Le Autorità Indipendenti

Per Autorità indipendenti si intende una serie di poteri pubblici, che possiedo un discreto grado di indipendenza dal potere politico e con una elevata competenza tecnica.

Il fenomeno di tali autorità è comparso anche in Italia, negli ultimi anni, malgrado il forte ritardo rispetto agli altri paesi dell’Unione Europea.

Il problema di costituzionalità

Attualmente ricorre una difficoltà nella completa comprensione di tali autorità, perché non vi si trova alcun riferimento nella Costituzione non essendo stato approvato il progetto di riforma costituzionale.

Sul punto, parte della dottrina è intervenuta esprimendo gravi dubbi di incostituzionalità. Tali dubbi riguarderebbero in primo luogo, la compatibilità di tali autorità rispetto al principio di separazione dei poteri. Le Autorità indipendenti di collocherebbero al di fuori di questa separazione, poiché autonome al Governo e pertanto, non soggette all’art. 95 Cost. che prevede la responsabilità politica dei Ministri per l’attività dei propri ministeri.

Ulteriore questione riguarda il sistema delle fonti amministrative, se sia in grado di accogliere gli atti normativi adottati da soggetti che non sono muniti di legittimazione democratica e rappresentativa.

La dottrina è arrivata ad un giudizio di ammissibilità di tale figura istituzionale con la carta costituzionale passando per vie traverse. È stato stabilito che l’articolo 95 Cost. contempla congiuntamente il Governo e l’organizzazione amministrativa; il disposto non riguarderebbe figure neutrali e prive di capacità gestionali dell’interesse pubblico.

Tale tesi è quindi giunta a stabilire che queste autorità svolgono attività di controllo, regolazione e sanzione, ma non dispongono di un potere discrezionale, bensì esclusivamente tecnico senza alcuna comparazione degli interessi in gioco.

L’incertezza relativa all’inquadramento di tali figure amministrative fece sì che inizialmente venissero inquadrate come enti aventi carattere giurisdizionale, tali da escludere o comunque limitare fortemente il sindacato giurisdizionale.

Tale inquadramento è stato completamente ribaltato in favore di visione di natura completamente amministrativa.

La natura amministrativa è stata riconosciuta anche dalla giurisprudenza che ha stabilito la non ammissibilità nell’ordinamento di un tertium genus.

Le funzioni

Il carattere predominante consiste nell’assunzione di funzioni neutrali e indipendenti.

La neutralità consiste nell’indifferenze rispetto agli interessi in gioco, e l’indipendenza riguardo il vincolo a comportarsi nei confronti di tutti i soggetti coinvolti senza discriminazioni arbitrarie.

Le funzioni delle Autorità Indipendenti non rientrano nell’attività di gestione, bensì di controllo, regolazione e sanzione, per le quali è necessaria la neutralità.

Quali sono nello specifico le funzioni di tali autorità: amministrative e contenziose; regolatorie; vigilanza.

Nello specifico, le Autorità indipendenti svolgono attività meramente ausiliarie, definite moral suasion nei confronti dei pubblici poteri. Come nel caso dell’Autorità anticorruzione che ha il compito di segnalare al Governo e al Parlamento, fenomeni di inosservanza o di applicazione distorta della normativa sui contratti pubblici.

A queste tipologie di funzioni, si aggiungono quelle con poteri immediatamente incidenti sui terzi, come quelli inibitori o sanzionatori.

La funzione sanzionatoria deve comunque essere svolta sulla base di una discrezionalità tecnica. Come ad esempio nelle materie antitrust, l’irrogazione di sanzioni previste per le condotte illecite è preceduta da concetti, quali: mercato rilevante, abuso di posizione dominante e intese restrittive della concorrenza.

Quanto alla funzione regolatoria, la delega da parte del Parlamento di poteri normativi ad apparati amministrativi è un fenomeno che ricorre qualora il legislatore si trovi in una situazione in cui non è in grado di porre una disciplina completa della materia.

È stato osservato a riguardo il rischio di una collisione con il principio di legalità sostanziale.

La tutela giurisdizionale

Ci si è domandati fino a che punto è possibile e corretto spingersi nell’attività di sindacare in sede giurisdizionale un’attività particolarmente complessa e caratterizzata da profili altamente specifici e tecnici.

Esclusa la natura giurisdizionale di quasi judical, gli atti di tali autorità non possono che essere sottoposti al sindacato giurisdizionale, in quanto ogni potere ha il suo giudice.

La giurisdizione è esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133 c.p.a., mentre restano attribuite al giudice ordinario le controversie riguardanti il Garante delle privacy.

Le tecniche di sindacato sugli atti delle Autorità indipendenti hanno come tratto distintivo la esigenza di garantire la effettività della tutela giurisdizionale in controversie particolarmente complesse, che hanno ad oggetto atti adottati dalle autorità all’esito un lungo procedimento (sia esso di tipo regolatorio o sia esso sanzionatorio), svolto in sede amministrativa con l’intervento di staff di economisti e giuristi delle authorities e delle parti.

Gli esiti del procedimento vengono poi assoggettati al sindacato del giudice, che, benché collegiale, può avere difficoltà a controllare provvedimenti in cui valutazioni economiche o tecniche si fondono con interpretazioni giuridiche. La giurisprudenza che si è formata sul tema è in via prevalente quella del giudice amministrativo, competente per le controversie che riguardano la maggior parte delle autorità indipendenti.

La giurisprudenza amministrativa ha iniziato da tempo un percorso evolutivo che la ha condotta da un iniziale atteggiamento “timido” nell’esercizio del sindacato ad un sindacato pieno, che ha superato il vaglio e i parametri della Corte europea dei diritti dell’uomo. Nessun limite oggi sussiste per il giudice amministrativo per procedere ad una piena verifica dei fatti e anche ad un sindacato pieno sulle analisi economiche e sulle valutazioni tecniche compiute dalle Autorità, oltre al sindacato di merito sulle sanzioni, compreso il potere di rideterminarle. Numerosi sono i casi che dimostrano la pienezza del sindacato e l’utilizzo da parte del giudice amministrativo di ogni mezzo probatorio, comprese le Ctu e, anche comparando il contenzioso sviluppatosi davanti al g.a. con quello davanti al g.o., emerge come in sede di giurisdizione amministrativa siano più frequenti i casi in cui la controversia è risulta attraverso un pieno sindacato delle valutazioni, anche economiche, svolte, anziché sulla base di profili di tipo procedimentale.

Si tratta di un sindacato del tutto coerente con quello esercitato dal giudice comunitario sugli atti della Commissione. Rispetto a tale evoluzione va evitato il rischio di fare passi indietro, introducendo limiti al sindacato che non sarebbero compatibili con i principi affermati dalla Cedu; va, quindi, evitato il rischio che in sede di controllo sui limiti esterni della giurisdizione la Cassazione possa frenare la tendenza verso un sindacato sempre più pieno ed effettivo e parimenti va evitato il rischio di interpretazioni dell’art. 7 del d.lgs. n. 3/2017 incoerenti con i sopra richiamati principi. Anzi la tendenza sembra essere quella di passare da un sindacato di mera attendibilità (è sufficiente che sia in sé attendibile la valutazione economica svolta dalle Autorità) ad un sindacato Consiglio di Stato Ufficio Studi, massimario e formazione 2 di maggiore attendibilità, in cui il giudice non si limita a ritenere appunto attendibile la valutazione dell’Autorità, ma la valuti in termini di maggiore o minore attendibilità rispetto alle valutazioni alternative prospettate dalle parti con la possibilità, quindi, di ritenere che la valutazione dell’Amministrazione, sebbene intrinsecamente attendibile, non meriti conferma, in quanto meno attendibile di quella prospettata dall’impresa sanzionata.

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