Le sorti del contratto davanti al giudice amministrativo

Le sorti del contratto davanti al giudice amministrativo

Lazzini Sonia

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La sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo anche in ordine alla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione a monte, ricavabile dalla unicità ed inscindibilità del rapporto tra atto a monte e contratto a valle, sottoposto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, è stata da ultimo confermata dal Cass. Sezioni unite Ord. 10 febbraio 2010, n. 2906, per poi essere espressamente recepita, sul versante normativo,dall’art. 245 ter del codice dei contratti pubblici, introdotto dal D.Lgs n. 53/2010 e, da ultimo, dall’art. 133, comma 1, lett. e, n. 1 , del codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo n. 104/2010 (cfr. Cons. Stato,sez. V, 15 giugno 2010, n. 3759);

Ritenuto, pertanto, alla stregua delle considerazioni che precedono, che il ricorso merita reiezione e che le spese debbono essere regolate in base al principio della soccombenza nei sensi in dispositivo specificati

Si legga anche

decisione numero 3759 del 15 giugno 2010, pronunciata dal Consiglio di Stato

Il Collegio è pertanto chiamato a pronunciarsi sulla domanda di risarcimento in forma specifica e/o per equivalente: appare corretto mantenere il contratto e accordare il risarcimento solo per equivalente.

Il Collegio ritiene di potersi pronunciare sulla sorte del contratto applicando la disciplina introdotta dal d.lgs. n. 53/2010 che, in difetto di norme transitorie, è di immediata applicazione ai giudizi in corso.

Dispone l’art. 244, d.lgs. n. 163/2006, come novellato dal citato d.lgs. n. 53/2010, che il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva sulla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione (la disposizione vale a consolidare la giurisdizione del giudice amministrativo, anche ove in ipotesi si ritenesse che ne fosse privo al momento della introduzione della lite, cfr. Cass., sez. un., 16 aprile 2009 n. 8999, ord.; Cass., sez. un., 19 febbraio 2002 n. 2415).

Dispone l’art. 245-ter, d.lgs. n. 163/2006, che fuori dei casi di violazioni gravi (che nella specie non ricorrono), il giudice che annulla l’aggiudicazione, se il tipo di vizio riscontrato non comporta l’obbligo di rinnovo della gara e dunque se vi sono fondati elementi per ritenere che l’appalto sarebbe stato aggiudicato al ricorrente vittorioso, valuta, avuto riguardo a una serie di elementi di fatto, se privare di effetti il contratto, facendovi subentrare il ricorrente, ovvero accordare il risarcimento del danno solo per equivalente.

Occorre in particolare tener conto dello stato di esecuzione del contratto, della possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e subentrare nel contratto, degli interessi di tutte le parti.

Nel caso di specie, essendo la ricorrente seconda classificata, e non essendo insorte questioni sulla sua ammissione e sulla congruità della sua offerta, essa avrebbe titolo a conseguire l’aggiudicazione e il contratto in luogo del Consorzio.

Tuttavia si tratta di contratto ad avanzato stato di esecuzione, iniziata ad aprile 2009 e destinata a concludersi a dicembre 2010.

Il subentro nel contratto per residui sette mesi alla data della camera di consiglio odierna (che probabilmente si riducono a cinque se si considerano i tempi tecnici di pubblicazione, notificazione ed esecuzione della presente decisione) non appare conforme all’interesse della stazione appaltante, né all’interesse generale a garantire la continuità del servizio in corso.

Pertanto appare corretto mantenere il contratto e accordare il risarcimento solo per equivalente.

Ricorrono gli elementi costitutivi del danno e, in particolare, la colpa della p.a. che ha violato chiare norme di legge e di bando di gara, e prassi consolidate in sede di verifica di anomalia, il nesso di causalità, la probabilità prossima alla certezza di aggiudicazione in capo alla ricorrente.

Il danno va quantificato nella misura del mancato utile effettivo, atteso dall’appalto in questione, e desumibile dall’offerta presentata in gara dalla odierna appellante. Tale misura va decurtata del 50% in considerazione dell’aliunde perceptum o percipiendum, e incrementata di interessi e rivalutazione monetaria dalla data della pubblicazione della presente sentenza e fino alla data di effettivo pagamento.

Sulla base di tali criteri l’Amministrazione provvederà, entro sessanta giorni dalla pubblicazione della presente sentenza, a proporre alla ricorrente una somma a titolo di risarcimento del danno (art. 35, d.lgs. n. 80/1998). Prima di fare la sua definitiva proposta, la stazione appaltante convocherà la ricorrente per verificare in contraddittorio l’offerta presentata in gara e dunque la misura dell’utile effettivo, senza pregiudizio del rispetto del termine di sessanta giorni per la proposta finale. L’Amministrazione provvederà al pagamento entro sessanta giorni dall’accettazione della proposta.

14. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate in euro dodicimila per i due gradi di giudizio, e poste a carico del Consorzio controinteressato e del Ministero dell’interno nella misura di euro seimila ciascuno, senza vincolo di solidarietà.

 

 

A cura di Sonia Lazzini

 

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 7578 del 20 ottobre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

 

N. 07578/2010 REG.SEN.

N. 10472/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)


ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 10472 del 2009, proposto da:
Ricorrente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Delio Iorio, con domicilio eletto presso Marisa Sciscio in Roma, via Trionfale, 81;

contro

Controinteressata Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo De Lellis, Maurizio Federico Ricciardi, con domicilio eletto presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, p.za Capo di Ferro 13;

nei confronti di

Comune di Alvignano;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE VIII n. 07642/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI POTENZIAMENTO E RISTRUTTURAZIONE RETE IDRICA

 

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Controinteressata Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Nicara e, su delega dell’ avv. Iorio, e Franzin, su delega dell’ avv. De Lellis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Ritenuta la sussistenza dei presupposti di legge per la definizione del giudizio con decisione succintamente motivata ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034/1971;

Rilevato che la vertenza ha ad oggetto la gara aperta indetta dal comune di Alvignano, con bando del 18.1.2008, per l’affidamento dei lavori relativi al potenziamento e ristrutturazione della rete idrica della zona centro, procedura culminata nell’aggiudicazione disposta in favore della Ricorrente srl;

Rilevato che con la sentenza appellata i primi Giudici hanno accolto il ricorso proposto avverso detta aggiudicazione dall’odierna resistente CONTROINTERESSATA s.r.l.;

Ritenuto che la suddetta statuizione merita conferma alla stregua delle considerazioni che seguono:

a)ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c), del D.L.gs. 163/2006, dell’art. 26, comma 1, lett. b) e c) della Legge Regionale della Campania n. 3 del 2007, nonché degli artt. 13, lett. c) e 15 del bando di gara, le società di capitali concorrenti erano tenute, a pena di esclusione, a presentare una dichiarazione attestante la sussistenza dei requisiti morali e professionali delle persone fisiche munite di potere di rappresentanza;

b)alla stregua del prevalente orientamento giurisprudenziale, al quale questo Collegio presta adesione, l’identificazione di detti ultimi soggetti deve essere effettuata non solo in base alle qualifiche formali rivestite ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, delle persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi e dei procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto;

c) detta interpretazione estensiva del dettato di legge affonda le sue radici nell’esigenza di evitare la partecipazione alle gare pubbliche di soggetti che non diano le garanzie di affidabilità morale e professionale necessarie ai fini della piena tutela dell’interesse pubblico;

d) l’applicazione di dette coordinate ermeneutiche conduce a ritenere che la detta dichiarazione dovesse essere resa dalla società risultata aggiudicataria anche con riguardo al procuratore Francesco Ricorrente, investito di ampi poteri gestori, incidenti sulla dimensione economico-finanziaria della società (“aprire ed estinguere conti bancari, operare sugli stessi, richiedere affidamenti bancari ed emettere i relativi assegni, sottoscrivere per girata assegni bancari e circolari e quanto altro necessario; acquistare e vendere merci; richiedere e riscuotere pagamenti, quietanze e fatture; richiedere fidi, fideiussioni, mutui ed altre operazioni, concedere ipoteche nonché sottoscrivere contratti per la somministrazione di servizi”), sulla gestione amministrativa della stessa sul duplice versante dell’iniziativa economica e dell’autonomia negoziale (“concludere rapporti con enti pubblici al fine della presentazione e del ritiro di concessioni edilizie nonché al fine della partecipazione a gare od appalti, anche effettuando sopralluoghi e prendendo visione dei capitolati d’appalti; acquistare e vendere beni mobili ed immobili, rinunciando all’ipoteca legale; acquistare o vendere aziende orami d’aziende, concludere contratti di affitto di azienda o di ramo di azienda sia nella parte di concedente sia nella parte di affittuario convenendo modalità, patti e canoni; nominare direttori tecnici, consulenti vari, avvocati e procuratori legali), e, infine, sulle vicende societarie (“costituire società, partecipare a consorzi, convenire tutti gli atti e modalità relative, compreso recesso, cambiamento della ragione sociale, della sede, dell’oggetto della società, della durata dello statuto sociale, intervenire alle assemblee con pieno diritto di voto; procedere alla trasformazione, fusione, scissione e liquidazione della società; vendere o acquistare quote sociali”).

e) l’ampiezza, temporalmente illimitata, dei poteri, comprensivi degli atti fondamentali della vita societaria, porta a concludere che si tratta di soggetto al quale è stato di fatto conferito l’esercizio continuativo e generale delle funzioni sostanziali di amministratore, in ordine al quale andava quindi resa la dichiarazione di sussistenza dei requisiti morali e professionali di cui all’art. 38 cit.;

f)è pertanto da condividere l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore dell’odierna ricorrente nonostante la sussistenza della causa di esclusione data dalla mancata produzione della dichiarazione di che trattasi;

g)la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo anche in ordine alla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione a monte, ricavabile dalla unicità ed inscindibilità del rapporto tra atto a monte e contratto a valle, sottoposto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, è stata da ultimo confermata dal Cass. Sezioni unite Ord. 10 febbraio 2010, n. 2906, per poi essere espressamente recepita, sul versante normativo,dall’art. 245 ter del codice dei contratti pubblici, introdotto dal D.Lgs n. 53/2010 e, da ultimo, dall’art. 133, comma 1, lett. e, n. 1 , del codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo n. 104/2010 (cfr. Cons. Stato,sez. V, 15 giugno 2010, n. 3759);Ritenuto, pertanto, alla stregua delle considerazioni che precedono, che il ricorso merita reiezione e che le spese debbono essere regolate in base al principio della soccombenza nei sensi in dispositivo specificati;

P.Q.M.

Respinge l’appello.

Condanna l’appellante al pagamento, in favore dell’appellata Controinteressata s.r.l., delle spese del grado che liquida nella misura di 5.000,00 (cinquemila//oo) euro.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

Calogero Piscitello, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Cesare Lamberti, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

Il Segretario

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione

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