentativo di conciliazione relativo alle cause di lavoro?

Il legislatore si è, per caso, reso conto della poca utilità dello svolgimento obbligatorio di fasi preprocessuali volte alla composizione amichevole delle liti?16

E se così fosse, perché estenderne la previsione anche in altri campi?17

Alla luce di tali interrogativi che riguardano l’enucleazione delle ragioni che stanno alla base dell’istituzione della mediazione obbligatoria, viene allora da pensare che il fine dell’operazione legislativa de qua non sia solo quello di decongestionare gli uffici giudiziari, ma anche quello di creare, in una difficile fase di crisi economica e del mercato del lavoro, una nuova figura lavorativa (il mediatore) che possa inserirsi ed operare in un settore – quello della conciliazione stragiudiziale – lasciato fino ad oggi sostanzialmente nelle mani degli avvocati.

Può, cioè, affiorare il concreto dubbio di trovarsi di fronte ad una operazione legislativa volta, soprattutto, a “produrre lavoro”; ad una operazione il cui costo economico – come meglio si vedrà appresso – viene addossato su quei soggetti coinvolti in controversie riconducibili alle materie indicate dall’art. 5, comma 1, del decreto legislativo.

 

3. Mediazione obbligatoria e ragionevole durata del processo.

La nuova disciplina suscita seri dubbi di costituzionalità anche in ordine al rispetto del principio della ragionevole durata del processo consacrato nell’art. 111, comma 2, Cost..

Come detto, l’art. 6, comma 1, del decreto legislativo stabilisce che il procedimento di mediazione debba concludersi entro quattro mesi.

A prima vista, tale termine, tenuto conto dei ritmi a dir poco lenti che caratterizzano l’attuale giudizio civile, non appare così lungo da entrare in conflitto con il predetto art. 111, comma 2, Cost..

Sennonché, il legislatore, senza distinguere tra domanda introduttiva del giudizio e domanda proponibile nel corso del giudizio, ha genericamente stabilito che “l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale” (art. 5, comma 1, del decreto legislativo).

Il legislatore non ha specificato che la fase obbligatoria di mediazione debba riguardare esclusivamente la domanda principale, la domanda, cioè, che determina la nascita del processo18. Il che, in sintonia con quanto già osservato in dottrina, induce a ritenere che l’esperimento della fase di mediazione sia “condizione di procedibilità non genericamente del processo da intendersi quale recipiente che contiene tutte le domande via via proposte dalle parti o da terzi intervenienti, bensì di ogni singola azione, di ogni singola domanda giudiziale19.

In altri termini, alla luce della lettera della norma, in ipotesi di cumulo successivo di domande, non sarebbe sufficiente, ai fini della procedibilità delle nuove domande, il procedimento di mediazione già esperito per la domanda principale, ma dovrebbe necessariamente avviarsi una nuova fase di mediazione. Il che, concretamente, dovrebbe verificarsi: 1) in caso di domanda proposta dal convenuto (domanda riconvenzionale); 2) in caso di domanda proposta dall’attore (reconventio reconventionis); 3) in caso di domanda proposta da colui che spiega un intervento volontario principale o da colui che spiega un intervento volontario litisconsortile20; 4) in caso di chiamata del terzo; 5) in caso, infine, di ordine di integrazione del contraddittorio ex art. 102 c.p.c. in una ipotesi di litisconsorzio necessario21.

In tutti queste ipotesi, e purché la nuova domanda sia rituale e tempestiva, lo sviluppo del processo imporrebbe, dunque, l’esperimento di nuovi tentativi di conciliazione22; il che, concretamente, potrebbe determinare una segmentazione ed un notevole rallentamento dell’iter processuale difficilmente compatibili con il principio della ragionevole durata del processo23.

 

4. Costi della mediazione e garanzie costituzionali.

Si è in precedenza affermato che l’aver strutturato il procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale non si pone, di per sé, in contrasto con il diritto – costituzionalmente consacrato – di ogni cittadino di accedere alle forme di tutela giurisdizionale.

Questa conclusione non impedisce, però, di osservare come, indirettamente, la procedura de qua possa, in concreto, incidere sulla scelta di esercitare il proprio diritto di azione; possa, cioè, influenzare l’esercizio dell’azione.

La procedura comporta, invero, delle spese (di avvio del procedimento e di mediazione) che devono essere corrisposte dalle parti24 (art. 16 del regolamento 18 ottobre 2010, n. 18025; regolamento, adottato dal Ministro della Giustizia di concerto con il Ministro dello Sviluppo economico, attuativo del decreto legislativo). Un onere economico in più addossato direttamente su soggetti che vorrebbero esercitare il proprio diritto ad ottenere una statuizione giurisdizionale26.

E trattasi di spese, peraltro, non sempre perfettamente preventivabili, tenuto conto che potrebbero moltiplicarsi in caso di eventuale proliferazione delle fasi di mediazione determinata, come già visto, da un cumulo successivo di domande.

Se tale onere economico addossato sulle parti possa o meno risultare in contrasto con l’art. 24 Cost. è, tuttavia, questione delicata e non facilmente risolvibile, in quanto implicante una valutazione di preminenza tra esigenze – quale quella di non rendere eccessivamente gravoso ai cittadini l’accesso alla tutela giurisdizionale e quella, particolarmente avvertita in questo momento storico, di individuare strumenti idonei a decongestionare gli uffici giudiziari attraverso lo sfoltimento del carico di lavoro – parimenti degne di attenzione27.

Certamente irragionevole e contrastante con l’art. 24 Cost. si appalesa, invece, la scelta di prevedere una spesa di mediazione, seppur di importo ridotto di un terzo, anche nell’ipotesi in cui nessuna delle controparti di quella che ha introdotto la mediazione partecipi al procedimento [art. 16, comma 4, lettera e) del regolamento n. 180/2010].

Ma qui, oltre ad essere ingiustificabile l’imposizione di un balzello che prescinde dal concreto svolgimento della fase di mediazione, è, a ben pensare, irragionevole in radice che, in assenza di controparti, venga proseguita la procedura de qua e che la stessa si possa, addirittura, concludere con una proposta conciliativa28.

L’attività di mediazione presuppone, per definizione, la conoscenza delle contrapposte posizioni.

In assenza di controparti e delle relative “allegazioni”, il mediatore media rispetto a cosa?

Stante, su tale punto, l’evidenza della stravaganza del sistema, mi pare che si possa rapidamente passare ad affrontare una diversa questione; una questione che involge la posizione del convenuto nella fase di mediazione.

 

5. Posizione delle parti, individuazione dell’organismo di mediazione e garanzie processuali presidiate dalla Costituzione.

Come detto, l’esperimento della fase di mediazione risulta essere un onere per chi intende ottenere tutela giurisdizionale.

Allargando, però, il campo visivo, è facile osservare come, a fronte dell’onere della parte attrice di promuovere tale procedura (indicando nell’istanza di mediazione, ai sensi dell’art. 4, comma 2, del decreto legislativo, oltre all’organismo di conciliazione ed alle parti, anche “l’oggetto e le ragioni della pretesa”, e, dunque, gli elementi oggettivi della domanda giudiziale), si stagli il diritto del convenuto di partecipare attivamente alla fase conciliativa attraverso le allegazioni delle ragioni di fatto e di diritto idonee alla ricostruzione della fattispecie oggetto di mediazione.

Un diritto, questo della parte convenuta, che discende da un interesse strettamente collegato alle possibili sorti del processo.

Mi spiego.

Nel sistema prossimo all’entrata in vigore, l’eventuale mancata partecipazione senza giustificato motivo alla fase di mediazione potrebbe non essere priva di conseguenze per la parte.

Eccedendo dai limiti della delega (che, sul punto, nulla aveva detto)29, il legislatore ha, invero, stabilito, nell’art. 8, comma 5, del decreto legislativo, che da tale mancata partecipazione “il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile”.

Il sistema, dunque, pretende dalla parte il compimento, fuori dal processo, di una attività (la presenza nella fase di mediazione), prevedendo, altresì, che l’eventuale inattività potrà rilevare nel processo.

Ebbene, questa è una previsione che, seppure giustificabile nell’ottica di “indurre le parti a partecipare al procedimento”30, genera dubbi che investono la ragionevolezza e la coerenza dell’intero sistema.

Non si può, invero, fare a meno di notare come, nell’attuale modello processuale, la contumacia (volontaria o involontaria) sia, ai fini della prova dei fatti rilevanti nel processo, comportamento neutro che non aggrava la posizione della parte che non si costituisce31.

Il rifiuto del giudizio da parte del contumace non determina, cioè, in capo allo stesso, alcuna conseguenza sfavorevole.

Il rifiuto della mediazione, invece, se ingiustificato, determina la possibilità per il giudice di desumere argomenti di prova e, dunque, elementi che potrebbero, nel processo, anche rivelarsi decisivi.

Ai fini della decisione della causa, dunque, mentre la contumacia nel processo è irrilevante, la contumacia nel procedimento di mediazione potrebbe, per contro, assumere un ruolo significativo32.

Ad ogni modo, lasciando da parte questi profili riguardanti l’euritmia del sistema, ciò che assume particolare rilievo in questa sede è l’individuazione delle conseguenze discendenti dalla scelta legislativa di configurare un comportamento extraprocessuale (la mancata partecipazione alla procedura de qua) ad “influenza” processuale.

Ed al riguardo, va, a mio avviso, evidenziato che la circostanza che fatti attinenti alla fase di mediazione, e, dunque, esterni al giudizio, siano idonei ad incidere sull’esito dello stesso non può che determinare la piena operatività, pure nell’ambito del procedimento di mediazione, delle garanzie costituzionali relative al processo, e dunque, prime fra tutte, della garanzia della difesa e della garanzia della parità delle parti.

Voglio, cioè, dire che, potendo le dinamiche della fase di mediazione influenzare il processo, l’estensione, anche a questa fase di carattere non giurisdizionale, delle garanzie costituzionali che avvolgono l’iter giudiziale si appalesa come una soluzione necessitata oltre che ragionevole.

In quest’ottica, non sembra, allora, azzardato affermare che, alla luce delle possibili conseguenze derivanti dal mancato intervento alla fase di mediazione, la concreta ed attiva partecipazione della parte convenuta alla procedura de qua costituisce, a pieno titolo, estrinsecazione del diritto di difesa costituzionalmente consacrato.

Il corollario di tale affermazione è facilmente intuibile: se la partecipazione alla procedura di mediazione è attività riconducibile al diritto di difesa presidiato dall’art. 24 Cost., il legislatore, proprio in ossequio a tale diritto ed al principio di parità delle parti, ha l’obbligo di strutturare il sistema in modo tale da garantire pienamente alla parte convenuta la possibilità di partecipare concretamente ed attivamente a tale fase extraprocessuale.

Sotto quest’angolo visuale, un forte sospetto di incostituzionalità grava, a mio avviso, allora sulla scelta del legislatore di non dettare regole contenenti criteri di individuazione dell’organismo di mediazione territorialmente competente33.

Nel sistema disegnato dal decreto legislativo, la scelta di tale organismo è, invero, rimessa esclusivamente alla discrezionalità di colui che agisce.

Non vi sono criteri di radicamento della competenza34 e non vi sono, conseguentemente, neanche strumenti per contestare la scelta dell’attore, il quale potrà presentare l’istanza di mediazione dinanzi a qualsiasi organismo presente nel territorio nazionale; il che, in buona sostanza, vuol dire che, in caso di individuazione di un organismo situato in un luogo distante da quello di residenza dell’altra parte, si costringerà quest’ultima o a sostenere i costi di viaggio e ad affrontare i disagi legati allo spostamento o a subire le conseguenze della mancata partecipazione previste dal menzionato art. 8, comma 5, del decreto legislativo35.

L’opzione del legislatore di non prevedere, nella materia de qua, norme sulla competenza potrebbe, così, permettere all’attore di frustrare il diritto del convenuto di presenziare alla fase di mediazione e, conseguentemente, di comprimere il suo diritto di difesa.

La situazione di squilibrio e di asimmetria tra le posizioni delle parti è evidente; ed è una situazione che, peraltro, non può essere giustificata nemmeno evidenziando che la mancanza di norme sulla competenza consente all’attore di rivolgersi all’organismo ritenuto maggiormente efficiente.

Nel valutare gli interessi in gioco, mi pare, invero, di poter affermare che il diritto del convenuto di svolgere, agevolmente, la propria attività difensiva debba prevalere sull’interesse dell’attore di reperire e scegliere i mediatori più capaci.

Solo in parte il sospetto di incostituzionalità viene, poi, attenuato dal fatto che l’art. 8, comma 5, del decreto legislativo “sanziona” l’inattività della parte soltanto se non sussiste un “giustificato motivo”.

La presenza di tale clausola di salvezza – pur risultando utile ed opportuna in quanto potrà certamente permettere ad una parte “debole” (in ipotesi, anche un “consumatore”) di addurre, quale “giustificato motivo” della mancata partecipazione alla fase di mediazione, proprio l’impossibilità di affrontare i suddetti costi e disagi36 – non è, infatti, idonea a compensare l’assoluta libertà attribuita all’attore nella scelta dell’organismo di conciliazione ed a salvaguardare pienamente la posizione processuale delle altre parti37.

L’operatività (rectius: l’individuazione dei confini di operatività) di tale clausola, in assenza di criteri predeterminati, è, invero, interamente rimessa alla valutazione discrezionale del giudice38, il quale, di volta in volta, nel verificare la ricorrenza o meno del giustificato motivo, sarà chiamato a compiere accertamenti – quali sono, ad esempio, quelli sulle disponibilità finanziarie e sulle possibilità di spostamento della parte convenuta – estranei all’oggetto della causa ma, ciò nondimeno, potenzialmente rilevanti ai fini della decisione della stessa.

 

6. La costituzionalità del regime delle spese.

A questo punto, per concludere, resta da verificare la compatibilità costituzionale del regime delle spese delineato – in attuazione della delega contenuta nell’art. 60, comma 3, lettera p), della legge n. 69/2009 – nell’art. 13, commi 1 e 2, del decreto legislativo; articolo, quest’ultimo, che così dispone: “Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4” (comma 1)39; “Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento sulle spese di cui al periodo precedente” (comma 2).

Come è facile notare, la norma riecheggia, in parte, il contenuto dell’art. 91, comma 1, c.p.c., come modificato dalla legge n. 69/2009 (“Il giudice, con la sentenza che chiude il processo davanti a lui, condanna la parte soccombente al rimborso delle spese a favore dell’altra parte e ne liquida l’ammontare insieme con gli onorari di difesa. Se accoglie la domanda in misura non superiore alla eventuale proposta conciliativa, condanna la parte che ha rifiutato senza giustificato motivo la proposta al pagamento delle spese del processo maturate dopo la formulazione della proposta, salvo quanto disposto dal secondo comma dell’articolo 92”).

Ci si trova, dunque, dinanzi ad una condanna al pagamento delle spese processuali (maturate successivamente alla formulazione della proposta conciliativa) inflitta, anche in deroga al principio della soccombenza, a quella parte che ha rifiutato una proposta di contenuto corrispondente (o più favorevole rispetto) al provvedimento giurisdizionale successivamente reso40.

La soluzione lascia, a dire il vero, perplessi, sebbene la ratio che la sostiene sia quella di indurre le parti ad addivenire ad una composizione amichevole della lite, in modo tale da alleggerire, in un’ottica di sistema, il carico di lavoro degli uffici giudiziari.

La parte viene, infatti, condannata sol perché, successivamente ad una proposta conciliativa ritenuta non conveniente, ha inteso promuovere un giudizio o insistere in un processo già incardinato41 e, dunque, esercitare diritti pienamente riconosciuti e garantiti dall’art. 24 Cost..

In questo modo, la minaccia della condanna al pagamento delle spese agisce quale disincentivo alla richiesta di una pronuncia giurisdizionale e quale strumento per indurre la parte ad accettare anche una proposta conciliativa non pienamente soddisfacente o, addirittura, poco conveniente.

Le menzionate disposizioni – l’art. 13, commi 1 e 2, del decreto legislativo e l’art. 91 c.p.c. – non sono, peraltro, identiche.

Ai fini della verifica della compatibilità dell’art. 13 con la Carta costituzionale, due sono le differenze che balzano immediatamente agli occhi e che possono essere segnalate.

Prima differenza.

L’art. 91 c.p.c., con riferimento al caso dell’accoglimento della domanda “in misura non superiore” alla proposta conciliativa, configura una condanna che investe la parte che ha rifiutato senza giustificato motivo tale proposta formulata nel corso del processo.

L’art. 13, per contro, non presenta una tale clausola di salvezza.

In parole povere, il giustificato motivo nel processo è rilevante ed impedisce la condanna, il giustificato motivo nella fase di mediazione è irrilevante e non vale ad impedire la condanna42.

L’irragionevolezza del sistema mi sembra palese, specie se si considera che durante la fase della mediazione le parti potrebbero non disporre dell’ausilio dell’avvocato e che, dunque, il rifiuto della proposta potrebbe essere conseguenza di una errata percezione del significato giuridico dei dati fattuali caratterizzanti la vicenda controversa.

Seconda differenza.

L’art. 13, a carico di colui che abbia rifiutato la proposta conciliativa del mediatore di contenuto corrispondente (o più favorevole rispetto) al provvedimento giurisdizionale successivamente reso, non soltanto configura la suddetta condanna alle spese, ma prevede anche una condanna “al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto”.

Ci si trova di fronte ad una vera e propria sanzione, consistente nel pagamento di una somma di denaro allo Stato, che viene inflitta ad un soggetto che altro non ha fatto che esercitare il proprio legittimo diritto di chiedere ed ottenere una pronunzia giurisdizionale.

Pur senza fare appello a tutti i corollari discendenti dalla tradizionale regola secondo cui “qui iure suo utitur neminem laedit”, mi sembra che, in questo caso, la compressione dell’art. 24 Cost. sia tanto evidente quanto inaccettabile.

E considerando questo errore del legislatore come una sorta di licenza poetica che, come tale, non fa testo, non resta che auspicare che, quale che sia e quale che sarà lo stato della giustizia civile, non si arrivi mai più a legiferare sul presupposto che la cura giusta ed appropriata per rendere maggiormente efficiente il sistema di tutela dei diritti sia considerare l’avvio o la prosecuzione del processo come un fatto da punire con una sanzione a favore dello Stato.

Sarebbe, invero, l’inizio della fine dello Stato di diritto.

1 Su tale delega, cfr. PUNZI C., Mediazione e conciliazione, in Riv. dir. proc., 2009, 853-854; Id., Le riforme del processo civile e degli strumenti alternativi per la soluzione delle controversie, in Riv. dir. proc., 2009, 1231 ss.; LUISO F. P., La delega in materia di mediazione e conciliazione, in Riv. dir. proc., 2009, 1257 ss.; BOVE M., La riforma in materia di conciliazione tra delega e decreto legislativo, in Riv. dir. proc., 2010, 343 ss.; RAITI G., La delega in materia di mediazione e di conciliazione delle controversie civili e commerciali ex art. 60 legge n. 69 del 2009, in Sull’arbitrato. Studi offerti a Giovanni Verde, a cura di AULETTA F., CALIFANO G. P., DELLA PIETRA G., RASCIO N., Jovene, 2010, 657 ss.; CAPONI R., Delega in materia di conciliazione delle controversie, in Foro it., 2009, V, 354 ss.. Per una analisi dell’istituto della mediazione antecedente al decreto legislativo n. 28/2010 ma successiva alla nota direttiva europea 2008/52/CE, cfr. GHIRGA M. F., Strumenti alternativi di risoluzione della lite: fuga dal processo o dal diritto? (Riflessioni sulla mediazione in occasione della pubblicazione della Direttiva 2008/52/CE), in Riv. dir. proc., 2009, 357 ss.; VIGORITI V., La direttiva europea sulla mediation. Quale attuazione?, in Riv. arb., 2009, 1 ss..

2 Ed a conferma di tale conclusione, si consideri che l’art. 60, comma 3, lettera n), della legge n. 69/2009 delegava il Governo a “prevedere il dovere dell’avvocato di informare il cliente, prima dell’instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell’istituto della conciliazione nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione”; di informare il cliente, dunque, della mera possibilità, non già della necessità, di espletare una fase di mediazione.

3 Cfr. SCARSELLI G., La nuova mediazione e conciliazione: le cose che non vanno, in www.judicium.it, 2, secondo cui: «L’abitudine a porre in essere eccessi di delega anche in questo caso è stata rispettata. Ed infatti, l’art. 60 della l. 69/09 semplicemente disponeva di “prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione” fosse realizzata “senza precludere l’accesso alla giustizia”. Il d. lgs. 28/10, al contrario, ha reso in molti casi la mediazione una condizione di procedibilità della domanda (art. 5), cosa non prevista dalla legge delega, e forse anche in contrasto con la stessa nella parte in cui, appunto, non voleva che la mediazione precludesse l’accesso alla giustizia». Cfr., anche, CANALE G., Il decreto legislativo in materia di mediazione, in Riv. dir. proc., 2010, 624, che osserva: “L’obbligatorietà del procedimento di mediazione e la sua qualificazione quale condizione di procedibilità si presta ad una possibile censura di costituzionalità. Se è vero che siffatti filtri sono stati ritenuti costituzionalmente legittimi dalla Consulta in varie occasioni, tuttavia mi pare prospettabile il vizio di eccesso di delega…”.

4 Peraltro, l’art. 4, comma 3, del decreto legislativo prevede che: “All’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato è tenuto a informare l’assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L’avvocato informa altresì l’assistito dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto. In caso di violazione degli obblighi di informazione, il contratto tra l’avvocato e l’assistito è annullabile. Il documento che contiene l’informazione è sottoscritto dall’assistito e deve essere allegato all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento, se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione”.

L’avvocato ha, dunque, a pena di annullabilità del contratto stipulato con l’assistito, l’obbligo di informare quest’ultimo circa l’esperibilità della fase di mediazione.

L’annullabilità del contratto non era, però, contemplata dalla legge delega, che, sul punto, come detto, prevedeva soltanto “il dovere dell’avvocato di informare il cliente, prima dell’instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell’istituto della conciliazione nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione”. Il che induce a configurare un vizio di eccesso di delega.

5 Sugli elementi di problematicità caratterizzanti tale disposizione, cfr. le attente osservazioni di RAITI G., Profili processuali della disciplina sulla mediazione civile di cui al Decreto legislativo n. 28 del 2010, di prossima pubblicazione in Giur. etnea.

6 Sul tema, cfr., per tutti, ANDOLINA I. – VIGNERA G., I fondamenti costituzionali della giustizia civile. Il modello costituzionale del processo civile italiano, Torino, 1997, 71 ss.; LUISO F. P., Istituzioni di Diritto processuale civile, Torino, 2009, 23 ss..

7 Corte cost., 16 giugno 1964, n. 47, in Giur. cost., 1964, 586.

8 Corte cost., 16 giugno 1964, n. 47, cit..

9 Corte cost., 26 luglio 1979, n. 93, in Foro it., 1979, I, 2539.

10 Corte cost. 11 dicembre 1989, n. 530, in Foro it., 1991, I, 2950.

11 Corte cost., 18 gennaio 1991, n. 15, in Foro it., 1991, I, 363.

12 In generale, sulle condizioni di procedibilità, cfr. LA CHINA S., voce Procedibilità (condizioni di): a) diritto processuale civile, in Enc. dir., Giuffrè, XXXV, 1986, 794 ss..

13 Sul punto, cfr. DE CRISTOFARO M. – MURINO F., sub D.lgs. n. 28/2010, in CONSOLO C., Codice di procedura civile commentato, IPSOA, 2010, III, 2354 ss.; ZUMPANO M. A., Un rapporto ancora più stretto con il processo, in Guida al diritto – Dossier, n. 4, maggio 2010, 30; ARMONE G., La mediazione civile: il procedimento, la competenza, la proposta, in Le Società, 2010, 627; PORRECA P., La mediazione e il processo civile: complementarietà e coordinamento, in Le Società, 2010, 633-634. In generale, sul tema della costituzionalità della previsione di tentativi di conciliazione stragiudiziale quali condizioni di procedibilità della domanda, cfr., per tutti, SANTAGADA F., La conciliazione delle controversie civili, Bari, 2008, 271 ss.; NASCOSI A., Il tentativo obbligatorio di conciliazione stragiudiziale nelle controversie di lavoro, Milano, 2007, 118 ss..

14 Corte cost., 13 luglio 2000, n. 276, in Giust. civ., 2000, 2499, con nota di BRIGUGLIO A., Un’occasione per la pronuncia di una sentenza interpretativa di rigetto da parte della Consulta?, in Giur. it., 2001, 1094, con nota di RONCO A., Costituzionalità (e inopportunità) del tentativo obbligatorio di conciliazione stragiudiziale nelle controversie di lavoro, ed in Mass. giur. lav, 2000, 1098, con nota di TISCINI R., Legittimità del tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie di lavoro. Cfr., sul tema, anche Corte cost., 4 marzo 1992, n. 82, in Foro it., 1992, I, 1023, con nota di COSTANTINO G..

15 Legge recante “Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per l’impiego, di incentivi all’occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonché misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro”.

16 Queste le considerazioni formulate sul punto da MONTELEONE G., La mediazione “forzata”, in www.judicium.it, 2: «Una lunga esperienza pratica ci dice che i tentativi di conciliazione, o di mediazione, sia preventivi che successivi, sia volontari sia forzosi perché imposti a pena di improcedibilità, non hanno mai sortito l’effetto sperato di sfoltire i ruoli giudiziari e diminuire il numero delle liti. Già G. Pisanelli nella sua Relazione al Libro I del Codice di procedura civile del 1865 osservava: “la conciliazione delle parti è un’idea che ha molte attrattive, ma conviene di non esagerarla, e molto più ancora di non forzarla: allora perde ogni pregio e si corre il pericolo di riuscire ad un fine opposto. Quando lo sperimento della conciliazione si volle rendere obbligatorio, come preliminare necessario del giudizio, non corrispose alle aspettative e degenerò in una vana formalità” (cfr. G. PISANELLI, Relazione ministeriale sul libro primo del progetto di codice di procedura civile, in Codice di procedura civile del Regno d’Italia, 1865. Testi e documenti per la storia del processo a cura di N. Picardi e A. Giuliani, Milano 2004, pg.5). L’autorità dell’insigne studioso ed uomo politico, tra gli artefici del Risorgimento nazionale, basterebbe da se sola a liquidare la questione. Ma l’ammirevole ostinazione del nostro attuale legislatore, incurante dell’esperienza concreta e delle lezioni della storia, non ha mancato di darci ulteriore e ben più vicina prova sperimentale della esattezza dell’osservazione del Pisanelli. Infatti la recente, ed ancor vigente, reintroduzione del tentativo obbligatorio di conciliazione nelle cause di lavoro ha dimostrato nei fatti di non averne affatto diminuito il numero (che stando alle statistiche sembra addirittura aumentato, così contribuendo a consolidare un vertiginoso arretrato), ma solo di aver dato incentivo a complicazioni inutili ed a meschine eccezioni che fanno solo perdere tempo. Or non si vede per quali nuove ragioni quel che è sempre accaduto da secoli dovrebbe oggi per incanto mutare, per apportare successo alla nuova legge sulla mediazione più o meno obbligatoria».

Cfr., anche, CARRATTA A., La via italiana alla conciliazione: luci ed ombre nel decreto legislativo sulla «mediazione finalizzata alla conciliazione nelle controversie civili e commerciali», in Sull’arbitrato. Studi offerti a Giovanni Verde, cit., 152, e CUOMO ULLOA F., Lo schema di decreto legislativo in materia di mediazione e conciliazione, in I Contratti, 2010, 210.

17 Osserva CAPONI R., La giustizia civile alla prova della mediazione (a proposito del d.leg 4 marzo 2010 n. 28). I. Quadro generale, in Foro it., 2010, V, 93-94: “Sugli esiti incombe lo spettro dello scarso successo del tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie di lavoro (ove infatti si ritorna al regime della facoltatività, v. il nuovo testo dell’art. 410 c.p.c., così come introdotto dal «collegato lavoro»), ma non è affatto detto che l’insuccesso si debba ripetere. Infatti, il tentativo di mediazione è gestito da organismi professionalmente preparati e l’accordo conciliativo è favorito dall’esenzione dell’imposta di registro, entro un limite di valore di 50.000 euro (art. 17, 3° comma)”.

18 Secondo SCARSELLI G., op. cit., 3, invece, “la legge non subordina mai alla previa mediazione” la domanda riconvenzionale.

19 Il virgolettato appartiene a SANTANGELI F., Sviluppo del processo e possibili nuove fasi di mediazione obbligatoria, in Diritto & Diritti – Rivista giuridica elettronica, pubblicata su Internet all’indirizzo https://www.diritto.it.

20 La necessità di una ulteriore fase di mediazione non si manifesterà, invece, in caso di intervento adesivo dipendente, considerato che, con tale intervento, non si aziona un proprio diritto, ma ci si limita a sostenere le ragioni di una delle parti.

21 Per una attenta analisi di tutte le menzionate ipotesi, cfr. SANTANGELI F., La mediazione obbligatoria nel corso del giudizio di primo grado, di prossima pubblicazione in www.judicium.it..

22 Osserva SANTANGELI F., Sviluppo del processo, cit.,: “Proposta la nuova domanda, l’improcedibilità della stessa dovrà, ai sensi dell’art. 5, comma 1, del decreto, essere eccepita dalle parti o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza successiva. Il giudice fisserà, quindi, la successiva udienza dopo la scadenza del termine indicato nel predetto art. 6, assegnando contestualmente alle parti, qualora non sia stato già attivato il procedimento di mediazione, il termine di quindici giorni per la presentazione dell’istanza di mediazione. E ciò, a mio avviso, però, solo dopo aver accertato la tempestività e la ritualità di tale nuova domanda; accertamento che potrebbe scoraggiare e reprimere comportamenti diretti maliziosamente ad allungare l’iter processuale”.

23 Sul tema, cfr. DITTRICH L., Il procedimento di mediazione nel D. lgs. n. 28 del 4 marzo 2010, in www.judicium.it, 13-14, secondo cui: “L’art. 3 condiziona la «procedibilità della domanda giudiziale», e non la semplice instaurazione del processo, al tentativo di mediazione: di talché, ove si versi in materie soggette alla mediazione preventiva obbligatoria, in tutti i casi in cui vi sia l’introduzione di nuove domande dovrebbe essere, a rigore, necessario l’esperimento del tentativo di mediazione. Il pensiero corre alla domanda riconvenzionale, alla reconventio reconventionis dell’attore, all’intervento autonomo dei terzi (art. 105 primo comma c.p.c.), alla chiamata del terzo ad opera di una delle parti e, ove si accompagni alla proposizione di una nuova domanda, anche alla chiamata iussu judicis. Le conseguenze di una tale interpretazione della normativa in esame sono nefaste e certamente incostituzionali, se si pensa che una semplice chiamata in garanzia ad opera del convenuto, per effetto del cumulo dei tempi della mediazione ante causam, dei termini minimi a comparire dell’originario convenuto e del terzo, nonché del procedimento di mediazione nei confronti del terzo stesso, porterebbero a celebrare la prima udienza quattordici mesi dopo l’introduzione della prima domanda di mediazione (!). Mi sembra che l’unica soluzione, che possa salvare la norma da una sicura censura di incostituzionalità, sia quella di ritenere che il tentativo obbligatorio si ponga come condizione di procedibilità della domanda giudiziale che introduce il processo, mentre tutte le domande successive, che possono sorgere all’interno del processo stesso, non siano soggette a tale onere. L’alternativa è solo la pronuncia di incostituzionalità dell’art. 5, nella parte in cui assoggetta al tentativo obbligatorio di mediazione anche domande proposte nel corso del processo dalle parti o da terzi”.

24 Si consideri, comunque, che, a norma dell’art. 17, comma 5, del decreto legislativo, “quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell’articolo 5, comma 1, all’organismo non e’ dovuta alcuna indennità dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia di cui al decreto del Presidente della Repubblica del 30 maggio 2002, n. 115. A tale fine la parte è tenuta a depositare presso l’organismo apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo mediatore, nonché a produrre, a pena di inammissibilità, se l’organismo lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato”.

25 La norma stabilisce che:

“L’indennità comprende le spese di avvio del procedimento e le spese di mediazione.

Per le spese di avvio, a valere sull’indennità complessiva, e’ dovuto da ciascuna parte un importo di euro 40,00 che e’ versato dall’istante al momento del deposito della domanda di mediazione e dalla parte chiamata alla mediazione al momento della sua adesione al procedimento.

Per le spese di mediazione e’ dovuto da ciascuna parte l’importo indicato nella tabella A allegata al presente decreto.

L’importo massimo delle spese di mediazione per ciascun scaglione di riferimento, come determinato a norma della medesima tabella A:

a) può essere aumentato in misura non superiore a un quinto tenuto conto della particolare importanza, complessità o difficoltà dell’affare;

b) deve essere aumentato in misura non superiore a un quinto in caso di successo della mediazione;

c) deve essere aumentato di un quinto nel caso di formulazione della proposta ai sensi dell’articolo 11 del decreto legislativo;

d) deve essere ridotto di un terzo nelle materie di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo;

e) deve essere ridotto di un terzo quando nessuna delle controparti di quella che ha introdotto la mediazione partecipa al procedimento.

Si considerano importi minimi quelli dovuti come massimi per il valore della lite ricompreso nello scaglione immediatamente precedente a quello effettivamente applicabile; l’importo minimo relativo al primo scaglione e’ liberamente determinato.

Gli importi dovuti per il singolo scaglione non si sommano in nessun caso tra loro.

Il valore della lite e’ indicato nella domanda di mediazione a norma del codice di procedura civile.

Qualora il valore risulti indeterminato, indeterminabile o vi sia una notevole divergenza tra le parti sulla stima, l’organismo decide il valore di riferimento e lo comunica alle parti.

Le spese di mediazione sono corrisposte prima dell’inizio del primo incontro di mediazione in misura non inferiore alla metà.

Le spese di mediazione comprendono anche l’onorario del mediatore per l’intero procedimento di mediazione, indipendentemente dal numero di incontri svolti. Esse rimangono fisse anche nel caso di mutamento del mediatore nel corso del procedimento ovvero di nomina di un collegio di mediatori, di nomina di uno o più mediatori ausiliari, ovvero di nomina di un diverso mediatore per la formulazione della proposta ai sensi dell’articolo 11 del decreto legislativo.

Le spese di mediazione indicate sono dovute in solido da ciascuna parte che ha aderito al procedimento.

Ai fini della corresponsione dell’indennità, quando più soggetti rappresentano un unico centro d’interessi si considerano come un’unica parte.

Gli organismi diversi da quelli costituiti dagli enti di diritto pubblico interno stabiliscono gli importi di cui al comma 3, ma restano fermi gli importi fissati dal comma 4, lettera d), per le materie di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo. Resta altresì ferma ogni altra disposizione di cui al presente articolo”.

26 Va, comunque, ricordato che, ai sensi dell’art. 20, comma 1, del decreto legislativo, “alle parti che corrispondono l’indennità ai soggetti abilitati a svolgere il procedimento di mediazione presso gli organismi e’ riconosciuto, in caso di successo della mediazione, un credito d’imposta commisurato all’indennità stessa, fino a concorrenza di euro cinquecento, determinato secondo quanto disposto dai commi 2 e 3. In caso di insuccesso della mediazione, il credito d’imposta è ridotto della metà”.

27 Al riguardo, anche se relativo ad una problematica diversa, potrebbe risultare utile richiamare quanto osservato da Corte cost., 3 luglio 1963, n. 113, in Giur. cost., 1963, 1047, con riferimento all’individuazione del criterio che dovrebbe permettere di verificare la legittimità costituzionale delle norme che prevedono oneri patrimoniali processuali. Secondo la Corte, sono da “considerare illegittime, perché in contrasto con le norme contenute negli artt. 3 e 24 della Costituzione, le disposizioni legislative che frappongono ostacoli non giustificati da un preminente interesse pubblico ad uno svolgimento del processo civile adeguato alla funzione a questo assegnata, nell’interesse generale, a protezione e attuazione dei diritti dei cittadini; le misure dirette invece a garantire quello svolgimento non possono considerarsi in contrasto né con la norma dell’art. 3 della Costituzione, né con quella dell’art. 24, anche se impongano qualche onere a carico di chi domandi un provvedimento giurisdizionale che potrebbe compromettere l’esito finale del processo”. In dottrina, su tale tema, cfr. ANDOLINA I. – VIGNERA G., op. cit., 84 ss..

28 Il decreto legislativo non esclude che, in assenza delle controparti, il mediatore possa formulare una proposta conciliativa. Il secondo inciso del primo comma dell’art. 11 del decreto legislativo si limita a prevedere, genericamente, che, “quando l’accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione”. Il quarto comma dello stesso art. 11, dopo aver stabilito che, “se la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale con l’indicazione della proposta”, dispone poi che, “nello stesso verbale, il mediatore dà atto della mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione”.

Sul punto, cfr. BOVE M., La mancata comparizione innanzi al mediatore, in www.judicium.it, 6-7, il quale osserva che: «La legge disciplina la “contumacia” solo al fine di indicare al giudice del processo la possibilità di trarne argomenti di prova per definire in modo aggiudicativo la controversia. Ma essa non dice nulla in ordine alle conseguenze da trarre nell’ambito della procedura di mediazione. In altri termini, la legge non prevede che la mediazione debba senz’altro chiudersi in mancanza della cooperazione di una parte, né dice che, al contrario, essa debba procedere ugualmente ove magari il mediatore valuti ingiustificata l’assenza della parte invitata…»; «a fronte di un inavveduto legislatore si spera che i regolamenti dei vari organismi ci mettano una pezza, prevedendo che il mediatore debba senz’altro chiudere la procedura verbalizzando la mancata partecipazione della parte invitata… Se vi sono previsioni regolamentari di questo tipo, il mediatore non può fare altro che chiudere la procedura a fronte della “contumacia”. Se, per avventura, egli non dovesse limitarsi a ciò, travalicando i limiti del suo compito e magari, sulla base di una sua valutazione di slealtà della parte invitata, dovesse giungere a formulare una proposta di conciliazione, eventuali danni che dovesse subire da questa vicenda la parte “contumace” sarebbero imputabili all’organismo, il quale poi evidentemente si rifarebbe sullo sconsiderato mediatore. Se, invece, il regolamento dell’organismo non prevede nulla, la situazione diventa dubbia. È del tutto ragionevole immaginare che un mediatore accorto non possa fare altro che chiudere la partita, se in campo c’è un solo concorrente. Anche una generica esigenza di imparzialità del mediatore dovrebbe spingere in questo senso. Ma una simile conclusione non è per nulla scontata. L’art. 3, 2° comma, prevede che i meccanismi di nomina del mediatore debbano assicurarne l’imparzialità. E l’art. 14, nel disciplinare gli obblighi del mediatore non dice nulla sul caso che ci occupa ed anzi, trattando della proposta di conciliazione, in esso si legge solo che il mediatore deve formularla ovviamente nel rispetto dell’ordine pubblico e delle norme imperative. Insomma, non è escluso che il mediatore, pur nell’assenza di una parte, si senta in diritto di formulare una proposta di mediazione inviandola per iscritto anche alla parte “contumace”».

29 Cfr. SCARSELLI G., op. cit., 2.

30 CANALE G., op. cit., 623.

31 Come è noto, la contumacia del convenuto non è rilevante neanche ai fini dell’art. 116, comma 2, c.p.c.. Cfr., sul punto, ROTA F., sub art. 116 c.p.c., in CARPI F. – TARUFFO M., Commentario breve al Codice di procedura civile, Padova, 2006, 358.

32 Cfr. BORGHESI D., Prime note su riservatezza e segreto nella mediazione, in www.judicium.it, 4-5, il quale osserva che: “…l’art. 8, comma 5, prevede che dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.c.. La norma è sorprendente, per un verso, perché tratta peggio la contumacia nel procedimento di mediazione che non quella nel giudizio ordinario. È infatti curioso che il giudice possa trarre argomenti di prova dalla mancata partecipazione alla mediazione, ma non possa fare altrettanto riguardo alla contumacia nella causa, immediatamente susseguente, davanti al giudice togato, che invece è circondata da una serie di garanzie, che finiscono per premiare anche il più totale e immotivato rifiuto di collaborare alla soluzione della controversia. Tanto più che la norma in oggetto non si riferisce solo alla mediazione obbligatoria, ma anche a quella facoltativa, nella quale – coerentemente con la sua stessa natura – un dovere di partecipazione non dovrebbe esserci, ma che si può configurare desumendolo proprio della norma in esame. Per altro verso non si vede quali potrebbero essere gli argomenti di prova che il giudice dovrebbe trarre dalla mancata partecipazione alla procedura di mediazione. Semmai, invece di attribuire all’inerzia della parte un improbabile risvolto probatorio, il legislatore avrebbe potuto più utilmente (anche se non si sa quanto opportunamente) prevedere una sanzione in materia di spese”; SCARSELLI G., op. cit., 2, che osserva: «l’art. 8, 5° comma ha disposto che “dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’art. 116, 2° comma c.p.c.”. Ma anche questo non era previsto dal legislatore delegante, e non si tratta di un particolare accessorio, poiché l’art. 8, 5° comma contrasta con lo stesso tenore letterale dell’art. 116, 2° comma c.p.c., il quale espressamente prevede che l’argomento di prova può esser dedotto dal giudice solo per il comportamento che la parte tenga nel processo (“ed in generale dal contegno delle parti stesse nel processo”) e non per il comportamento che la parte tenga fuori dal processo. Ed è difficilmente accettabile che, oltre i limiti della delega, si ponga deroga ad un principio processuale fino ad oggi pacificamente accettato, e rispondente ad un preciso equilibrio tra libertà della parte e poteri del giudice»; FABIANI M., Profili critici del rapporto fra mediazione e processo, in www.judicium.it, 6-7, secondo cui: “La sanzione dell’applicazione dell’art. 116 c.p.c. è in verità piuttosto blanda e non varrebbe forse la pena soffermarvicisi se non fosse che il risultato è almeno un poco paradossale. Se una parte non si costituisce in giudizio, visto anche il novellato art. 115 c.p.c., non subisce alcun effetto diretto della propria contumacia; viceversa se una parte non accede al procedimento di mediazione rischia un poco, quel tanto che è dato dal fatto che l’avere scelto una condotta omissiva può portare alla formazione di un argomento di prova nel successivo processo. È più deplorevole il contegno processuale della parte che rifiuta la mediazione e poi si costituisce nel processo o quello della parte che rifiuta il processo? Il legislatore ha risposto con la prima opzione ma che sia coerente con i principi generali in tema di contumacia, è lecito dubitare”. Osserva, sul punto, DITTRICH L., op. cit., 19-20: “deve…dirsi che chi non partecipa al procedimento di mediazione mette in atto un comportamento che dimostra solo la sua mancanza di volontà conciliativa, e null’altro: di talché mi sembra facile profezia quella, che i giudici faranno un utilizzo assai parco della norma in esame, così come, di regola, sempre avviene nell’ambito della valorizzazione probatoria del comportamento processuale delle parti. Rimane solo da rilevare la contraddittorietà di un sistema che sanziona la mancata partecipazione al procedimento di mediazione, mentre riconosce al contumace, secondo la regola della ficta litiscontestatio, un trattamento di assoluto favore, che ha pochi equivalenti negli ordinamenti a noi più vicini”.

33 Nella relazione illustrativa dello schema di decreto legislativo si osserva che: “L’articolo 4 delinea innanzi tutto le modalità di avvio del procedimento di mediazione, che si articolano in una semplice domanda da depositare, e dunque da porre per iscritto, presso la segreteria di un organismo inserito nel registro di cui all’articolo 16.

Deliberatamente, non si stabilisce un criterio di competenza in senso proprio, così da evitare una impropria giurisdizionalizzazione della sequenza che avrebbe alimentato contrasti e imposto criteri per la risoluzione dei conflitti.

Le parti saranno così libere di investire, concordemente o singolarmente, l’organismo ritenuto maggiormente affidabile”.

34 Cfr. ZUCCONI GALLI FONSECA E., La nuova mediazione nella prospettiva europea: note a prima lettura, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2010, 664.

35 CHIARLONI S., Prime riflessioni sullo schema di decreto legislativo di attuazione della delega in materia di mediazione ex art. 60 legge 69/2009, in Sull’arbitrato. Studi offerti a Giovanni Verde, cit., 202, osserva “che non aver legato la scelta dell’organismo di conciliazione alla competenza dell’organo giurisdizionale può prestarsi ad abusi”. Sul punto, cfr., anche, AMENDOLAGINE V., Alcuni aspetti della mediazione “vista da vicino”, tra utopia legislativa e prassi quotidiana, in www.judicium.it, 2.

36 Cfr. DALFINO D., Dalla conciliazione societaria alla «mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali», in www.judicium.it, 10-11, nota n. 31, secondo cui: «Il giustificato motivo potrebbe anche consistere nella notevole distanza dell’Organismo di conciliazione rispetto al luogo di residenza della parte convenuta, il che può ben accadere in assenza di criteri di “competenza” territoriale. Ed è appena il caso di evidenziare che si tratta di un’assenza voluta, come emerge dalla Relazione illustrativa del decreto, per evitare complicazioni e rallentamenti dovuti a meccanismi di rilievo e decisione della questione di competenza innanzi al mediatore e al giudice. In quest’ottica, il possibile forum shopping che ne deriva non è da considerare senz’altro un fenomeno negativo, in quanto volto a favorire la “concorrenza” tra gli Organismi, in vista di una più efficiente e rapida gestione del procedimento di mediazione».

37 La relazione illustrativa dello schema di decreto legislativo evidenzia, però, che: “Tra i giustificati motivi potrà…agevolmente rientrare la mancata partecipazione a una mediazione proposta davanti a un organismo senza alcun collegamento con la residenza o sede delle parti, con il loro domicilio o con i fatti oggetto di conflitto. Mentre potrà sanzionarsi la mancata partecipazione a una mediazione proposta davanti a organismo caratterizzato dagli esposti criteri di collegamento, anche se successiva alla prima avviata al contrario in modo abusivo”.

38 Cfr. BOVE M., La mancata comparizione, cit., 4-5, secondo cui: «La legge non offre alcun appiglio e quello di “giustificato motivo” è il classico concetto giuridico indeterminato che starà poi ai giudici interpretare e soprattutto applicare, costruendo una casistica. Al momento noi possiamo solo immaginare delle linee generali che appaiano ragionevoli. In attesa delle risposte della prassi, io direi che almeno due casi dovrebbero essere considerati certi. Il primo: mi sembra che sia giustificata la mancata partecipazione al procedimento di mediazione di colui che, ad esempio, per un affare ancorato alla piazza di Milano sia invitato a partecipare ad un tentativo di mediazione di fronte ad un organismo situato a Catania. La legge non contiene diposizioni di competenza territoriale ed ha lasciato le parti libere di scegliere l’organismo che preferiscono. Così nulla impedisce che le parti situate a Milano per un affare tutto ancorato a detta piazza di accordino per esperire una procedura di mediazione di fronte ad un organismo situato a Catania. Ma, in mancanza di accordo, l’invito presso un organismo palesemente distante dalla piazza dell’affare appare evidentemente vessatorio e, quindi, la controparte può ben, giustificatamente, declinare l’invito. Il secondo: è del tutto giustificata la mancata comparizione di chi non ha ricevuto la comunicazione della domanda di conciliazione. A questo proposito si ricorda che l’art. 3, 3° comma, dice che gli atti della procedura non sono soggetti a formalità e l’art. 8 dispone che la domanda e la data del primo incontro sono comunicate all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurare la ricezione. In mancanza di previsioni regolamentari dell’organismo adito, l’istante può utilizzare la notificazione, ma può utilizzare anche altri mezzi (raccomandata, fax, posta elettronica, consegna a mano). Tuttavia, egli può sempre correre il rischio che la controparte, di fronte al giudice del processo instaurato dopo il tentativo di conciliazione, metta in dubbio l’avvenuta conoscenza della mediazione pendente, eventualità in cui all’istante spetterà provare che quella conoscenza sia stata ragionevolmente acquisita».

39 Questo, invece, il testo dell’art. 60, comma 3, lettera p), della legge n. 69/2009:

“Nell’esercizio della delega di cui al comma 1, il Governo si attiene ai seguenti principi e criteri direttivi”:

[…]

“p) prevedere, nei casi in cui il provvedimento che chiude il processo corrisponda interamente al contenuto dell’accordo proposto in sede di procedimento di conciliazione, che il giudice possa escludere la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato l’accordo successivamente alla proposta dello stesso, condannandolo altresì, e nella stessa misura, al rimborso delle spese sostenute dal soccombente, salvo quanto previsto dagli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile, e, inoltre, che possa condannare il vincitore al pagamento di un’ulteriore somma a titolo di contributo unificato ai sensi dell’articolo 9 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115”.

CARRATTA A., La via italiana alla conciliazione, cit., 166, osserva che, “nel passaggio dalla delega al d.lgs. il «possa escludere» la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice è diventato «esclude»; ciò in contrasto con quanto emergeva dai «principi e criteri direttivi» fissati dal Parlamento e dunque in violazione dell’art. 76 Cost.”.

40 Va precisato che, qualora il mediatore formulasse una proposta conciliativa svincolata dall’istanza di mediazione (istanza che deve indicare, ai sensi dell’art. 4, comma 2, del decreto legislativo, oltre all’organismo ed alle parti, “l’oggetto e le ragioni della pretesa”), una proposta, cioè, avente un contenuto non omogeneo a quello della domanda giudiziale, la disciplina contenuta nell’art. 13, comma 1, del decreto legislativo non potrebbe, a mio avviso, trovare applicazione, venendo a mancare, in radice, la possibilità che si realizzi la condizione di applicabilità della norma costituita dalla corrispondenza tra il contenuto della proposta e la successiva statuizione giurisdizionale. Per approfondimenti sul tema – che esula dai confini della presente indagine – attinente ai possibili contenuti della proposta conciliativa, cfr. SCARSELLI G., op. cit., 4, PAGNI I., Mediazione e processo nelle controversie civili e commerciali: risoluzione negoziale delle liti e tutela giudiziale dei diritti, in Le Società, 2010, 623, FABIANI M., op. cit., 10-11, e FABIANI E. – LEO M., Prime riflessioni sulla “mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali” di cui al d.lgs. n. 28/2010, in www.judicium.it, 25.

41 Cfr. DALFINO D., op. cit., 12-13.

42 Secondo FABIANI M., op. cit., 11-12, però, “forzando almeno un poco il dato testuale, possiamo recuperare l’esigenza di valutare giustificati motivi per il rifiuto della proposta conciliativa attraverso il meccanismo della compensazione delle spese di lite, visto il richiamo all’art. 92 c.p.c.”. Osserva DITTRICH L., op. cit., 23: “Oscuro è il rinvio che la norma opera alla «applicabilità degli articoli 92 e 96 c.p.c.»: si vuole forse dire che in ogni caso il giudice mantiene un residuo potere discrezionale di compensazione delle spese tra le parti, osservando però che qui ci troviamo in un universo «rovesciato», ove chi vince è il soggetto onerato delle spese; difficilissimo è poi comprendere come possa giocare la condanna per responsabilità aggravata, essendo impossibile attribuirla alla parte soccombente ma «vincitrice» rispetto alla proposta di conciliazione; deve allora supporsi che il vincitore possa essere condannato al risarcimento dei danni, che però saranno assai difficili, se non impossibili, da quantificare, visto che si tratta della parte che ha avuto ragione, e il cui unico torto è stato quello di non adeguarsi alla proposta conciliativa”.

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