Le ricerche per l’emissione del decreto di irreperibilità devono essere eseguite cumulativamente o alternativamente?

di Di Tullio D'Elisiis Antonio, Referente Area Diritto penale e Procedura penale

Qui la sentenza: Corte di Cassazione - sez. I pen. - sentenza n. 30021 del 30-07-2021

(Annullamento con rinvio)

Il fatto

La Corte di Appello di Milano – in funzione di giudice dell’esecuzione e in accoglimento della richiesta di L. A. ex art. 175, comma 2, cod. proc. pen. nel testo previgente in ragione della data di emissione della sentenza – dichiarava la non esecutività nei suoi confronti di una sentenza della Corte di Appello di Milano del 2009, divenuta formalmente definitiva nel 2009, con conseguente restituzione nel termine per proporre appello avverso la sentenza di primo grado, emessa dal Tribunale di Milano nel 2006.

La Corte territoriale milanese, inoltre, aveva contestualmente rigettato l’altra analoga domanda proposta, pur essa ai sensi dell’art. 175, comma 2, cod. proc. pen. nel testo previgente, con riferimento ad una sentenza emessa dal Tribunale di Milano nel 2000, divenuta definitiva nel 2001.

Questa Corte di Appello, in particolare, aveva preliminarmente osservato come l’imputato fosse stato giudicato in entrambi i casi in contumacia, con notifiche effettuate presso il difensore d’ufficio, dopo la verifica, in entrambi i casi, dell’impossibilità di reperirlo personalmente.

Nel procedimento in cui poi era stata emessa la sentenza della Corte di Appello di Milano nel 2009, venne emesso decreto di irreperibilità, mentre nell’altro, ossia quello in cui fu emessa la sentenza del Tribunale di Milano nel 2000, l’imputato rimase latitante.

Ebbene, per i fatti di tale ultimo procedimento, il richiedente era riuscito ad evitare l’arresto sottraendosi al tentativo della polizia giudiziaria di fermarlo ed era certo che in quell’occasione si era accorto dell’intervento degli operanti perché si dette alla fuga procedendo a forte velocità anche contromano e poi, dopo l’impatto con l’autovettura, proseguendo la fuga a piedi, abbandonando nell’autovettura un sacchetto contenente 18 panetti di eroina.

La misura cautelare, successivamente disposta, era rimasta ineseguita malgrado le adeguate ricerche e quindi il richiedente era stato dichiarato latitante con atto emesso nel 1999, e quindi costui si era sottratto volontariamente al procedimento ritenendosi dunque come non vi fosse spazio per l’accoglimento della richiesta di restituzione nel termine.

Per l’altro procedimento, invece, per il giudice di merito, non vi era prova che il richiedente conoscesse o avesse contezza dell’esistenza dello stesso, infine conclusosi con la sentenza della Corte di appello di Milano nel 2009, e, di conseguenza, la dichiarazione di irreperibilità fatta in quel procedimento veniva stimata correttamente operata il che aveva comportato l’accoglimento della richiesta di restituzione nel termine.

I motivi addotti nel ricorso per Cassazione

Avverso l’ordinanza proponeva ricorso il difensore del condannato che aveva addotto i seguenti motivi:

1) vizio di violazione di legge e difetto di motivazione nella parte in cui la Corte di Appello aveva fatto discendere l’esecutività della sentenza, e quindi la non applicabilità della richiesta di restituzione nel termine, dalla sola dichiarazione di latitanza, ritenuta correttamente effettuata considerandosi tale assunto contrario al pressoché unanime orientamento di legittimità perché la dichiarazione di latitanza non costituisce di per sé elemento idoneo ad escludere la mancata incolpevole conoscenza del procedimento e la rinuncia ad impugnare il provvedimento di cui il ricorrente ignorava certamente l’esistenza;

2) vizio di violazione di legge e difetto di motivazione in riferimento all’erronea dichiarazione di irreperibilità effettuata nel procedimento conclusosi con la sentenza della Corte di Appello di Milano nel 2009 rispetto al quale era stata disposta la restituzione nel termine per l’impugnazione, e ciò perché il decreto di irreperibilità era stato adottato in violazione dei criteri e delle necessarie ricerche previste dall’art. 159 cod. proc. pen. e da qui l’illegittimità della notifica presso il difensore dell’avviso di fissazione dell’udienza preliminare e degli atti successivi avendo, per la difesa, la Corte di Appello omesso ogni accertamento sul punto che avrebbe invece imposto la regressione del procedimento alla fase dell’udienza preliminare.

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Le valutazioni giuridiche formulate dalla Cassazione

Il ricorso proposto veniva ritenuto meritevole di accoglimento per le seguenti ragioni.

In ordine al primo motivo, veniva rilevato che, per orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, l’avvenuta dichiarazione di latitanza dell’imputato, assistito da un difensore d’ufficio, non costituisce, di per sé, elemento idoneo ad escludere la mancata incolpevole conoscenza del procedimento – Sez. 1, n. 17338 del 21/01/2021; cfr., anche, Sez. 6, n. 14743 del 29/01/2018; Sez. 6, n. 19219 del 02/03/2017 – mentre altro è stato, invece, affermato per il caso in cui il condannato latitante sia stato assistito da un difensore di fiducia, domiciliatario eletto, “… posto che la perdurante esistenza del rapporto di difesa fiduciaria costituisce fatto di per sé idoneo a provarne l’effettiva conoscenza della pendenza del procedimento e del provvedimento, salvo che non risulti una comunicazione al giudice della avvenuta interruzione di ogni rapporto fra il legale e l’assistito e della rinuncia del primo ad impugnare” – Sez. 3, n. 15760 del 16/03/2016 – dato che, ad avviso del Supremo Consesso, occorre incentrare l’attenzione sul dato processuale della citazione per il giudizio, a poco rilevando valutazioni, come quelle contenute nell’ordinanza impugnata, su comportamenti tenuti in fasi anticipate del procedimento che non hanno la forza di fondare presunzioni di conoscenza dell’effettiva instaurazione del processo e quindi di una consapevole e volontaria rinuncia a prendervi parte rilevandosi a tal proposito come sia pertinente al caso di specie il principio di diritto stabilito dalle Sezioni unite per il quale “ai fini della restituzione nel termine per impugnare la sentenza contumaciale ex art. 175, comma 2, cod. proc. pen., nella formulazione antecedente alla modifica operata con legge n. 67 del 28 aprile 2014, l’effettiva conoscenza del procedimento deve essere riferita all’accusa contenuta in un provvedimento formale di vocatio in iudicium sicché tale non può ritenersi la conoscenza dell’accusa contenuta nell’avviso di conclusione delle indagini preliminari, fermo restando che l’imputato non deve avere rinunciato a comparire ovvero a proporre impugnazione oppure non deve essersi deliberatamente sottratto a tale conoscenza” – Sez. U, n. 28912 del 28/02/2019 -.

Orbene, a fronte di tali approdi ermeneutici, per la Suprema Corte, il Tribunale aveva quindi errato nel dare decisivo rilievo al comportamento dell’imputato al momento del controllo di polizia, appunto perché talmente lontano dai successivi sviluppi processuali da non poter dare conto dell’affermazione che questi ebbe effettiva conoscenza dell’addebito come contenuto nella domanda di giudizio.

Ciò posto, in ordine al secondo motivo, si osservava come il Tribunale avesse omesso ogni accertamento sulla legittimità della dichiarazione di irreperibilità, fondamento della ritualità delle notifiche degli atti, ivi compreso il provvedimento di citazione a giudizio, successivamente compiute non essendo stato esaminato, seppure la richiesta fosse anche in tal senso, se il decreto di irreperibilità fosse stato emesso all’esito di ricerche complete.

Quel che invece rilevava nella fattispecie in esame, per i giudici di piazza Cavour, tenendo conto che ove “sia dedotto, mediante ricorso per cassazione, un error in procedendo ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. c)-cod. proc. pen., la Corte di cassazione è giudice anche del fatto e, per risolvere la relativa questione, può accedere all’esame diretto degli atti processuali…” – Sez. U, n. 42792 del 31/10/2001 – era il fatto che il decreto di irreperibilità del  2004 aveva dato atto di ricerche esaurienti ma al fascicolo risultava soltanto un verbale di vane ricerche risalente al 1999 che a sua volta aveva attestato l’esito infruttuoso di ricerche presso “i luoghi abitualmente frequentati … nonché quelli abitualmente frequentati da cittadini extracomunitari di origine albanese”.

In relazione a quanto appena enunciato, di conseguenza, ciò che occorreva verificare per il Supremo Consesso era se il decreto di irreperibilità fosse stato emesso all’esito di rinnovate e complete ricerche tenendo presente il principio di diritto per il quale “le ricerche necessarie ai fini dell’emissione del decreto di irreperibilità devono essere eseguite cumulativamente, e non alternativamente, in tutti i luoghi indicati dall’art. 159 cod. proc. pen., derivando, diversamente, la nullità assoluta del decreto di irreperibilità e delle conseguenti notificazioni, se, attinenti alla citazione dell’imputato” – Sez. 5, n. 44374 del 20/06/2014 -.

L’ordinanza impugnata veniva pertanto annullata con rinvio per nuovo giudizio alla Corte di Appello di Milano.

Conclusioni

La decisione in esame è assai interessante specialmente nella parte in cui, citandosi un precedente conforme, è affermato che le ricerche necessarie ai fini dell’emissione del decreto di irreperibilità devono essere eseguite cumulativamente, e non alternativamente, in tutti i luoghi indicati dall’art. 159 cod. proc. pen..

In questa stessa pronuncia, inoltre, è altresì precisato che qualora tali ricerche vengano fatte “solo” alternativamente, ciò comporta la nullità assoluta del decreto di irreperibilità e delle conseguenti notificazioni se attinenti alla citazione dell’imputato.

Tale provvedimento, dunque, deve essere preso nella dovuta considerazione ove tali ricerche siano fatte alternativamente, e non cumulativamente, ben potendosi eccepire la nullità assoluta del decreto di irreperibilità e delle conseguenti notificazioni, purché esse siano attinenti alla citazione dell’imputato, nei modi previsti dal codice di rito penale.

Il giudizio in ordine a quanto statuito in siffatta sentenza, proprio perché contribuisce a fare chiarezza su cotale tematica procedurale, dunque, non può che essere positivo.

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Di Tullio D'Elisiis Antonio

Avvocato iscritto al foro di Larino (CB) e autore di diverse pubblicazioni redatte per conto di differenti case editrici. In particolare sono stati scritti molteplici libri, nonché e-book, prevalentemente in materia di diritto e procedura penale per la Maggioli editore, oltre che redatte da un lato, tre monografie rispettivamente sulle vittime di reato, mediante un commento del decreto legislativo, 15/12/2015, n. 212, per Altalex editore e sulla giustizia penale minorile e sui mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova per Nuova Giuridica, dall'altro, quattro monografie per la Primiceri editore (dibattimento nel processo penale; le impugnazioni straordinarie in ambito penale, il ruolo della parte civile nel processo penale e l'esecuzione penale). Per Diritto.it è Referente dell'area di Diritto penale e Procedura penale.


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