L'insolvenza transfrontaliera del "gruppo" nel reg. UE n. 848/2015: i nuovi obblighi di cooperazione e informazione e la facoltà di coordinamento

L’insolvenza transfrontaliera del “gruppo” nel reg. UE n. 848/2015: i nuovi obblighi di cooperazione e informazione e la facoltà di coordinamento

di Redazione

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di Gianni Ghinelli*

* Dottore in Giurisprudenza

Sommario

La scelta di compromesso del regolamento UE n. 848/2015

Gli obblighi di cooperazione e comunicazione (Capo V. Sez. 1, artt. 56-60 reg. UE n. 848/2015)

Il coordinamento tra le procedure del gruppo (Capo V. Sez. 2, artt. 61-77 reg. UE n. 848/2015)

Nel tempo e nello spazio del mercato unico europeo – in cui persone, capitali e merci circolano liberamente in tutta l’Unione – l’attività d’impresa è spesso ramificata nella forma del gruppo transfrontaliero. Ad ogni società del gruppo si applica un diritto societario diverso ed, in caso di insolvenza, ciascuna società è soggetta alle procedure previste dal proprio diritto nazionale. A questa frammentazione giuridica, tuttavia, non corrisponde anche una frammentazione degli interessi economici che animano il gruppo[1]. Tale conflitto si acuisce ancor più, poi, quando il gruppo entra in crisi. L’interconnessione economica e l’unitarietà degli interessi aziendali entrano in attrito con il fatto che ciascun diritto nazionale prevede procedure d’insolvenza diversamente strutturate. Può accadere, allora, che una società del gruppo venga sottoposta ad una procedura di tipo liquidatorio, mentre un’altra ad una procedura di risanamento. Questa discrasia, e la diversità dei tempi e dei costi, creano il pericolo di rendere vani gli sforzi di risanamento del gruppo, determinando così l’insolvenza dell’intero gruppo.

A fronte del problema di governare il fenomeno dell’insolvenza del gruppo, il reg. CE n. 1347/2000 non prevedeva una disciplina sul punto. Il legislatore europeo si limitava, da un lato, a stabilire norme per attribuire la competenza internazionale ad aprire una procedura d’insolvenza transfrontaliera e, dall’altro, a prevedere quale fosse il diritto applicabile alla singola procedura[2].

Sul tema dell’insolvenza transfrontaliera del gruppo è quindi dovuta intervenire la Corte di Giustizia europea, la quale ha affermato il principio dell’autonomia di ciascuna persona giuridica componente il gruppo: ogni società del gruppo dà luogo ad una distinta procedura d’insolvenza, senza la possibilità di accentrare la competenza internazionale in capo ad un unico giudice[3].

La lacuna legislativa e le istanze emerse dalla prassi applicativa hanno spinto il legislatore ad intervenire con il reg. UE n. 848/2015, nel quale si dedica una disciplina specifica proprio all’insolvenza del gruppo[4] (Capo V, artt. 56 -77).

Il nuovo regolamento mantiene fermo il principio per cui ogni distinta persona giuridica è titolare di un suo autonomo centro di interessi principali (c.o.m.i.); tuttavia, il legislatore europeo non ha ignorato la necessità di disciplinare il frequente fenomeno dell’insolvenza transfrontaliera del gruppo. Con una soluzione di compromesso rispetto alla prospettiva di optare per una competenza di un solo giudice per tutto il gruppo, si scelto si introdurre l’obbligo di cooperazione e comunicazione tra gli organi delle procedure (Capo V. Sez. 1, artt. 56 – 60 reg. UE n. 848/2015) e la facoltà di coordinamento tra le stesse (Capo V. Sez. 2, artt. 60-77 reg. UE n. 848/2015).

[1] Il conflitto tra gli ordinamenti nazionali e gli interessi – sovranazionali invece – delle imprese che operano oltre i confini degli Stati, quindi in definitiva il tema del conflitto tra diritto e mercato, dà luogo al fenomeno del forum and law shopping, ossia della scelta, in base a parametri di mera convenienza, dell’ordinamento in cui far “vivere” l’attività d’impresa ed in cui radicare i contenziosi. Lo Stato che offre il miglior “servizio-giustizia” attira investimenti, quindi ricchezza. Il diritto tributario è forse il terreno d’eccellenza sul quale si gioca questa partita, ma il diritto processuale non è escluso dallo shopping giuridico; nemmeno lo è il diritto dell’insolvenza. Il reg. CE n. 1346/2000 si poneva infatti, tra gli altri, l’obiettivo di contrastare la competizione tra gli ordinamenti europei, sancendo regole comuni circa la radicazione delle procedure d’insolvenza transfrontaliere e la legge ad esse applicabili. Anche il reg. UE n. 848/2015 si pone l’obiettivo di dissuadere gli operatori dalla pratica del forum shopping, v. considerando n. 5. In generale, sul tema cfr. GARAPON, Lo Stato minimo – Il neoliberalismo e la giustizia, Milano, 2016, p. 134 e MICCOLI-SCIACCA, Managerialità giudiziaria e programmi di gestione dei procedimenti civili, in Riv. Dir. Proc., 2015, 1, p. 174.

[2] L’elemento centrale di questo costrutto è la nozione di centro degli interessi principali del debitore (in inglese, Centre of Main Interests – C.o.m.i.): infatti, è là dove in base a criteri oggettivi e riconoscibili da terzi si trova il centro di gestione dell’impresa, che va radicata la competenza ad aprire una procedura principale d’insolvenza transfrontaliera. La nozione di centro degli interessi principali del debitore era originariamente prevista dall’art. 3 dell’abrogato reg. CE n. 1346/2000; oggi viene disciplinata dall’dall’art. 3 del reg. UE n. 848/2015. Per una panoramica sul regolamento CE n. 1346/2000, v. LUPOI, Commentario breve alla legge fallimentare, a cura di Maffei Alberti, Padova, 2012, p. 2092 ss, nonché la tesi di dottorato di PASINI, Insolvenza transfrontaliera e giurisdizione: l’esperienza del regolamento Ce n. 1346/2000 .

[3] Cfr. la sentenza della Corte di Giustizia europea Eurofood IFSC Ltd (Causa C‑341/04), punto n. 30 “[…] nel sistema di determinazione della competenza dei giudici degli Stati membri posto in essere dal regolamento, esiste una specifica competenza giurisdizionale per ciascun debitore costituente un’entità giuridicamente distinta“.

[4] Se è vero che nella maggior parte dei casi per gruppo si deve intendere un gruppo di società, il legislatore europeo sovrappone – volontariamente o involontariamente – la nozione di impresa e di società. La conseguenza è un’incertezza esegetica sull’esatto concetto di gruppo di cui al regolamento vigente ed una potenziale incertezza applicativa: si pensi al GEIE o all’istituto della Joint Venture, sono gruppi ai sensi del regolamento?

Gli obblighi di cooperazione e comunicazione operano in presenza di tre presupposti applicativi, previste dall’art. 56 reg. UE n. 848/2015[5]. Anzitutto, devono essere state aperte più procedura d’insolvenza nei confronti di due o più soggetti appartenenti ad un gruppo. La cooperazione, poi, deve servire a facilitare la gestione efficace della procedura ed, infine, non deve essere incompatibile con le norme ad esse applicabili.

Va a questo punto verificato quali siano i soggetti obbligati alla cooperazione e comunicazione. Ai sensi dell’art. 56 reg., tali obblighi vincolano gli amministratori[6], tra loro, ed i Giudici, anche tramite soggetti appositamente nominati, tra loro. Inoltre, ex art. 58 reg., queste due categorie sono reciprocamente tenute a cooperare ed a comunicare.

Nella cooperazione tra amministratori, quanto al contenuto degli obblighi ed alla modalità di cooperazione, in forza dell’art. 56, par. 1, reg. vige il principio della libertà delle forme, nel senso che gli amministratori possono scegliere liberamente come cooperare tra loro. La norma parla inoltre della possibilità di concludere accordi o protocolli. Il legislatore elenca poi, a mero titolo esemplificativo, una serie di modi nei quali la cooperazione può svolgersi:

(a) scambio di informazioni;

(b) verifica della possibilità di coordinare la gestione e la sorveglianza degli affari delle società del gruppo e, in caso affermativo, coordinare tale gestione e sorveglianza;

(c) verifica della possibilità di una ristrutturazione del gruppo ed, in caso affermativo, formulazione di una proposta coordinata di piano di ristrutturazione.

Per raggiungere i risultati di cui ai punti b) e c), ed in conformità alla disciplina nazionale applicabile alle procedure d’insolvenza, gli amministratori possono convenire di conferire alcuni poterei ad uno di essi, oppure possono convenire di ripartire tra loro alcuni compiti. Se lo scambio di informazioni è la modalità più elementare di cooperazione, peraltro già praticabile prima della riforma, è evidente il favor legislativo per la gestione e la sorveglianza coordinata delle società del gruppo ed, ancor più, per la presentazione di un piano di ristrutturazione coordinato. Il legislatore europeo vuole difatti spingere gli amministratori a presentare un piano di ristrutturazione, con la finalità di un risanamento dell’intero gruppo.

Come si è anticipato, anche i Giudici sono tenuti a cooperare: possono farlo direttamente tra loro, oppure a mezzo di soggetti appositamente designati. Anche qui vige il principio di libertà delle forme: nel rispetto del diritto procedurale previsto da ciascuna procedura e degli obblighi di riservatezza, possono comunicare tra loro, chiedersi reciproche informazioni o assistenza. Inoltre, ex art. 57 reg., la cooperazione può svolgersi mediante:

(a) il coordinamento nella nomina degli amministratori delle procedure di insolvenza;

(b) la comunicazione delle informazioni con i mezzi ritenuti appropriati dal giudice;

(c) il coordinamento della gestione e della sorveglianza dei beni e degli affari delle società del gruppo;

(d) il coordinamento della tenuta delle audizioni;

(e) il coordinamento dell’approvazione dei protocolli, se necessario.

Quando gli obblighi di cooperazione riguardano i rapporti tra amministratori e Giudici – premesso che anche in questo caso vale il presupposto generale della facilitazione della gestione efficace delle procedure, dell’assenza di conflitti di interesse e della non incompatibilità con le norme nazionali applicabili alle procedure – gli obblighi si sostanziano nel poter chiedere ai giudici informazioni sulle procedure relative ad altre società del gruppo o assistenza nella procedura per la quale è stato nominato.

Emerge nuovamente come il legislatore parli sì di obblighi, ma di come – in realtà – questa disciplina manchi di una portata cogente. Sembra essere più un invito, quello rivolto dal legislatore europeo a giudici ed amministratori, piuttosto che un vero obbligo. In ogni caso, al di là di queste considerazioni, il regolamento li concepisce come obblighi; pertanto a fronte di obblighi, il regolamento prevede dei diritti in capo agli amministratori, i quali devono essere messi nella condizione di intervenire sulle altre procedure del gruppo. Tra questi, particolare rilievo pare assumere la possibilità di chiedere la sospensione di qualsiasi provvedimento relativo alla distribuzione dell’attivo, sempreché sia stato proposto un paino di ristrutturazione coinvolgente tutte o alcune società del gruppo, che la sospensione sia necessaria alla realizzazione del piano, che il piano avvantaggi i creditori della procedura per la quale si chiede la sospensione e che, infine, non sia in corso il coordinamento di cui al capo V, Sez. 2, art. 61 e ss. reg. UE n. 848/2015.

Ex art. 60 reg., inoltre, gli Amministratori possono poi essere sentiti nelle procedure aperte nei confronti altre società del gruppo e possono chiedere l’apertura di una procedura di coordinamento ex art. 61 reg.

Il legislatore, con la norma di cui all’art. 59 reg., interviene poi sull’allocazione dei costi sostenuti per svolgimento delle attività inerenti all’adempimento dell’obbligo di cooperazione e comunicazione, stabilendo che questi sono a carico della massa attiva della procedura che li ha sostenuti.

[5] Il regolamento UE n. 848/2015 viene di seguito, per facilitare la lettura del testo, anche indicato con l’abbreviazione “reg.”

[6] La nozione di amministratori sostituisce quella precedente di “Curatore” di cui all’art. 2, lett. b), reg. CE 1346/2000.

Il coordinamento è disciplinato dal Capo V, Sez. 2, Sottosezioni 1 e 2: la prima delle due, è dedicata alla procedura di coordinamento (artt. 61-70 reg. UE n. 848/2015), mentre la seconda regola la figura del coordinatore (artt. 71-77 reg. UE n. 848/2015).

Se, come si è visto, la cooperazione tra gli organi delle procedure d’insolvenza riguardanti il gruppo è un obbligo, la partecipazione al coordinamento, invece, è una mera facoltà. A differenza della cooperazione e comunicazione, poi, il coordinamento dà luogo ad una vera procedura – intesa come una sequenza di atti, il cui esito finale è la realizzazione del coordinamento. L’obiettivo è quello di coordinare le diverse procedure del gruppo attraverso la figura del coordinatore, senza però creare un’unica procedura, lasciando quindi impregiudicato il principio in base al quale ogni persona giuridica è soggetta ad una distinta procedura la cui competenza è autonomamente individuata. La ratio sottostante a questa disciplina è quella, ancora una volta, di favorire il risanamento del gruppo[7].

La procedura di coordinamento si compone di una serie di passaggi, alcuni dei quali obbligati, altri eventuali. Si inizia con la proposizione della domanda di coordinamento alla quale segue la verifica dei presupposti e notificazione della domanda; all’esito della notificazione, può essere eventualmente sollevata una contestazione. Interviene quindi la decisione di apertura della procedura di coordinamento di gruppo, per finire con l’eventuale adesione successiva.

La domanda di coordinamento, così come previsto dall’art. 61, par. 1, reg. può essere proposta dal qualunque amministratore di una delle procedure d’insolvenza riguardante una società del gruppo ed è rivolta a qualunque giudice[8] di fronte a cui pende una procedura d’insolvenza riguardante il gruppo. La domanda deve contenere la proposta di nomina del coordinatore e le informazioni relative alla sua persona. Inoltre, deve indicare le linee generali del coordinamento di gruppo ed una motivazione in ordine alla sussistenza delle condizioni di cui all’art. 63, par. 1, reg. Ancora, l’amministratore che la redige deve anche inserire l’elenco nominativo degli amministratori, dei giudici e delle autorità coinvolte ed, infine, le linee generali dei costi stimati del coordinamento.

In dottrina, si ritiene che la domanda presenti un ulteriore requisito implicito – consistente nella prova dell’esistenza del gruppo e la delineazione della sua struttura[9].

L’effetto prodotto dal deposito della domanda è quello di far scattare il meccanismo di prevenzione temporale, in forza del quale il primo giudice adito è l’unico, in tutta l’Unione, ad essere competente a decidere circa l’apertura di una procedura di coordinamento del gruppo. In questo senso, l’art. 62 reg. riprende il principio già sancito, quanto alla competenza internazionale ad aprire una procedura d’insolvenza principale, dall’art. 19 reg. Vi è però una differenza sostanziale dal punto di vista pratico: mentre per la procedura di coordinamento la priorità temporale opera già con la mera proposizione della domanda, nell’ipotesi prevista dall’art. 19 in combinato disposto con l’art. 3 reg., il meccanismo in parola scatta in favore della prima decisione di apertura. Nel primo caso (art. 62 reg.), rileva la domanda, nel secondo (artt. 3 e 19 reg.) ad essere rilevante è la decisione di apertura.

Sempre in tema di priorità temporale, va poi messo in luce la deroga introdotta dall’art. 66 reg.: mediante convenzione[10], infatti, la maggioranza dei due terzi degli amministratori possono attribuire al giudice di un diverso Stato membro la competenza ad aprire una procedura di coordinamento.

Il giudice destinatario della domanda di apertura di una procedura di coordinamento è tenuto alla verifica dei requisiti posti dall’art. 63 reg.: il coordinamento deve servire alla gestione efficace delle procedure d’insolvenza relative al gruppo, non può svantaggiare i creditori delle procedure inserite nel coordinamento ed, infine, il coordinatore deve possedere i requisiti di cui all’art. 71 reg. In caso la verifica sortisca esito positivo, il giudice notifica la domanda di apertura a tutti gli amministratori di procedure riguardanti società del gruppo[11].

Si apre a questo punto la fase, solo eventuale della contestazione, che ogni amministratore può sollevare entro trenta giorni dalla notificazione, utilizzando il modulo di cui all’art. 88 reg. Dalla lettura dell’art. 64 reg. si deduce che il silenzio vale come tacita accettazione dell’inserimento della propria procedura nel coordinamento di gruppo.

La contestazione può assumere due diversi contenuti e produce due diversi effetti: se è contesta l’inclusione della propria procedura nel coordinamento la domanda produce l’effetto di escludere la propria procedura dal coordinamento; se, invece, è contestata la proposta di nomina del coordinatore, l’effetto è quello per cui il giudice può chiedere all’amministratore contestante di formulare una proposta concorrente che preveda la nomina di un altro amministratore.

Trascorsi 30 giorni dalla notificazione della domanda di apertura senza che siano pervenute contestazioni, il giudice richiesto può – trattasi dunque di una facoltà – aprire la procedura di coordinamento. Con la decisione di apertura il giudice deve nominare un coordinatore, stabilire le linee generali del coordinamento e stimare i costi e la quota di essi posti a carico di ciascuna società.

La decisione di apertura viene comunicata a tutti gli Amministratori, anche quelli non compresi dal coordinamento (art. 68 reg.).

Scopo della previsione appena menzionata, è quello di permettere agli amministratori delle procedure che avevano inizialmente chiesto l’esclusione della propria procedura ed a quelli nominati in procedure aperte successivamente di chiedere l’adesione successiva al coordinamento (art. 69 reg.).

Emerge qui nuovamente quanto l’intera procedura di coordinamento si svolga nella totale disponibilità delle parti – la facoltà di dar luogo al coordinamento riguarda sia il giudice richiesto sia gli amministratori, i quali possono addirittura prima opporsi all’inserimento della propria procedura nel coordinamento e poi aderire successivamente. L’intento del legislatore è quello di permettere agli amministratori di valutare i benefici del coordinamento per la propria massa creditoria ed, inoltre, di facilitare il più possibile il risanamento del gruppo o, quantomeno, di alcune società del gruppo.

Come si è già anticipato, la Sottosezione 2 – art. 71 – art. 77 reg. – disciplina la figura del coordinatore, stabilendo anzitutto che tale incarica possa essere conferito a chiunque, ai sensi della legge del proprio Stato membro, sia in possesso dei requisiti per essere nominato amministratore di una procedura di insolvenza, sia stato nominato amministratore di una procedura d’insolvenza del gruppo, non sia in conflitto di interessi (art. 71 reg.).

I compiti del coordinatore, in forza dell’art. 72, par. 1, reg. sono quelli di proporre raccomandazioni per la conduzione coordinata delle procedure d’insolvenza e la proposizione di un piano di coordinamento di gruppo. Il piano può prevedere proposte di misure per aumentare la redditività delle società, per la composizione delle controversie interne al gruppo relative alle operazioni infragruppo e le azioni revocatorie e per il raggiungimento di accordi tra gli amministratori delle procedure d’insolvenza riguardanti il gruppo.

Al fine di adempiere ai doveri che gli sono imposti dal regolamento, al coordinatore è riconosciuta una serie di diritti – in particolare, egli può essere sentito nelle procedure di insolvenza delle società del gruppo, presenziare alle assemblee dei creditori, chiedere informazioni, mediare nelle controversie infra gruppo, presentare il piano di coordinamento agli organi delle procedure e chiedere la sospensione di una o più procedure aperte contro una società del gruppo, ai fini della realizzazione del piano, per un periodo non superiore a sei mesi e a condizione che tale sospensione sia necessaria per garantire la corretta applicazione del piano e sia a vantaggio dei creditori (art. 72, par. 2, reg.).

Si noti che il piano di coordinamento, che è lo strumento principale mediante il quale il coordinatore interviene nella gestione coordinata delle procedure del gruppo, non può contenere raccomandazioni riguardo all’eventuale consolidamento della procedura o della massa fallimentare e, più in generale, non ha una portata vincolante. Questo perché il coordinamento è uno strumento facoltativo, nella completa disponibilità delle parti e la cui portata non è mail vincolante.

Il legislatore, infine, non trascura gli aspetti linguistici del coordinamento, la cui rilevanza pratica non può essere sottovalutata. Ai sensi dell’art. 73, il coordinatore, nel rapportarsi con gli amministratori, utilizza la lingua scelta di comune accordo, oppure la lingua ufficiale dello Stato membro dell’amministratore. Quando comunica con i giudici, invece, utilizza la lingua dello Stato membro di appartenenza del giudice.

[7] V. considerando n. 54. Peraltro, la logica del risanamento è la matrice di politica del diritto – nazionale ed europea – che ha contrassegnato tutti i recenti interventi legislativi in materia di insolvenza. In particolare, v. la Raccomandazione della Commissione UE del 12 marzo 2014.

[8] Pare necessario precisare l’ambito di operatività della norma: ai sensi dell’art. 61, par. 2, reg., in dottrina si ritiene che il destinatario della domanda debba necessariamente essere il giudice di fronte al quale si svolge la procedura in cui è stato nominato l’amministratore richiedente. Cfr. DE CESARI-MONTELLA, Il nuovo diritto europeo della crisi d’impresa, Torino, 2017, p. 184.

[9] DE CESARI-MONTELLA, Il nuovo diritto europeo della crisi d’impresa, cit, p. 183 ss.

[10] La norma dell’art. 66 reg. parla di accordo concluso o, quantomeno, provato per atto iscritto. Trattasi di una disciplina innovativa, in quanto derogatoria rispetto al fondamentale principio di prevenzione temporale che costituisce il cardine dell’intero regolamento.

[11] Si comprende qui il perché dell’onere di indicare nella domanda i dati di ciascun amministratore delle procedure riguardanti il gruppo: trattasi di un obbligo volto a facilitare il compito del giudice.

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