Le modalità di presentazione della documentazione nelle procedure a evidenza pubblica alla luce dei principi di gara (nota a Sent. n. 274/2007 TAR Emilia Romagna, Sez. I)

 

1 – I principi di gara: cenni introduttivi.

La gara pubblica è quella fase procedimentale nell’ambito della quale la P.A. esamina le offerte dei concorrenti in base a criteri fissati e resi noti. In prima analisi è in questa fase, certamente di grande importanza[1], che si concreta la comparazione tra le varie offerte volta a scegliere l’offerta migliore. A tal fine il procedimento di gara è sottoposto alla regola della cosiddetta evidenza pubblica ovvero a quel complesso di norme previste dalla legge e dal regolamento di contabilità dello Stato in base alle quali deve essere dato conto di ogni singola operazione.

Si tratta di un procedimento complesso che si avvia con l’atto attraverso il quale i soggetti interessati vengono resi edotti circa l’esistenza della gara e che si concreta in una lettera invito nel caso si tratti di licitazione privata oppure in un bando di gara in caso si proceda con un altro modo di scelta del contraente[2]. Tale atto, a prescindere dalla sua denominazione, è, come la dottrina più recente ha sottolineato[3], un atto generale privo di valenza normativa, essendo ormai superata la tesi in virtù della quale al bando era attribuita natura normativa, seppur con rilevanza interna alla P.A[4].

Nella scelta del criterio di aggiudicazione degli appalti pubblici, l’Amministrazione procede, come la giurisprudenza più recente ha segnalato[5], esercitando il suo potere discrezionale, nel rispetto dei limiti della logicità e della ragionevolezza[6]. 

L’atto con cui vengono individuate e rese pubbliche le regole della gara è, come è noto, il bando[7], una sorta di lex specialis[8] che regolamenta le fasi procedimentali ed ha la duplice funzione di dare legale conoscenza alla procedura e regolarne il corso.

Per quanto riguarda la natura giuridica del bando di gara, premessa la necessità che sia formulato nel modo più chiaro possibile al fine di consentire un rapido svolgersi del procedimento, esso non assume, come la dottrina[9] ha precisato, “il valore della cosiddetta offerta al pubblico di cui all’art. 1336 cod. civ.”. L’avviso d’asta si caratterizza infatti per un contenuto non economico e non ha come destinatario una persona specifica, è un atto pubblicistico finalizzato al raggiungimento di risultati giuridici precisi ovvero l’interesse primario dell’Amministrazione di avere un’opera, un servizio o una fornitura

Solo in via incidentale si ricorda che il bando è autonomamente impugnabile[10] se lede posizioni soggettive, se contiene clausole limitative della partecipazione[11] o che rendano oggettivamente impossibile o maggiormente gravosa[12][13], un “mero interesse oggettivo alla trasparenza della gara” se privo di attualità e immediatezza quale potrebbe essere, ad esempio, la doglianza sulla modalità di presentazione dell’offerta[14]. la presentazione dell’offerta. Non è stato considerato motivo sufficiente, come la dottrina ha sottolineato

La gara è “regolata” da una serie di principi[15] tra i quali quello di pubblicità.

La pubblicità delle gare prevista dall’ordinamento nazionale contabile era posta nell’interesse dell’Amministrazione perché fosse garantita la massima partecipazione alle procedure e pertanto le condizioni economiche ottenute fossero le migliori. La disciplina comunitaria[16] ha messo in luce come il principio di pubblicità[17] si ponga come una condizione essenziale per garantire la concorrenza e quindi sia posto nell’interesse delle imprese che contribuiscono ad allargare il mercato. In ambito nazionale, con il consolidarsi della concezione democratica dello Stato, alla pubblicità è stato riconosciuto il ruolo di componente essenziale dei principi costituzionali di imparzialità e buona amministrazione, criterio fondamentale di trasparenza del procedimento amministrativo.

 Trova applicazione in materia anche il principio di unicità in base al quale l’oggetto della gara non è scindibile e sono vietate le suddivisioni: anche quando è consentita la suddivisione in lotti occorre considerare il loro valore complessivo ogni volta in cui l’importo della commessa assuma rilievo.

Con riferimento al potere della P.A. di scelta del contraente l’impostazione meno recente[18] considerava come finalità primarie della gara la tutela degli interessi patrimoniali dell’amministrazione nonché la garanzia del giusto profitto per il vincitore della gara. In virtù dell’applicazione delle norme di rango comunitario le finalità appena richiamate vanno correlate al cd. principio di concorrenza[19]. Tale principio è da intendersi non “ in una accezione puramente mercantile, connessa allo statuto dell’impresa, ma con chiari accenti solidaristici”[20].

 La procedura è inoltre caratterizzata dai principi di formalità, effettività, continuità e segretezza.

Il principio di formalità si traduce nella necessità che sia seguita una forma solenne essendo richiesta la forma pubblica o pubblica amministrativa la quale implica che tutte le operazioni di gara sono verbalizzate[21] dal pubblico ufficiale autorizzato a ricevere gli atti con forza di titolo autentico alla stregua degli atti pubblici redatti dal notaio[22]. Ciò implica che in via di principio non sono ammesse forme di gara atipiche rispetto a quelle consentite.

Il principio di effettività significa che il confronto non è solo apparente ma deve essere concreto e reale nel senso che i concorrenti devono poter partecipare alla pari e seriamente[23] e ciò comporta l’esigenza di garantire tra i concorrenti stessi una effettiva concorrenzialità.

Il principio di continuità serve a garantire l’immediatezza dell’aggiudicazione che normalmente deve avvenire seduta stante. Questo per evitare influenze esterne e per preservare da eventuali manomissioni la documentazione di gara. Purtuttavia è ammessa la deroga al principio di continuità per la necessità di risolvere questioni giuridiche al di fuori della Commissione[24], per il monitoraggio dei requisiti[25] economico finanziari che fisiologicamente richiede lo svolgimento della gara in più sedute nonché per particolari esigenze obbiettivamente impeditive quali i turni di ferie del personale nel periodo estivo[26].

Di grande rilievo anche per le successive considerazioni è il principio di segretezza che è strettamente collegato al principio guida di generale applicazione che è quello della par conditio. La par conditio va intesa nel senso che l’Amministrazione nel costituire le posizioni dei potenziali concorrenti deve fare in modo che risultino “procedimentalmente uguali”[27] assegnando uguali condizioni. Tale principio viene in considerazione in modo particolare per i criteri di interprestazione e applicazione della lex specialis del bando al fine di garantire a tutti un trattamento non differenziato[28].

Al principio si ricorre come criterio teleologico per la determinazione dell’essenzialità delle prescrizioni formali ed opera in via sussidiaria nel caso in cui una formalità non sia richiesta a pena di esclusione[29].

Il principio di segretezza impone particolari formalità nella presentazione dei documenti e si pone come garanzia da ogni possibile alterazione del gioco della concorrenza. Pare opportuno ricordare che tale principio non è assoluto e inderogabile in particolare nell’ipotesi in cui deve essere coordinato con altri principi di rilevanza costituzionale quali ad esempio l’esecuzione di giudicati amministrativi. Nel caso si concreti un annullamento della procedura di gara è possibile procedere al rinnovo parziale della stessa anche laddove le buste fossero già state aperte[30].

 2 Le formalità di presentazione della documentazione

Prima di affrontare il profilo relativo alle formalità di presentazione della documentazione pare opportuno soffermarsi, seppur brevemente, sul tema dell’esclusione dalla gara per violazione di clausole del bando alla luce della giurisprudenza più recente.

La lettura di alcune sentenze[31] rivela un atteggiamento rigoroso: il bando vincola non solo i concorrenti ma anche la stessa amministrazione restando escluso qualsiasi margine di discrezionalità nell’applicazione delle singole clausole.

Nel bando di gara[32] la stazione appaltante specifica, tra gli altri aspetti, le modalità di chiusura delle buste e del plico che le contiene. Si tratta di clausole che rispondono all’esigenza di garantire l’integrità della documentazione nonché la provenienza dell’offerta.

Tale profilo relativo alla modalità di presentazione delle offerte, con particolare riferimento agli aspetti formali, è stato affrontato dal TAR Emilia Romagna, Sez. I, n. 274/2007 che ha affermato il principio in virtù del quale le modalità di presentazione dell’offerta risultano idonee a soddisfare quelle che sono le prescrizioni relative alla sigillatura laddove le offerte stesse “siano chiuse in maniera tale da non poter essere manomesse (ovvero aperte e richiuse)” senza che restino tracce della manomissione.

Oggetto della controversia sono le contestazioni di una ditta partecipante alla vendita a corpo mediante asta pubblica, con il metodo delle offerte segrete, di un complesso immobiliare di proprietà della Fondazione agraria – sperimentale ****, amministrata dall’Università di Bologna ma dotata di personalità giuridica sua propria.

L’avviso d’asta prescriveva che i concorrenti, per poter partecipare alla gara, facessero pervenire un unico plico contenente due buste distinte relative rispettivamente all’offerta economica e alla documentazione. Plico e buste dovevano, a pena di esclusione[33], essere sigillati e controfirmati sui lembi di chiusura.

La ditta ricorrente, come si legge nel testo della sentenza, ha sostenuto la tesi in base alla quale “ le prescrizioni di bando relative al confezionamento delle offerte, imposte a pena di esclusione, sono state violate dalla Commissione di gara laddove ha ritenuto conformi a dette prescrizioni il plico e le buste presentati dalla società controinteressata, che invece non aveva provveduto alla prescritta sigillatura (intesa quale apposizione di segni o mezzi idonei ad evitare la manomissione), essendosi limitata ad incollare i lembi di chiusura”.  

Il TAR richiama l’art. 75 del R.D. n. 827/1924 secondo cui nella procedura d’asta le offerte “per essere valide devono pervenire in piego sigillato”. La lettura della norma mette in luce che è lasciato alla discrezionalità della P.A. la specifica delle modalità di presentazione delle offerte e quindi, nel caso in cui l’Amministrazione non richieda nel bando determinate formalità quali, ad esempio, l’uso della ceralacca, la prescrizione stessa è da leggere nel senso che “il plico deve essere chiuso in modo ermetico”.

Ora, prima di ripercorrere le argomentazioni seguite dal TAR nel caso di specie, pare opportuno dare conto del fatto che non sussistono in materia orientamenti giurisprudenziali sempre univoci ed anche leggere gli stessi alla luce di quelli che sono i principi di gara che vengono in considerazione.

E’ stato sottolineato[34] che le formalità di chiusura e sigillatura[35] delle buste contenenti le offerte dei concorrenti che partecipano ad una procedura di evidenza pubblica sono in linea di principio prescritte dai bandi di gara e questo non con una valenza formale quanto piuttosto” a garanzia dell’autenticità della provenienza della busta e del suo contenuto, così come le prescrizioni circa l’apposizione dell’offerta economica in apposita busta senza altri documenti trovano fondamento nel principio di segretezza” .

Il principio di segretezza dell’offerta che impone, come si è cercato di segnalare in precedenza, particolari formalità di presentazione delle offerte e mira a tutelare la P.A. e i concorrenti da possibili alterazioni della concorrenza[36]. Tale principio non è rispettato sia in presenza di uno scambio di informazioni tra i concorrenti, sia in presenza di qualsiasi atto idoneo ad influenzare la scelta della P.A., a prescindere dalla effettiva influenza sull’andamento della gara[37].

Il requisito di cui si tratta, con riferimento alla sola offerta economica, non ammette equipollenti e richiede particolari formalità dalle quali non è possibile prescindere[38] ditalché viola il principio il concorrente che per errore indichi il prezzo nello schema di contratto anziché nell’offerta economica sigillata[39].

Il TAR Lazio del 2004, in precedenza richiamato, ritiene che le prescrizioni circa l’apposizione dell’offerta economica in una busta trova fondamento nel principio di segretezza dell’offerta stessa fino al momento in cui la Commissione termina l’esame degli altri documenti richiesti dal bando al fine di escludere l’ipotesi che i lavori della Commissione[40] siano “influenzati” dalla conoscenza dell’offerta nel rispetto dei principi di imparzialità[41] e parità di trattamento degli offerenti[42]. Lo stesso TAR assume una posizione di rigoroso formalismo nel momento in cui afferma che si tratta di prescrizioni sostanziali e cogenti che darebbero luogo all’esclusione del concorrente che non le avesse rispettate anche nel caso in cui il bando non prevedesse specificamente tale ipotesi. Viene tuttavia aggiunto che il rigoroso rispetto di tali prescrizioni va letto in combinato disposto con altri principi di cui è permeata la procedura di gara quali il principio generale della più ampia partecipazione alla gara al quale viene però riconosciuta la caratteristica di essere “recessivo” rispetto agli altri.

Il TAR Sicilia[43] si è recentemente pronunciato sul caso in cui il plico sia stato correttamente confezionato ma, a seguito della consegna postale, siano saltati i sigilli[44] a ceralacca. In tale ipotesi è stato sottolineato come l’affidamento al servizio postale della consegna del plico “comporta l’assunzione del rischio che la consegna non avvenga in modo corretto, salvo poi agire nei confronti del servizio stesso per farne valere le eventuali responsabilità.”

Con riferimento al tema in esame pare interessante richiamare anche le argomentazioni del TAR Trentino Alto Adige Sede di Trento[45] che si soffermano su aspetti specifici relativi alle modalità di presentazioni delle offerte. In particolare viene sottolineato come, nel caso in cui la busta contenente l’offerta sia chiusa utilizzando colla, ovvero un materiale che non garantisce una sicura resistenza al calore e all’umidità, non possa in linea teorica essere esclusa l’ipotesi di manomissioni.

La giurisprudenza meno recente si era espressa per lo più nel senso che “qualora il bando e la lettera invito non consentano forme equipollenti o interpretazioni univocamente più liberali , la chiusura della busta, contenente la scheda segreta, mediante la mera incollatura dei lembi, ancorché controfirmata dall’interessato che la presenta, non realizza di per sé solo la chiusura con sigillo speciale, prescritta dall’art. 75 r.d. 23 maggio 1924 n. 827, sia perché a tale risultato si perviene mercè anche il sigillo di ceralacca con impronta – che costituisce un’ulteriore garanzia dell’autenticità della provenienza della busta e del di lei contenuto – sia perché l’adozione della sola incollatura, nel diminuire siffatta garanzia, non esclude la possibilità di manomissioni o sostituzioni delle buste.”[46] 

Riprendendo l’esame della sentenza di cui si tratta va certamente richiamato il passaggio in cui si dà conto del significato del termine sigillare ovvero “chiudere con un sigillo, mettere il sigillo a una chiusura” al quale si affianca il significato in senso estensivo che è quello di “chiudere bene, ermeticamente”[47].

Nel caso di specie il bando richiedeva la sigillatura e la controfirma delle buste, pertanto non essendo richiesto l’uso di sigilli particolari l’aspetto maggiormente rilevante è quello che attiene al tipo di chiusura utilizzato, in particolare sotto il profilo dell’idoneità ad evitare manomissioni.

A questo punto pare opportuno richiamare l’assunto in base al quale l’integrità, la segretezza e la provenienza della busta vengono garantiti dal cosiddetto “doppio sistema di garanzia”[48], formato dalla sigillatura (che può avvenire con ceralacca, scotch…) e dalla firma sui lembi di chiusura. Il Consiglio di Stato ha recentemente affermato che: “se è vero che l’Amministrazione ha la facoltà di richiedere il doppio sistema di garanzia (ceralacca e firma), è anche vero che, una volta osservata la formalità relativa alla ceralacca, la omissione della controfirma sui lembi, specie in assenza di una specifica comminatoria di esclusione, non è in grado di pregiudicare interessi pubblici essenziali, e quindi dà luogo ad una irregolarità innocua. La verifica della regolarità della documentazione rispetto alle norme del bando e del capitolato, in una gara di appalto, non va condotta con lo spirito della caccia all’errore, ma tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici (Cons. St. Sez. VI, 15 gennaio 2004 n. 107).”

Nel caso di specie il Collegio, esaminati gli originali delle buste utilizzate, ha verificato che le stesse erano chiuse in maniera tale “da non poter essere manomesse (ovvero aperte e richiuse) senza che restassero tracce della manomissione, incidenti in particolare sulla continuità grafica delle controfirme apposte” ed ha quindi respinto il ricorso della ditta che riteneva non conforme il confezionamento di tali offerte.

3- Riflessioni conclusive

Il Consiglio di Stato, ha anche recentemente[49] ribadito che tutte le disposizioni che regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara debbono essere contenute nel bando, ovvero nella lettera invito o nei loro allegati.

Nel caso di specie non era stata specificata alcuna modalità di sigillatura particolare (ad es. l’apposizione di sigilli in ceralacca[50]), ma anche laddove le clausole diano indicazioni specifiche pare a chi scrive preferibile l’approccio di chi[51] , dopo aver dato conto del fatto che la giurisprudenza più rigorosa in materia pare mossa dal “timore che la mancata applicazione del bando si traduca nella lesione della par conditio tra i concorrenti”, afferma che è opportuno distinguere le clausole del bando a seconda che prevedano o meno l’esclusione. In particolare laddove il bando preveda la comminatoria di esclusione per il mancato rispetto di una data formalità nella presentazione della domanda, il giudice amministrativo potrà esaminare la formalità in questione al fine di verificare se la stessa corrisponda realmente ad un interesse sostanziale. Ad esempio nell’ipotesi in cui il bando prescriva che le domande di partecipazione debbano pervenire all’ufficio protocollo dell’amministrazione committente, la consegna personale del plico non può essere ricompressa tra le cause di esclusione[52] per il mancato rispetto dei principi di proporzionalità e favor partecipationis.

La pronuncia in esame si pone come un’interessante apertura verso quella che viene definita l’evoluzione dell’ordinamento “in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici”[53]. Infatti parrebbe che, anche in materia di procedure ad evidenza pubblica, fatti salvi i principi generali ai quali si è fatto cenno e che naturalmente debbono garantire e orientare l’operato delle PP.AA., dovrebbero avere un ruolo non “recessivo” anche quelli che sono i principi che regolano l’agere amministrativo tra i quali in primis quello di semplificazione.

Va tuttavia dato conto del fatto che pronunce recenti[54] si sono espresse ribadendo che la sigillatura con ceralacca della busta contenente l’offerta è posta per garantire la segretezza dell’offerta, la parità di trattamento dei partecipanti e la trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa per cui, in caso di espressa previsione del bando, la sua mancanza va sanzionata con l’esclusione. Più in generale la giurisprudenza ha a più riprese affermato che l’inosservanza delle prescrizioni di gara, con particolare riferimento alle modalità di presentazione delle offerte, comporta l’esclusione dalla gara solo nel caso in cui si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse dell’amministrazione o della par conditio dei concorrenti,

Il richiamato sistema di garanzia relativo alla modalità di presentazione dell’offerta, non considerando le aste elettroniche[55] caratterizzate da una diversa procedura, potrebbe validamente continuare a trovare applicazione garantendo l’integrità, la segretezza e la provenienza della busta anche alla luce dei principi di semplificazione e divieto di aggravamento del procedimento. Ciò però comporta, come opportunamente il TAR Emilia Romagna ha fatto, un’attenta considerazione del significato del termine “sigillare” che deve essere letto in combinato disposto, con la prescrizione relativa alle controfirme. Nel caso infatti in cui il bando prescriva genericamente “sigillatura e controfirma” viene utilizzata “una endiadi, in cui la combinazione di una chiusura resistente (ad esempio mediante incollatura) e del segno grafico rappresentato dalla firma sui lembi di chiusura si traduce in una garanzia sufficiente ad assicurare l’ermeticità della chiusura stessa, cioè la sua non manomettibilità senza lasciare segni apprezzabili”.

T.A.R. per l’Emilia- Romagna, sez. I, 15 marzo 2007, n. 274

 

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S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1353 del 2006 proposto da **** Immobiliare s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. ***, rappresentata e difesa dall’Avv. Ettore Notti ed elettivamente domiciliata in Bologna, via degli Agresti n. 2, nello studio dell’Avv. Carla De Pietro (studio legale Belvedere),

contro

– Fondazione agraria-sperimentale ****, amministrata da **, costituitasi in giudizio in persona del legale rappresentante p.t. ***, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giuseppe Caia, Stefano Colombari e Guido Mascioli e presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Bologna, via Santo Stefano n. 30;

– ***, nella qualità di amministratore della Fondazione agraria-sperimentale ****, non costituitasi in giudizio,

e nei confronti

di **** **** s.r.l., costituitasi in giudizio in persona dell’Amministratore Unico e legale rappresentante p.t ***, rappresentata e difesa dall’Avv. Antonino Morello, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliata in Bologna, via Saragozza n. 28,

per l’annullamento, previa sospensione,

del verbale notarile di asta del 14/11/2006 per la vendita di un complesso immobiliare in Comune di **** (BO) di proprietà della Fondazione agraria-sperimentale ****, amministrata da **** – Università di Bologna, con il quale il bene oggetto dell’asta è stato aggiudicato alla controinteressata, dichiarata aggiudicataria provvisoria, nonché

per il riconoscimento

alla ricorrente del risarcimento in forma specifica mediante l’aggiudicazione dell’asta, ovvero in estremo subordine al risarcimento dei danni subiti e subendi in dipendenza dei provvedimenti impugnati, con la condanna dell’ente al pagamento della somma pari all’utile di impresa, nonché delle spese sostenute in relazione all’asta e al presente procedimento.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Fondazione agraria-sperimentale **** e della controinteressata **** **** s.r.l.;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Cons. Carlo Testori;

Uditi alla pubblica udienza dell’8 marzo 2007 i difensori delle parti, presenti come da verbale;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

In data 12 maggio 2006 il Consiglio di Amministrazione dell’Università degli Studi di Bologna, in qualità di organo di amministrazione della Fondazione agraria-sperimentale ****, ha deliberato la vendita a corpo, mediante asta pubblica con il metodo delle offerte segrete (in aumento sul prezzo a base d’asta pari ad euro 400.000,00), di un complesso immobiliare posto in Comune di ****, di proprietà della Fondazione medesima.

Hanno partecipato all’asta la s.r.l. **** Immobiliare e la s.r.l. **** ****; a conclusione delle operazioni di gara, svoltesi il 14 novembre 2006, l’apposita Commissione ha individuato come aggiudicataria provvisoria la società **** ****, che ha presentato un’offerta di euro 471.500,50 contro l’offerta di euro 405.000,00 dell’altra concorrente.

Con il ricorso in epigrafe **** Immobiliare s.r.l. ha però impugnato il verbale d’asta sostenendo l’illegittimità del procedimento e del suo esito perché l’offerta dell’aggiudicataria provvisoria non era stata confezionata conformemente alle modalità prescritte a pena di esclusione dalla lex specialis di gara.

Si sono costituite in giudizio sia la Fondazione ****, sia la società controinteressata, formulando eccezioni e chiedendo, comunque, la reiezione del gravame perché infondato.

All’udienza dell’8 marzo 2007 la causa è passata in decisione.

1.1) Prima di affrontare, eventualmente, il merito della controversia, vanno esaminate le eccezioni formulate dalla Fondazione resistente e dalla società controinteressata, premettendo che la Fondazione agraria-sperimentale **** è stata istituita, a seguito di donazione, dall’Università di Bologna ed è da questa amministrata, pur avendo personalità giuridica distinta da quella del predetto Ateneo.

1.2) La predetta Fondazione ha eccepito:

l     che la notifica del ricorso non è stata eseguita correttamente in quanto ad essa si è provveduto mediante:

a) consegna di copia presso una sede diversa da quella legale dell’ente (in Bologna, via Zamboni n. 33);

b) consegna di copia presso l’Avvocatura distrettuale dello Stato, che non difende ex lege la Fondazione stessa, né l’Università degli studi di Bologna (la quale peraltro, pur amministrando il predetto ente, resta distinta da questo, per effetto della personalità giuridica di cui la Fondazione è dotata);

l     che dette circostanze determinano l’inammissibilità del gravame.

L’eccezione va disattesa sulla base del consolidato orientamento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 febbraio 2000 n. 721; Sez. V, 21 ottobre 1991 n. 1252; TAR Napoli, Sez. I, 7 luglio 2005 n. 9401; TAR Bari, Sez. I, 4 maggio 2005 n. 1900) secondo cui la costituzione in giudizio dell’intimato sana le irregolarità della notifica (con richiamo all’art. 156 c.p.c.) e tenuto anche conto che, nel caso di specie, il decreto rettorale n. 2480/2006 di conferimento dell’incarico di difesa non contiene alcuna indicazione che valga a limitare le difese della Fondazione al solo profilo relativo all’inammissibilità di cui sopra (ed in effetti l’ente si è difeso, nel presente giudizio, a tutto campo).

1.3) **** Immobiliare s.r.l. ha invece eccepito che il ricorso sarebbe inammissibile per omessa notificazione all’autorità emanante, da identificare nell’Università di Bologna, alla quale il gravame è stato notificato non presso la sede, bensì presso l’Avvocatura distrettuale dello Stato, che peraltro non rappresenta ex lege l’Ateneo; a sostegno di quest’ultima affermazione ha richiamato precedenti giurisprudenziali, tra cui, da ultimo, la sentenza della Sezione Sesta del Consiglio di Stato 21 settembre 2005 n. 4909.

Anche questa eccezione va superata. È vero, infatti, che la Fondazione è amministrata dall’Università e che l’intera procedura è stata gestita dagli organi e dagli uffici dell’Ateneo, che hanno fatto applicazione delle regole di diritto pubblico a cui la medesima Università deve attenersi; ciò non toglie, però, che l’asta pubblica per la vendita del complesso immobiliare di cui si controverte (di proprietà della Fondazione) è stata deliberata (in data 12 maggio 2006) dal Consiglio di Amministrazione dell’Università di Bologna in veste di organo di amministrazione della Fondazione medesima, secondo quanto previsto dal relativo statuto (e con l’assistenza della Commissione tecnico-consultiva parimenti prevista dallo statuto dell’ente). Ad avviso del Collegio ciò è sufficiente per far sì che gli atti della procedura e, in particolare, quello conclusivo dell’asta qui impugnato siano riferibili alla Fondazione agraria-sperimentale ****, quale soggetto distinto dall’Università di Bologna, che pure lo amministra.

1.4) La società controinteressata ha formulato un’ulteriore eccezione sostenendo che il ricorso è privo di interesse in quanto:

l     le censure sono rivolte a contestare il regolare confezionamento delle due buste contenenti, rispettivamente, l’offerta economica e i documenti richiesti per la partecipazione alla gara;

l     poiché peraltro dette buste andavano inserite in un plico generale il cui confezionamento non è oggetto di controversia, è evidente che la corretta (perché non contestata) sigillatura e la non manomissione di questo rendevano impossibile la manomissione delle buste interne, ove anche il loro confezionamento non fosse stato del tutto conforme alle prescrizioni di bando;

l     la mancanza di contestazioni relative al plico generale rende dunque prive di interesse le censure riguardanti le buste in esso contenute.

Anche quest’ultima eccezione non è fondata. E’ vero, infatti, che le contestazioni svolte nel ricorso si appuntano sul solo confezionamento dei plichi interni e, segnatamente, di quello contenente l’offerta economica, ma ciò va connesso alla circostanza che tra le cause di esclusione dalla gara è espressamente indicato il caso in cui "l’offerta economica non sia contenuta nell’apposita busta interna (busta I) debitamente sigillata e controfirmata sui lembi di chiusura…", mentre analoga previsione non riguarda il plico generale; si deve tuttavia considerare che l’impianto del gravame è volto a censurare l’operato complessivo della Commissione di gara che, nonostante le contestazioni immediatamente formulate dal rappresentante della società ricorrente, ha ritenuto conformi alle prescrizioni della lex specialis i plichi presentati dalla controinteressata; e poiché dette contestazioni sono state sollevate in due distinti momenti e cioè sia quando sono stati esaminati i plichi generali, sia quando si è passati alla verifica delle buste in essi contenute, si deve ritenere che anche le censure proposte in questa sede giurisdizionale vanno riferite a tutti i plichi presentati dalla società controinteressata e cioè sia a quello generale, sia a quelli interni, tenuto anche conto che le argomentazioni svolte nel ricorso sono ugualmente pertinenti rispetto al primo quanto rispetto ai secondi.

2) L’avviso d’asta per la vendita del complesso immobiliare di cui si discute prescriveva che per partecipare alla gara i concorrenti dovevano far pervenire un unico plico contenente due distinte buste (a loro volta contenenti, rispettivamente, l’offerta economica e i documenti) e stabiliva che plico e buste dovevano essere sigillati e controfirmati sui lembi di chiusura; comminava poi l’esclusione dalla gara in caso di offerta economica non contenuta nell’apposita busta interna, debitamente sigillata e controfirmata sui lembi di chiusura.

In sede di gara il rappresentante della società **** Immobiliare s.r.l. ha contestato la regolarità sia del plico, sia delle buste presentati dall’altra concorrente (**** **** s.r.l.) in quanto mancanti di sigilli; la Commissione di gara ha però riconosciuto la regolarità formale del materiale contestato, nel presupposto che la lex specialis di gara imponeva solo che il plico e le buste fossero chiusi in modo da non potersi aprire senza tagliare la carta, come effettivamente constatato nella specie.

La tesi sostenuta nel ricorso e ribadita nella memoria conclusiva può essere sintetizzata nell’affermazione secondo cui le prescrizioni di bando relative al confezionamento delle offerte, imposte a pena di esclusione, sono state violate dalla Commissione di gara laddove ha ritenuto conformi a dette prescrizioni il plico e le buste presentati dalla società controinteressata, che invece non aveva provveduto alla prescritta sigillatura (intesa quale apposizione di segni o mezzi idonei ad evitare la manomissione), essendosi limitata ad incollare i lembi di chiusura.

Le censure sono infondate. Sigillare significa propriamente "chiudere con un sigillo, mettere il sigillo a una chiusura"; in senso estensivo vuol dire "chiudere bene, ermeticamente"; come affermato dalla Sezione Sesta del Consiglio di Stato nella sentenza 20 aprile 2006 n. 2200 "il verbo “sigillare” è ormai comunemente usato non solo nel suo significato etimologico di apposizione di un sigillo, ma in quello estensivo, indicante una chiusura ermetica, tale da impedire ogni accesso o rendere evidente ogni tentativo di apertura".

La previsione relativa alla sigillatura delle offerte trova fondamento nel disposto dell’art. 75 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827, a tenore del quale nella procedura d’asta le offerte "per essere valide devono pervenire in piego sigillato". La genericità dell’espressione lascia alla discrezionalità della P.A. di specificare le modalità della sigillatura, da intendersi come un quid pluris rispetto alla mera chiusura; ove la P.A. non fornisca puntuali indicazioni al riguardo (ad esempio, imponendo l’apposizione di sigilli in ceralacca) la prescrizione va intesa nel senso che il plico deve essere chiuso in modo ermetico, tale cioè da garantirne la integrità contro possibili manomissioni. Nel caso di specie la società controinteressata ha utilizzato buste aventi un lato aperto, richiuso mediante incollatura (ovvero distacco della fascetta posta sotto il lembo di chiusura a protezione della parte adesiva); richiusa la busta, il lembo di chiusura è stato controfirmato da un rappresentante della ditta offerente.

Ciò posto, va innanzitutto escluso che le modalità di confezionamento utilizzate dalla controinteressata violassero le prescrizioni dell’avviso di gara perché mancanti di specifici sigilli, non tassativamente richiesti dalla lex specialis. Il nodo della questione riguarda invece l’idoneità ad evitare ogni manomissione (cioè a sigillare) del tipo di chiusura utilizzato, in combinazione con i segni apposti sul lembo di chiusura dei singoli plichi (o buste); segni costituiti dalle prescritte controfirme. La questione va risolta in concreto, tenendo presente che la lex specialis di gara, avendo genericamente prescritto la "sigillatura e controfirma", senza fornire più puntuali e vincolanti specificazioni circa le modalità materiali da seguire, ha utilizzato una endiadi, in cui la combinazione di una chiusura resistente (ad esempio mediante incollatura) e del segno grafico rappresentato dalla firma apposta sui lembi di chiusura si traduce in una garanzia sufficiente ad assicurare l’ermeticità della chiusura stessa, cioè la sua non manomettibilità senza lasciare segni apprezzabili. Dall’esame degli originali delle buste utilizzate nella specie (ed esibiti nella pubblica udienza dalla difesa della Fondazione resistente) il Collegio ha tratto il convincimento che la modalità utilizzata dalla controinteressata era conforme alle prescrizioni di gara perché il plico e le buste presentate dalla predetta risultavano effettivamente sigillate nel senso appena precisato, cioè chiuse in maniera tale da non poter essere manomesse (ovvero aperte e richiuse) senza che restassero tracce della manomissione, incidenti in particolare sulla continuità grafica delle controfirme apposte. Sull’idoneità di tali modalità di confezionamento (delle buste da presentare in sede di gara) a soddisfare le prescrizioni relative alla sigillatura si sono espressi anche il Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza 12 giugno 2002 n. 3272 e il TRGA Bolzano nella sentenza 20 settembre 2002 n. 421. Non va d’altra parte trascurato, ad ulteriore conforto delle conclusioni raggiunte, che la decisione della Commissione di gara di riconoscere la regolarità formale del materiale presentato dalla società controinteressata è intervenuto dopo che era stata constatata in concreto l’ermetica chiusura del plico e delle buste, senza che, sul punto, fossero sollevate contestazioni.

3) Per le ragioni illustrate il ricorso va respinto.

I profili di oggettiva incertezza che caratterizzano il caso, uniti ai non sempre univoci orientamenti giurisprudenziali in materia giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione I, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna l’8 marzo 2007.

Presidente

Consigliere rel.est.

Depositata in Segreteria in data 15.03.007

Bologna, li 15.03.2007

                        Il Segretario 

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