L'impugnazione ex art. 111 Cost. dei reclami in materia fallimentare: un dibattito mai finito (Prima parte)

L’impugnazione ex art. 111 Cost. dei reclami in materia fallimentare: un dibattito mai finito (Prima parte)

di Redazione

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di Caterina Pasini

Sommario

1. Introduzione: il controllo sugli atti e le omissioni del curatore e del comitato dei creditori ex art. 36 l. fall.

2. La natura del decreto del tribunale: la decisorietà e la definitività nella volontaria giurisdizione (Prima parte)

1. Introduzione: il controllo sugli atti e le omissioni del curatore e del comitato dei creditori ex art. 36 l. fall.

Con il presente scritto ci si pone l’obiettivo di esaminare il problema dell’impugnabilità con ricorso straordinario in Cassazione, exart. 111 Cost., dei provvedimenti su reclami in materia fallimentare. In particolare, vorrei concentrare l’attenzione sui decreti scaturenti dal riesame di atti di amministrazione del curatore.

Il controllo sugli atti degli organi della procedura fallimentare trova la propria disciplina generale negli artt. 26 e 36 l. fall., combinato di norme che può essere individuato come modello di procedimento camerale impugnatorio[1].

Se, tradizionalmente, il dibattito giurisprudenziale[2] degli ultimi decenni si è incentrato in misura maggiore sui profili di legittimità costituzionale[3] dell’art. 26 l. fall.[4], il sistema dei reclami previsto dall’art. 36 l. fall. acquisisce oggi progressiva e sempre maggiore importanza a séguito della riforma della legge fallimentare del 2006 che ha comportato una traslazione della gran parte dei poteri amministrativi, processuali e negoziali in capo al curatore e di controllo sul merito, sulla convenienza, sull’opportunità delle scelte, in capo al comitato dei creditori. Ciò, per così dire, a discapito del giudice delegato, cui sono stati sottratti molti degli originari poteri di direzione, rimanendo quest’ultimo incaricato del ruolo sostanziale di sorvegliante della legittimità delle operazioni procedurali[5].

Il sopra descritto spostamento di competenze ha portato con sé non solo un mutamento nei sistemi di controllo e nella loro impostazione processuale ma anche un incremento, rispetto al passato, delle ipotesi d’intervento sull’operato o sul comportamento omissivo di soggetti diversi dal giudice delegato, figura destinata appunto ad un ruolo recessivo rispetto a quello, oggi centrale, del curatore e del comitato dei creditori[6].

Un simile incremento è occasione per approfondire il tema della natura degli atti suscettibili di reclamo exart. 36 l. fall.[7] e la loro collocazione a livello sistematico.

Il reclamo è lo strumento tradizionalmente utilizzato dall’ordinamento per assicurare il doppio grado di giudizio nella volontaria giurisdizione[8], si svolge in camera di consiglio secondo lo scarno impianto previsto dagli art. 739 ss. c.p.c.[9], con uno schema procedimentale per tradizione destinato a funzioni diverse da quelle di decidere e di disporre su richieste di tutela, cognitiva o esecutiva, di diritti soggettivi.

Poiché pare che il bisogno di tutela scaturente dall’attività omissiva o commissiva del curatore o del comitato dei creditori[10] possa, in alcuni casi, incidere su diritti soggettivi, è interessante approfondire la (apparente) dicotomia tra il tipo di attività giurisdizionale esercitata e lo strumento processuale di tutela offerto.

Quello in camera di consiglio, in effetti, nasce come procedimento strutturato per l’esercizio di funzioni non contenziose. E’ dato ormai acquisito, però, che tale procedimento sia oggi utilizzato anche, e in alternativa, al processo ordinario previsto dal codice di rito per la tutela giurisdizionale dei diritti e degli status. Così, con il medesimo sistema di regole, non solo si disciplinano i procedimenti di giurisdizione volontaria pura, non contenziosa, ma si decidono altresì istanze aventi ad oggetto l’aggiudicazione di diritti.

L’ambito dei reclami endo-fallimentari rappresenta allora un buon terreno per approfondire le modalità di utilizzo del procedimento in camera di consiglio in ipotesi contenziose o simil-contenziose.

Simili forme di giurisdizione civile definita “oggettiva” su diritti soggettivi, esercitate con il procedimento camerale, si sono affermate nel tempo con sempre maggior diffusione, in particolare nella legislazione speciale e, spesso, il loro coordinamento con le garanzie costituzionali è stato complicato da una formulazione procedurale non sempre impeccabile[11].

In linea generale, i provvedimenti in materia di giurisdizione volontaria, tradizionalmente, possono produrre da soli effetti di diritto sostanziale (giurisdizione formalmente volontaria) oppure concorrere a formare un atto di diritto sostanziale costituendone un elemento integrativo dell’efficacia (giurisdizione sostanzialmente volontaria)[12]. In tal caso, si pongono quali elementi secondari, in funzione predisponente o autorizzante, di fattispecie complesse. Non costituiscono, cioè, fattispecie compiute ma determinano parzialmente la forma e il contenuto di futuri atti di diritto sostanziale o concorrono in modo immediato a costituire fattispecie giuridiche che hanno negli atti di diritto sostanziale giudiziariamente autorizzati i loro elementi finali principali.

Nelle procedure concorsuali, però, i provvedimenti conclusivi scaturenti dalla procedura camerale si differenziano rispetto alla definizione generale riferita alla giurisdizione volontaria. Questi, infatti, non predispongono o realizzano elementi di una fattispecie il cui elemento finale o principale è un atto di diritto sostanziale bensì integrano una compiuta fattispecie di per sé sola produttiva di effetti sostanziali[13], tanto che parte della giurisprudenza e dottrina, addirittura, dubita che la qualificazione di giurisdizione volontaria possa essere riferita anche a tali attività[14].

Si assiste, peraltro, a un’applicazione del sistema dei reclami rispetto a decisioni che non scaturiscono da un giudice ma da un soggetto che, seppur portatore di un interesse pubblico all’interno della procedura concorsuale, non ha poteri giurisdizionali, ossia il curatore.

Il controllo sugli atti e le omissioni del curatore e del comitato dei creditori è affidato al reclamo disciplinato dall’art. 36 l. fall.[15]. Il giudice delegato con decreto motivato e, in seconda istanza, il tribunale con decreto non ulteriormente impugnabile debbono, qualora richiesti[16] effettuare un controllo che potrà avere ad oggetto solo la legittimità dell’atto o omissione riguardante la procedura, essendo la possibilità di sindacato e di reclamo limitata all’ipotesi di violazione di legge[17].

Quanto al procedimento il dato normativo non offre particolari indicazioni[18] e tale assenza di binari entro cui inserire l’iter processuale non è stato del tutto colmato dall’esperienza applicativa dell’istituto.

[1] Pagni, Il controllo sugli atti degli organi della procedura fallimentare (e le nuove regole della tutela giurisdizionale, in Il fall., 2007, 2, p. 141. Di parziale diverso avviso Fabiani, Nuovi equilibri fra gli organi del fallimento e centralità del reclamo ex art. 36 l. fall. , in Riv. trim. dir. proc. civ., 2007, p. 812. L’A., in riferimento all’art. 26 l. fall., osserva come il novellato disposto dell’articolo, deputato a governare i rimedi avverso i decreti pronunciati dal giudice delegato, ed ora anche del tribunale, ambisce a divenire il modello di riferimento per diversi procedimenti impugnatori, sparsi qua e là nella legge fallimentare, anche se non lo si può definire un procedimento camerale concorsuale uniforme, in quanto molteplici sono le varianti, talune con connotati caratterizzanti minimi, altre dotate di pregnanti profili di autonomia. Pajardi, Codice del fallimento, sub art. 26, Milano, 2013, p. 393.

[2] In relazione a tale norma si ricordi il dibattito giurisprudenziale relativo alla determinazione del momento di decorrenza del termine per il reclamo. Cfr Corte cost. n. 42 del 23 marzo 1981, in Banca borsa tit. credito, 1981, II, 260 per cui è illegittimo per contrasto con l’art. 24 cost., l’art. 26 in relazione all’art. 23 r.d. 16 marzo 1942 n. 267 nella parte in cui assoggetta al reclamo al tribunale, disciplinato nel modo ivi previsto, i provvedimenti decisori emessi dal giudice delegato in materia di piani di riparto dell’attivo, perché non sono adeguatamente garantiti sia l’effettivo esercizio dell’azione in giudizio, sia la difesa della parte nel corso del procedimento (conf. Corte Cost. n. 303 del 22 novembre 1985 che dichiara l’incostituzionalità dell’art 26 comma primo l.f. nella parte in cui fa decorrere il termine di tre giorni per il reclamo al tribunale dalla data del decreto del giudice delegato anzichè dalla data della comunicazione dello stesso ritualmente eseguita; Corte Cost. n. 55 del 24 marzo 1986, che dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 26 comma primo, secondo e terzo, nella parte in cui si assoggettano a reclamo al tribunale, nel termine di tre giorni decorrenti dalla data del decreto del giudice delegato, anziche dalla data della comunicazione dello stesso debitamente eseguita, i provvedimenti del giudice delegato alla amministrazione controllata con contenuto decisorio su diritti soggettivi; Corte Cost. n. 156 del 27 giugno 1986 che dichiara l’incostituzionalità nella parte in cui si assoggettava al reclamo al tribunale nel termine di tre giorni decorrente dalla data del decreto del giudice delegato anzichè dalla data di comunicazione dello stesso debitamente eseguita i decreti, adottati dal giudice delegato, di determinazione dei compensi ad incaricati per opera prestata nell’interesse della procedura di amministrazione controllata.

[3] Nella giurisprudenza di legittimità si veda Cass. n. 2255 del 9 aprile 1984 in Foro it., 1984, I, p. 2239 che specifica come la sentenza della Corte Cost. n. 42 del 1981 che ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 26 l. f. comporta l’eliminazione non dell’istituto del reclamo, unitariamente considerato, ma solo della sua regolamentazione positiva con conseguente applicazione delle norme generali degli artt. 737-742 c.p.c.; Cass. civ. n. 775 del 5 febbraio 1985, in Il fall. 1985, p. 916, per cui “il reclamo al tribunale, avverso i procedimenti decisori del giudice delegato, a seguito della pronuncia di parziale incostituzionalità dell’art. 26 l.f. di cui alla sentenza della Corte Cost. n. 42 del 1981, è proponibile nel termine di dieci giorni dalla data del deposito dei suddetti provvedimenti, in applicazione delle norme generali che regolano il rito camerale (art. 739 e ss. c.p.c.); Cass. civ. n. 1391 del 10 febbraio 1987, in Il fall., 1987, p. 490, per cui con riguardo a tutti i provvedimenti di natura decisoria, resi dal giudice delegato del fallimento, l’esperibilità del reclamo al tribunale fallimentare (con la conseguente esclusione della diretta ricorribilità per cassazione), ai sensi dell’art. 26 l.fall., non è stata eliminata dagli interventi della Corte costituzionale di cui alle sentenze n. 42 del 1981, n. 303 del 1985 e n. 55 del 1986, i quali, implicando la declaratoria d’illegittimità delle modalità procedimentali contemplate dalla citata norma, in relazione ai principi della garanzia del contraddittorio, dell’obbligo della motivazione e della congruità del termine d’impugnazione, operano nel senso di rendere applicabili in proposito le disposizioni generali del rito camerale (art. 737 ss. c.p.c.) e, in particolare, la norma attinente al termine di dieci giorni per la proposizione del reclamo medesimo, con decorrenza non dalla data del provvedimento, ma da quella della sua comunicazione (mentre il termine di tre giorni resta applicabile con riguardo al reclamo contro i provvedimenti ordinatori, ma sempre con decorrenza dalla suddetta comunicazione).

[4] L’art. 26 comma 1 l.f. prevede che: “Salvo sia diversamente disposto, contro i decreti del giudice delegato e del tribunale, può essere proposto reclamo al tribunale o alla corte d’appello, che provvedono in camera di consiglio”.

[5] Pajardi, Paluchowski, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2008, p.208 ss.

[6] Sul “demansionamento” del giudice delegato, Fabiani, op. cit., Riv. trim. dir proc. civ., 2007, p. 811.

[7] La sfera degli atti reclamabili, nell’odierna formulazione è individuata negli atti di gestione del curatore, negli atti e nei dinieghi di autorizzazione del comitato dei creditori, nei comportamenti omissivi così come nei pareri e nelle omissioni del comitato dei creditori a essi connesse. Quanto, in particolare, agli atti del curatore, si ritiene siano impugnabili tanto gli atti di ordinaria quanto quelli di straordinaria amministrazione. Un punto non del tutto pacifico riguarda l’ipotesi in cui gli atti del curatore siano sottoposti alla preliminare autorizzazione del comitato dei creditori o del giudice delegato (ex art. 104 ter l. fall.) e se il reclamo ex art. 36 l. fall. sia limitato all’operato del curatore o, al contrario, allargato anche all’autorizzazione che ne funge da presupposto. Vedi Abete, sub art. 36, in Il nuovo diritto fallimentare, a cura di Jorio, Fabiani, Bologna-Torino, 2006, p. 607; Scarselli, Gli organi preposti al fallimento, in Bertacchini, (et al.), Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2007, p. 109.. In ogni caso, è stato osservato da Pagni, op. ult. cit., p. 426, che l’eventuale autorizzazione ottenuta rispetto all’atto non preclude che quest’ultimo possa essere impugnato, purché il vizio lamentato riguardi l’atto stesso e non l’autorizzazione a porlo in essere. Così, se sussiste un interesse al reclamo, anche le eventuali autorizzazioni del comitato dei creditori o del giudice delegato potranno essere impugnate, rispettivamente, con il rimedio dell’art. 36 e dell’art. 26 l. fall. In ogni caso la giurisprudenza di legittimità esclude che tali provvedimenti autorizzativi possano essere impugnati con ricorso straordinario in Cassazione poiché intrinsecamente revocabili e privi di rilevanza esterna. Sul punto vedi Cass. 19 giugno 2008, n. 16645, in Guida dir., 2008, 50, 112 che in tema di autorizzazione alla stipula di una transazione, sostiene come questa non abbia natura decisoria, ossia contenuto sostanziale di sentenza, poiché non riguarda le funzioni cognitorie degli organi fallimentari né una controversia su diritti soggettivi. Per l’iter logico dei giudici l’esclusione dell’ammissibilità del ricorso ex art. 111 Cost. deriva dal fatto che il provvedimento è sempre revocabile e comunque privo di rilevanza esterna, inquadrandosi nell’ambito dell’esercizio delle funzioni tutorie del giudice delegato e del tribunale fallimentare, le quali integrano i poteri negoziali del curatore fallimentare abilitandolo a compiere un determinato atto. Sono dunque estrinsecazione di una funzione integrativa ossia la rimozione del limite posto all’esercizio di una facoltà o un potere di cui il soggetto autorizzato è già investito, insuscettibili di risolversi nell’attribuzione di un bene della vita con forza di giudicato e pregiudicare l’esito della controversia. Conforme Cass. civ. 20 ottobre 2006, n. 22628 in 20/10/2006, in Mass. giust. civ. 2006, 10 nel ritenere che l’atto che autorizza il curatore a definire transattivamente il fallimento abbia natura ordinatoria e non incida su diritti soggettivi, sia dunque privo di definitività e di idoneità al giudicato. In tema di provvedimenti autorizzativi del giudice delegato e del tribunale, Cass. civ. 16 luglio 2005, n. 15094; Cass. 28 giugno 2002, n. 9489, entrambe reperibili sul sito www.iusexplorer.it ; Cass. civ. 21 luglio 1981, n. 4685, in Mass. giust. civ. 1981, fasc. 7. Sono impugnabili con reclamo ex art. 36 l.f., le attività e decisioni prese dal curatore in merito, ad esempio, ai c.d. “contratti pendenti”, vedi Pajardi, Paluchowski, op.cit., p. 457 ss..

[8] Ciò in linea del tutto generale poiché ci sono casi in cui il procedimento di volontaria giurisdizione di conclude con sentenza, da impugnare con il mezzo dell’appello (art. 313 c.c., art. 277, artt. 724 e 728 c.p.c.) così come vi sono casi espressamente dichiarati dalla legge non impugnabili, (senza nemmeno la possibilità del ricorso ex art. 111 Cost., attesa l’inidoneità al giudicato dei provvedimenti in discorso, in quanto revocabili e modificabili in ogni tempo, a norma dell’art. 742 c.p.c. Si pensi in materia di arbitrato, l’art. 813-bis c.p.c. in merito alla ordinanza del Presidente del Tribunale che decide sulla decadenza dell’arbitro e l’art. 815 in merito a quella che provvede sulla ricusazione dell’arbitro. In materia specificamente fallimentare si pensi all’art. 39 (come modificato dall’art. 37 del d.legisl. 9 gennaio 2006, n. 5), l’art. 104 (nel testo sostituito dall’art. 90 del d.legisl. 9 gennaio 2006, n. 5) e gli artt. 162 e 163 l.fall. (come sostituiti dall’art. 12 del d.legisl. 12 settembre 2007, n. 169).

[9] Integrati dalle disposizioni della legge fallimentare quale legge speciale rispetto al c.p.c.

[10] Montesano, sub Giurisdizione Volontaria, in Enciclopedia Giuridica, Roma.

[11] Montesano, Giurisdizione Volontaria, in Enciclopedia Giuridica, Roma. Tale atecnicità è spesso colmata grazie al richiamo alle affinità tra cognizione camerale e sommaria (ad esempio, vi è una medesima concezione del rispetto del principio del contraddittorio alla cui compressione deve seguire sempre una fase contraddittoria.

[12] Luiso, Manuale di diritto processuale, vol. IV, Milano, 2013, p. 305.

[13] Montesano, Giurisdizione Volontaria, in Enciclopedia Giuridica, Roma.

[14] Montesano, La tutela giurisdizionale dei diritti, Torino, 1985, p. 24 ss. il quale evidenzia come diversamente da quelle di giurisdizione volontaria pura “le attività giudiziarie relative ai provvedimenti di per sé soli produttivi di effetti sostanziali hanno strettissima affinità per il loro contenuto e per la loro funzione con altri provvedimenti che nulla o pochissimo hanno di “camerale”. Appartengono cioè a quella sfera di giurisdizione civile per cui si è proposta la qualifica di “oggettiva”, volendosi con tale qualifica, porre l’accento su ciò, che i provvedimenti in discorso concludono procedimenti che non sono messi in moto da richieste di tutela di diritti soggettivi o solo di diritti soggettivi, ma insieme avvertendo che la loro incidenza su diritti soggettivi comporta la necessità sistematica, anzi di legittimità costituzionale, che quei procedimenti o abbiano in sé le caratteristiche sufficienti a farne “dovuti processi legali” a tutela dei diritti incisi, o che questa tutela sia assicurata in via di ordinaria azione civile contenziosa atta a rimuovere le lesioni dei diritti inerenti al provvedimento di giurisdizione “oggettiva”. Fazzalari, Procedimento camerale e tutela dei diritti, in Riv. dir. proc., 1988, 909 ss., in relazione al concetto di “dovuto processo legale” in materia di diritti soggettivi.

[15] L’art. 36 l.f. prevede che: “Contro gli atti di amministrazione del curatore, contro le autorizzazioni o i dinieghi del comitato dei creditori e i relativi comportamenti omissivi, il fallito e ogni altro interessato possono proporre reclamo al giudice delegato per violazione di legge, entro otto giorni dalla conoscenza dell’atto o, in caso di omissione, dalla scadenzadel termine indicato nella diffida a provvedere. Il giudice delegato, sentite le parti, decide con decreto motivato, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio. Contro il decreto del giudice delegato è ammesso ricorso al tribunale entro otto giorni dalla data della comunicazione del decreto medesimo. Il tribunale decide entro renta giorni, sentito il curatore e il reclamante, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, con decreto motivato non soggetto a gravame. Se è accolto il gravame concernente un comportamento omissivo del curatore, questi è tenuto a dare esecuzione al provvedimento dell’autorità giudiziaria. Se è accolto il reclamo concernente un comportamento omissivo del comitato ei creditori, il giudice delegato provvede in sostituzione di quest’ultimo con l’accoglimento del reclamo.” Se l’istituto è stato poco utlizzato sino alla novella della legge fallimentare, dopo il 2006 ci si attendeva un utilizzo più elevato del reclamo ex art. 36 l.f., sino ad allora considerato, come osservato da Fabiani, op. cit., in Riv. trim. dir. proc., 2007, p. 812, un “incidente occasionale nella procedura liquidatoria”. Nella realtà, però, tale incremento nella proposizione non può dirsi realizzato secondo numeri degni di nota come ci si riserva di osservare nella sezione dedicata alla giurisprudenza sul tema.

[16] La legittimazione attiva, recita l’art. 36 comma 1l.f., spetta “al fallito e ad ogni altro interessato”.

[17] Pagni, I reclami. Sospensione feriale dei termini, in Fauceglia, Panzani, Fallimento e altre procedure concorsuali, vol. 1, Milano, 2009, p. 424 ss.

[18] Pagni, op. ult. cit., p. 426 che definisce l’iter processuale dei due gradi di giudizio come “tutto da definire”; Fabiani, op. cit., p. 813 riferisce a tale assenza di indicazioni una ricerca di semplificazione del procedimento.

2. La natura del decreto del tribunale: la decisorietà e la definitività nella volontaria giurisdizione (prima parte)

Questa riveduta funzione del procedimento camerale, adattabile ad attività diverse da quella di giurisdizione volontaria, porta con sé l’interrogativo se tali decisioni possano essere a loro volta impugnate con ricorso straordinario in Cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost.

Quanto al requisito formale, ossia la natura di decreto dei provvedimenti in questione, è noto[19] come la giurisprudenza ormai risalente abbia legato la possibilità di impugnazione al concetto di sentenza in senso sostanziale. Non vincola, quindi, la forma del provvedimento exart. 132 c.p.c. quanto il suo contenuto, che deve essere quello di definire un giudizio in materia di diritti soggettivi, secondo quanto disposto dall’art. 279 c.p.c.[20]. Si deve trattare, però, di provvedimenti che pur non avendo la forma di sentenza e non producendo il giudicato pieno previsto e disciplinato dall’art. 2909 c.c., dispongano sull’oggetto della loro decisione in modo irretrattabile[21] e cioè consumino su quell’oggetto la normale potestà giudiziaria di provvedere, salva naturalmente la possibilità di impugnazione straordinaria.

Qualora il provvedimento impugnando non abbia la forma della sentenza ma, ad esempio, del decreto motivato e sia epilogo di un procedimento giudiziario non ordinario ma, ad esempio, camerale (com’è nel caso del reclamo exart. 36 l.f.), la giurisprudenza non si è soffermata sul dato formale ma ha individuato nei due indici rivelatori della decisorietà e nella definitività del provvedimento, comunque qualificato, la cartina di tornasole della possibilità di impugnazione con il rimedio straordinario previsto dalla Costituzione[22].

Con il primo requisito, secondo una tradizionale definizione, s’intende l’astratta idoneità del provvedimento in esame a decidere o incidere su situazioni soggettive aventi consistenza di diritto soggettivo o di status con l’efficacia propria della cosa giudicata[23]. In altre parole e con riserva di meglio approfondire il tema, nel caso di una statuizione che incida sul modo di essere della situazione giuridica dedotta nel processo, il provvedimento si caratterizza per essere decisorio.

Quanto al secondo indice, quello della definitività, il requisito si considera di norma integrato laddove non sia rinvenibile, tra i mezzi processuali a disposizione, uno strumento idoneo a ridiscutere il provvedimento proprio in quel contenuto decisorio sopra individuato: sia impossibile, in altre parole, un riesame della statuizione.

Di norma, in effetti, contro il decreto motivato che decide su ricorso camerale in materia di giurisdizione volontaria non è prevista ulteriore impugnazione, essendo generalmente escluso dalla giurisprudenza l’applicabilità del ricorso straordinario ex art. 111 Cost.

Tali decreti, infatti, non sono decisori né definitivi[24].

Se, però, come si sostiene, il modello camerale, pur disegnato come procedimento dedicato all’attività di volontaria giurisdizione, può essere utilizzato anche come strumento per aggiudicare diritti e può dunque espandersi ammantandosi di forme ordinarie, disegnando un processo a contenuto oggettivo[25] allora il decreto emesso in sede di reclamo potrebbe decidere in modo definitivo su diritti soggettivi e dunque essere ricorribile ex art. 111 Cost.

Del resto, è stato osservato[26] – e l’evoluzione in ambito concorsuale ne è dimostrazione – che escludere in toto l’utilizzabilità del ricorso straordinario in un ambito così complesso priva della funzione nomofilattica un ampio settore del diritto con la conseguente compresenza di opinioni diverse a seconda del giudice di merito che ha pronunciato il reclamo a discapito di un, seppur minimo, orientamento di base nell’applicazione delle norme.

Nel sistema del diritto fallimentare post riforma del 2006, peraltro, incentrato sui poteri di gestione del curatore, autorizzati dal comitato dei creditori, composto da soggetti spesso non dotati di conoscenze tecniche sufficientemente solide, assicurare il ricorso straordinario avverso i reclami ex art. 36 l. fall. assicurerebbe anche una maggiore uniformità del diritto con effetto garantista a beneficio della tenuta del sistema fallimentare stesso.

Ciò sinteticamente premesso, uno dei passaggi obbligati per rispondere al quesito della ricorribilità exart. 11 Cost. del decreto emesso in sede di reclamo exart. 36, comma 2, l. fall., sta nel verificare se questo sia dotato appunto dei requisiti di decisorietà e definitività.

La risposta a tale quesito si connota per particolare difficoltà.

Secondo il sistema previsto dall’art. 36 l. fall. la violazione di legge che funge da presupposto per l’ammissibilità del reclamo è esaminata in prima battuta dal giudice delegato, incaricato, nella sua funzione di controllo e soluzione di conflitti tra organi, tra organi e terzi e tra organi e creditori, di prendere in considerazione eventuali profili di illegittimità dell’atto (o dell’omissione) del curatore o del comitato dei creditori[27]. Il decreto motivato pronunciato dal giudice delegato, emesso una volta sentite le parti e omettendo ogni formalità non indispensabile al contraddittorio, potrà ulteriormente essere oggetto di sindacato, nel termine di otto giorni dalla sua comunicazione, di fronte al tribunale che deciderà entro trenta giorni sentito il curatore e il reclamante, nel rispetto del contraddittorio, con decreto motivato non più soggetto a gravame.

Il dato letterale parrebbe dunque deporre nel senso di qualificare il decreto motivato pronunciato ex art. 36, comma 2, l. fall. come definitivo, essendo espressamente escluso ogni ulteriore mezzo di gravame.

La questione si complica se si approfondisce l’analisi del secondo indice, vale a dire la decisorietà del provvedimento emesso ex art. 36, comma 2, l. fall.

In effetti, come spesso avviene, pur avendo dottrina e giurisprudenza individuato una definizione teorica di tale indice, la trasposizione in concreto sfugge a criteri saldi e univoci ed è necessario di volta in volta andare ad indagare la posizione dei giudici di merito e di legittimità in relazione alla natura decisoria piuttosto che meramente ordinatoria del decreto emesso dal giudice delegato e in secondo grado dal tribunale[28].

Secondo attenta dottrina, innanzitutto, il provvedimento camerale di giurisdizione oggettiva non può mai acquistare, sulla materia di diritto soggettivo da esso incisa, la stabilità dei provvedimenti sommari di mera tutela di diritti soggettivi non tempestivamente opposti, e resta passibile di rimozione contenziosa nel termine di prescrizione del diritto inciso[29].

Il tema della natura decisoria o meno del provvedimento impugnato è stato approfondito a proposito del diverso strumento del reclamo ex art. 26 l.f. ma non pare la medesima attenzione sia stata dedicata al mezzo in esame, considerato da sempre recessivo rispetto al primo. La giurisprudenza sul punto può in ogni caso costituire un buon punto di partenza per l’analisi del tema.

[19] E’ ormai molto risalente la sentenza cui si deve la creazione della problematica categoria processuale della c.d. “sentenza in senso sostanziale”, cui è seguita una quantità p>

[20] Ricci G.F, Diritto processuale civile, vol. II, Torino, 2012, p. 199.

[21] Montesano, sub Giurisdizione Volontaria, in Enciclopedia Giuridica, Roma.

[22] L’argomento è stato approfondito in particolare nel diritto di famiglia ove sono molte le pronunce circa la natura decisoria e definitiva di provvedimenti diversi da sentenza. Ex multis, in materia di esercizio della potestà genitoriale, Cass., n. 18977 del 8 agosto 2013, in Mass. giust. civ., 2013, per cui il provvedimento emesso ai sensi dell’art. 709-ter c.p.c., con il quale il giudice abbia irrogato una sanzione pecuniaria o condannato al risarcimento dei danni il genitore inadempiente agli obblighi posti a suo carico, riveste i caratteri della decisorietà e della definitività all’esito della fase del reclamo ed è ricorribile per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost. Resta ferma, invece, l’inammissibilità del ricorso straordinario per cassazione, secondo Cass., 13 settembre 2012 n. 15341, Dir. fam. e pers. (Il), 2013, 3, 810 avverso i provvedimenti che limitano od escludono la potestà (art. 317-bis c.c.) o ne pronunciano la decadenza (art. 330 e 332 c.c.); Cass., 10 maggio 2013, 11218 in Mass. giust. civ., 2013, invece, afferma che il decreto pronunciato dalla corte d’appello in sede di reclamo avverso il provvedimento del tribunale in materia di modifica delle condizioni della separazione personale concernenti l’affidamento dei figli ed il rapporto con essi, ovvero la revisione delle condizioni inerenti ai rapporti patrimoniali fra i coniugi ed il mantenimento della prole ha carattere decisorio e definitivo ed è, pertanto, ricorribile in cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost. mentre è inammissibile per Cass., 2 febbraio 2012, n. 1518, sul sito www.dejure.giuffre.it, il ricorso straordinario in cassazione avverso l’ordinanza della corte d’appello di rigetto del gravame proposto avverso il decreto di sequestro ex art. 156 c.c., trattandosi di provvedimento di natura cautelare, non decisorio, né definitivo.

[23] Frasca, op. cit., p. 306 ss. che si sofferma sulla natura elastica della definizione di decisorietà, comprendente sia le ipotesi in cui il provedimento decide su una controversia di natura contenziosa, componendo un conflitto, sia il caso, per certi più sfumato, in cui il provvedimento si limita ad incidere su diritti soggettivi e/o status. In tale ultimo senso l’A. sottolinea come il terreno di coltura di tale incidenza sia propria la variegata area applicativa dei procedimenti camerali. Non tanto nelle ipotesi di c.d. “cameralizzazione dei diritti”, ove il giudice pacificamente decide, quanto in quei casi in cui il procedimento camerale trova applicazione a tutela di un interesse o più interessi da comporre tra loro, sfera applicativa questa in cui la Cassazione ha svolto interpretazioni variegate, effettuate caso per caso, per mezzo di un iter logico teso ad avvalorare le modalità di tale incisione su diritti o status ad opera del provvedimento.

[24] Luiso, Diritto processuale civile, vol. IV, Milano, 2013, p. 305.

[25] Cerino Canova, Studi di diritto processuale civile, Padova 1992, p. 431 ss.

[26] Luiso, Diritto processuale civile, vol. IV, Milano, 2013, p. 306.

[27] Pajardi, Paluchowski, op.cit., p. 208 ss.

[28] Carratta, Processo camerale, Annali III, 2010, cap. 4, sul sito www.iusexplorer.it. Insiste sull’insegnamento e l’ammonimento che dal passato continua a venire circa il grave rischio che corre l’esercizio della giurisdizione in materia contenziosa (tutela di diritti e status) tutte le volte in cui venga affidato al giudice in funzione cameral-volontaria.

[29] Montesano, Giurisdizione Volontaria, in Enciclopedia Giuridica, Roma, 1951.

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