La responsabilità della banca. Per fatto illecito del dipendente

La responsabilità della banca. Per fatto illecito del dipendente

di Morini Giampaolo, Avv.

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BREVI NOTE SUGLI ARTT. 1228 E 2049 C.C.

 Sommario: 1.La responsabilità della banca per fatto del dipendente; 2. L’occasionalità necessaria; 3. Il dolo e la colpa; 4. I presupposti per l’applicazione degli artt. 1228 e 2049 c.c.; 5. La responsabilità della banca: un caso particolare; 6. Il risarcimento danni; 7. La responsabilità contrattuale; 8. La responsabilità per fatto illecito; 9. L’incolpevole affidamento; 10. Cumulo tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale; 11. Responsabilità per danni futuri: in materia bancaria e finanziaria; 12. Volume.

1.      La responsabilità della banca per fatto del dipendente

La responsabilità della banca per fatto illecito dei propri dipendenti scatta ogniqualvolta il fatto lesivo sia stato prodotto, o quanto meno agevolato, da un comportamento riconducibile all’attività lavorativa del dipendente, e quindi anche se questi abbia operato oltrepassando i limiti delle proprie mansioni o abbia agito all’insaputa del suo datore di lavoro, sempre che sia rimasto comunque nell’ambito dell’incarico affidatogli (Cass. civ., sez. III, 04-04-2013, n. 8210). La  vicenda de qua s’inserisce in un più vasto quadro risarcitorio, in ordine al  quale  la banca è responsabile per le condotte poste in essere  dal  suo dipendente infedele a danno di Parte attrice dello stesso istituto  di  credito  (v.  Cass. 16.4.2009 n. 9027; Cass. 6.3.2008 n. 6033;  Cass.  29.9.2005 n. 19167; Cass. 6.4.2002 n. 4951; Cass. 17.5.2001 n. 6756). Il  fondamento  di  tale disciplina è, da un  lato,  la  scelta,  di  carattere  squisitamente politico, di porre  a  carico  dell’impresa,  come  componente dei costi e dei rischi dell’attività  economica,  i  danni cagionati da coloro della cui prestazione essa si avvale per il  perseguimento della sua finalità di profitto. (Cass. 16.4.2009 n. 9027; Cass. 6.3.2008 n.  6033). In  sostanza,     il  soggetto  pregiudicato  dalle condotte illecite del     dipendente, risponde la  Banca  ai sensi dell’art. 2049 e 1228c.c; ma vediamo quali sono le condizioni necessarie. Innanzitutto rileva  l’esigenza   di   tutela   dell’affidamento  incolpevole  dei  terzi, in presenza di elementi  obiettivi,  atti  a  giustificarne il convincimento della corrispondenza tra la situazione  apparente e quella reale. Non è senza rilievo che il delineato regime di responsabilità venga  valutato,  con particolare rigore, nell’ipotesi in cui il  datore  di  lavoro  sia  un  istituto  di credito, in ragione  della  particolare  rilevanza  dell’attività  bancaria, non  a  caso  sottoposta  a  uno  speciale  regime  di  autorizzazione, vigilanza  e  controllo  (Cass.  6.3.2008 n. 6033; Cass. 1.6.2005 n. 11674).

2.      L’occasionalità necessaria

Qualora il dipendente di una banca, che godeva di incondizionata fiducia da parte della medesima (tanto che, nella specie, nonostante l’assenza di mansioni comportanti il maneggio di cassa, poteva accedere al sistema informatico e realizzare spostamenti di fondi), abbia effettuato prelievi da un conto corrente bancario (anche falsificando la firma del titolare) si configura l’occasionalità necessaria tra il pregiudizio riportato da quest’ultimo e le incombenze affidate all’ausiliario, sì che può affermarsi la responsabilità contrattuale della banca, la quale è tenuta, in via solidale con il dipendente, a risarcire i danni subiti dal cliente (Corte D’Appello Di Lecce; sezione distaccata di Taranto; sentenza, 09-07-2012). Il principio sancito dall’art. 1228 c.c., secondo cui il debitore che, nell’adempimento dell’obbligazione, si avvale dell’opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro, costituisce l’estensione alla sfera contrattuale delle norme contenute negli art. 2048 e 2049 c.c. (Cass. 11 maggio 1995, n. 5150, id., Rep. 1995, voce Obbligazioni in genere, n. 45; 22 gennaio 1976, n. 185, id., Rep. 1976, voce Danni in materia civile, n. 34).  Si tratta, anche nell’ipotesi di cui all’art. 1228 c.c., di una forma di responsabilità obiettiva, indipendente cioè dalla colpa del soggetto responsabile (Cass. 29 agosto 1995, n. 9100, id., Rep. 1995, voce Responsabilità civile, n. 115).

3.      Il dolo e la colpa

Il dolo o la colpa vanno, infatti, valutati con riferimento al solo fatto dell’ausiliario e non al comportamento del debitore. Non ha dunque significato sostanzialmente diverso quell’orientamento dottrinale e giurisprudenziale che parla, a questo riguardo, di presunzione assoluta di colpa (Cass. 22 marzo 1994, n. 2734, id., Rep. 1994, voce cit., n. 95). Le moderne giustificazioni di detta responsabilità vicaria sono sostanzialmente analoghe a quelle poste a fondamento delle teorie del rischio di impresa come principio generale, parallelo alla colpa, dell’imputazione della responsabilità (Cass. n. 1343 del 1972, id., Rep. 1972, voce cit., n. 141). Infatti, detta responsabilità è considerata espressione di un criterio di allocazione di rischi, per il quale i danni cagionati dal dipendente sono posti a carico dell’impresa, come componente dei costi di questa.

4.      I presupposti per l’applicazione degli artt. 1228 e 2049 c.c.

Presupposti per l’applicazione dell’art. 1228 e dell’art. 2049 c.c. sono dunque:

a) l’esistenza di un danno causato dal fatto dell’ausiliario;

b) l’esistenza di un rapporto tra «ausiliario» e «debitore o committente» (definito rapporto di preposizione);

c) la relazione tra il danno e l’esercizio delle incombenze dell’«ausiliario» (c.d. occasionalità necessaria) (Cass. 6 marzo 2008, n. 6033, id., Rep. 2009, voce cit., n. 328; conf. Cass. n. 9027 del 2009, ibid., n. 330): i fatti narrati non lasciano dubbi sulla sussistenza, peraltro più che evidente, dei presupposti summenzionati. Orbene, perché si configuri un rapporto di occasionalità necessaria è sufficiente che l’incombenza disimpegnata abbia determinato una situazione tale da agevolare o rendere possibile il fatto illecito e l’evento dannoso, anche se il dipendente abbia operato oltre i limiti delle sue incombenze, purché sempre nell’ambito dell’incarico affidatogli, così da non configurare una condotta del tutto estranea al rapporto di lavoro (Cass. 24 gennaio 2007, n. 1516, id., Rep. 2008, voce cit., n. 311; cfr. Cass. 29 settembre 2005, n. 19167, id., Rep. 2005, voce cit., n. 343; 7 gennaio 2002, n. 89, id., Rep. 2002, voce cit., n. 264; 17 maggio 2001, n. 6756, id., Rep. 2001, voce Obbligazioni in genere, n. 39; 13 novembre 2001, n. 14096, id., Rep. 2002, voce Responsabilità civile, n. 265; 20 marzo 1999, n. 2574, id., Rep. 1999, voce cit., n. 260; 10 dicembre 1998, n. 12417, ibid., n. 266; 7 agosto 1997, n. 7331, id., Rep. 1997, voce cit., n. 160; 9 giugno 1995, n. 6506, id., Rep. 1996, voce cit., n. 140; 11 agosto 1988, n. 4927, id., Rep. 1988, voce cit., n. 111).

5.      La responsabilità della banca: un caso particolare

Con riferimento all’ipotesi in cui il datore di lavoro sia un istituto bancario, la Suprema Corte ha ribadito che la responsabilità di un istituto di credito deve essere rigorosamente valutata, in quanto connessa all’espletamento dell’attività bancaria in senso tipico, sottoposti ad un sistema particolare di autorizzazioni, vigilanza, controllo e trasparenza (v. d.leg. n. 385 del 1993), con riferimento alla natura (ex art. 1176, 2° comma, c.c.) di tali compiti e di ogni ulteriore comportamento in essi rientrante, nell’ambito del rapporto ente bancario-cliente (cfr. anche Cass. 1° giugno 2005, n. 11674, id., Rep. 2005, voce Lavoro (rapporto), n. 1365). Appare chiaramente sussistente l’occasionalità necessaria nel caso di specie, in cui il dipendente godeva di incondizionata fiducia da parte della banca, sicché alcun profilo di colpa concorrente, ex art. 1227 c.c. può ravvisarsi a carico di parte attrice, amica di vecchia data, pertanto, ancor più comprensibilmente fiduciosa nell’affidabilità del suo operato, sul quale contava per l’effettuazione delle proprie operazioni bancarie.  Come ha avuto modo di precisare la Cass. civ., sez. III, 29-11-2011, n. 25251: Qualora il funzionario di una banca, che godeva di incondizionata fiducia da parte della medesima (tanto che, nella specie, nonostante l’assenza di mansioni comportanti il maneggio di cassa, poteva accedere al sistema informatico e realizzare spostamenti di fondi), abbia effettuato un prelievo da un libretto di deposito a risparmio, falsificando la firma del titolare, si configura l’occasionalità necessaria tra il pregiudizio riportato da quest’ultimo e le incombenze affidate all’ausiliario, sì che può affermarsi la responsabilità contrattuale della banca, la quale è tenuta, in via solidale con il funzionario, a risarcire i danni subiti dal cliente.

6.      Il risarcimento danni

In tema di risarcimento del danno da fatto illecito extra contrattuale, l’obbligazione di risarcimento tende a ricostituire nel patrimonio del danneggiato l’entità economica perduta, con la conseguenza che spetta al danneggiato, oltre al valore per equivalente del bene perduto, anche il ristoro per il ritardato pagamento; il danno subìto per la ritardata disponibilità dell’equivalente monetario del bene perduto tra la data del fatto e quella della decisione, che si identifica nel mancato conseguimento dell’utilitas che il creditore avrebbe tratto dalla somma se tempestivamente versata (lucro cessante), può essere accertato, anche mediante presunzioni semplici, stante la difficoltà della relativa prova, ed essere liquidato facendo ricorso a criteri equitativi, ai sensi dell’art. 1226 c.c. (Cass. civ., sez. III, 23-03-2010, n. 6951.

7.      La responsabilità contrattuale

In tema di responsabilità contrattuale, il debitore che si avvale nell’adempimento dell’obbligazione dell’opera di terzi risponde dei fatti dolosi e colposi di questi, sicché, ove si tratti di fatto doloso dell’ausiliario, il debitore è responsabile anche per i danni non prevedibili e tale responsabilità (al pari di quella per colpa grave) non può, ai sensi dell’art. 1229 c.c., essere esclusa o limitata sulla base di un patto preventivo (Cass. civ., sez. III, 07-10-2010, n. 20808). Il principio sancito dall’art. 1228 c.c., secondo cui il debitore che, nell’adempimento dell’obbligazione si avvale dell’opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro, costituisce l’estensione alla sfera contrattuale delle norme contenute negli artt. 2048 e 2049 c.c., (Cass. 11 maggio 1995 n. 5150; Cass. 22 gennaio 1976, n. 185). Si tratta, anche nell’ipotesi di cui all’art. 1228 c.c., di una forma di responsabilità obiettiva, indipendente cioè dalla colpa del soggetto responsabile (Cass. 29 agosto 1995, n. 9100). Il dolo o la colpa vanno infatti valutati con riferimento al solo fatto dell’ausiliario e non al comportamento del debitore: non ha dunque significato sostanzialmente diverso quell’orientamento dottrinale e giurisprudenziale che parla, a questo riguardo, di presunzione assoluta di colpa (Cass., 22 marzo 1994, n. 2734). Le moderne giustificazioni di detta responsabilità vicaria sono sostanzialmente analoghe a quelle poste a fondamento delle teorie del rischio di impresa come principio generale, parallelo alla colpa, dell’imputazione della responsabilità (Cass. n. 1343 del 1972). La giurisprudenza insegna che la responsabilità di cui si tratta è considerata espressione di un criterio di allocazione di rischi, per il quale i danni cagionati dal dipendente sono posti a carico dell’impresa, come componente dei costi di questa.

8.      La responsabilità per fatto illecito

La responsabilità della banca per il fatto illecito di un proprio dipendente richiede l’accertamento del nesso di «occasionalità necessaria» tra l’esercizio dell’attività lavorativa e il danno, ed è riscontrabile ogni qual volta il fatto lesivo sia stato prodotto, o quanto meno agevolato, da un comportamento riconducibile allo svolgimento dell’attività lavorativa, anche se il dipendente abbia operato oltrepassando i limiti delle proprie mansioni o abbia agito all’insaputa del datore di lavoro; tale accertamento, con riferimento ad un istituto bancario, va svolto con particolare rigore, in considerazione della peculiare natura dell’attività di raccolta del risparmio e di esercizio del credito, dei controlli e dei vincoli pubblicistici oltre che della conseguente particolare intensità dell’affidamento del cliente in ordine alla correttezza e lealtà dei comportamenti dei preposti alle singole funzioni (Cass. civ., sez. III, 06-03-2008, n. 6033).

9.      L’incolpevole affidamento

I presupposti per l’applicazione dell’art. 1228 e dell’art. 2049 c.c., già sopra richiamati, appaiono nei casi citati sussistenti ed evidenti sono dunque. Inoltre a nulla varrà l’invocazione da parte della banca del principio dell’apparenza del diritto, riconducibile a quello più generale della tutela dell’affidamento incolpevole relativamente alla  relazione tra il danno e l’esercizio delle incombenze dell'”ausiliario” (c.d. occasionalità necessaria). Infatti, secondo la giurisprudenza prevalente,  sussiste incolpevole affidamento in presenza di elementi obiettivi atti a giustificare l’opinione del terzo in ordine alla corrispondenza tra la situazione apparente e quella reale; tale opinione deve essere ragionevole e cioè non determinata da un comportamento colposo del terzo medesimo il quale non attenendosi ai dettami della legge o a quelli della normale diligenza trascuri di accertarsi della realtà facilmente controllabile e si affidi, invece, alla mera apparenza incorrendo in errore (Cass. civ., sez. 3^, 6 novembre 1998, n. 11186). La giurisprudenza è consolidata nel ritenere che “In tema di fatto illecito, con riferimento alla responsabilità dei padroni e committenti, ai fini dell’applicabilità della norma di cui all’art. 2049 c.c., non è richiesto l’accertamento del nesso di causalità tra l’opera dell’ausiliario e l’obbligo del debitore, nonchè della sussistenza di un rapporto di subordinazione tra l’autore dell’illecito ed il proprio datore di lavoro e del collegamento dell’illecito stesso con le mansioni svolte dal dipendente. E’ infatti sufficiente, per il detto fine, un rapporto di occasionalità necessaria., nel senso che l’incombenza disimpegnata abbia determinato una situazione tale da agevolare o rendere possibile il fatto illecito e l’evento dannoso, anche se il dipendente abbia operato oltre i limiti delle sue incombenze, purchè1 sempre nell’ambito dell’incarico affidatogli, così da non configurare una condotta del tutto estranea al rapporto di lavoro”. (Cass. 24 gennaio 2007 n. 1516; cfr. Cass. 29 settembre 2005 n. 19167, 7 gennaio 2002 n. 89, 17 maggio 2001 n. 6756, 13 novembre 2001 n. 14096, 20 marzo 1999 n. 2574, 10 dicembre 1998 n. 12417, 7 agosto 1997 n. 7331, 9 giugno 1995 n. 6506, 11 agosto 1988 n. 4927).

10. Cumulo tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale

Il comportamento tenuto dalle parti durante l’iter formativo di un accordo contrattuale o in sede di esecuzione di rapporti obbligatori può produrre effetti che vanno oltre il rapporto finalizzato, incidendo, su situazioni giuridiche c.d. collaterali. Può, accadere che dall’inesecuzione o da un adempimento incompleto e, o difforme da quanto pattuito scaturiscano conseguenze che travalicano i confini del rapporto giuridico, che le parti avevano inteso porre in essere, ed incidono su situazioni soggettive diverse, riconducibili alla sfera giuridica dell’una o dell’altra parte, da ciò deriva la dicotomia contratto/illecito, configurandosi in tali casi un concorso di responsabilità contrattuale ed aquiliana. Secondo la giurisprudenza, la regola del cumulo è un principio generale, qualora l’inadempimento del danneggiante integri un reato, ovvero qualora all’inadempimento si accompagni un comportamento doloso (Visintini, Trattato breve della responsabilità civile, 3ª ed., Padova, 2004, 229 s..). Non bisogna dimenticare che dal’ultimo inciso dell’art. 1173 c.c. si ricava c.d. «sistema aperto» delle fonti dell’obbligazione (Gazzoni, Manuale di diritto privato, 12ª ed., Napoli, 2006, 548)  da cui si ricava  l’autonomia delle singoli fonti nella loro specifica individualità, in quanto idonee a produrre obbligazioni diverse. La giurisprudenza che riconosce il c.d. cumulo tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: Quando il fatto produttivo del danno costituisca violazione di un duplice e distinto diritto, quello particolare derivante dall’accordo contrattuale (nella specie: trasporto) e quello generale garantito dall’ordine giuridico, si verifica la coesistenza di due diverse e distinte azioni, quella contrattuale e quella extracontrattuale; pertanto, venuta meno l’una azione per cause particolari ad essa inerenti, permane l’efficacia dell’altra (C. civ., 16.4.1951, n. 933) (Ex plurimis: C. civ., 17.3.1950, n. 740 C. civ., 31.12.1949, n. 2630; C. civ., 29.3.1983, n. 2278; C. civ., 7.8.1982, n. 4437; C. civ., 17.6.1967, n. 1430; C. civ., 7.8.1962, n. 2441; C. civ., 8.6.1955, n. 1767.)

11. Responsabilità per danni futuri: in materia bancaria e finanziaria

Sono sicuramente ascrivibili  agli artt. 1175 e 1375 c.c., tutti gli obblighi informativi  rilevanti per le determinazioni circa l’an e/o il quomodo della conclusione del contratto e l’esecuzione dell’accordo formalizzato. La violazione di tali obblighi, oltre ad incidere potenzialmente sull’iter formativo e/o esecutivo del contratto, può produrre conseguenze ulteriori. In caso di cumulo di responsabilità, al fine di valutare la sussistenza dell’elemento psicologico minimo di imputazione di responsabilità aquiliana, ovvero la colpa, non si può trascurare il ruolo centrale rivestito dal flusso di informazioni. In argomento, una recente dottrina si è espressa in questi termini: quando invece la colpa operi nell’ambito di un preesistente rapporto contrattuale ovvero nel contesto di un rapporto che, pur non avendo i connotati di un rapporto obbligatorio, sia determinato anche contrattualmente (…) o si tratti di un rapporto fondato sulla prossimità di beni (…), ovvero si versi in un contesto in cui esista un rapporto contrattuale ma si sia in presenza di un flusso informativo determinato dall’esistenza di una catena di relazioni contrattuali, o ancora nell’ipotesi di relazioni sorgenti da rapporti di cortesia, il contenuto del dovere del potenziale danneggiante sorge determinato anche in sede extracontrattuale in quanto esiste un destinatario diretto di quel dovere, determinato e determinabile. Una delle caratteristiche essenziali, che distingue questi contesti da quelli descritti in precedenza, è data dalla circostanza che esiste un flusso informativo tra le parti (…) destinato ad incidere sensibilmente sulla struttura dei modelli di condotta e dunque dei criteri di valutazione della violazione (Cafaggi, Profili di relazionalità della colpa. Contributo ad una teoria della responsabilità extracontrattuale, Padova, 1996, 166.). Rispetto ai profili del danno come  emergente e lucro cessante, l’attenzione si deve soffermare su tale ultimo profilo. Secondo una ricorrente definizione si ha lucro cessante quanto il danneggiato avrebbe ricavato in caso di adempimento dell’obbligazione; definizione che tuttavia l’area del danno risarcibile la c.d. perdita di chance, restando ancorati, quindi  ad una definizione minimale del lucro cessante, si finirebbe, infatti per tralasciare dall’area del danno risarcibile qualunque lesione alla capacità pianificatoria ed all’attività relazionale. E tuttavia, il diniego di tutela alla capacità pianificatoria ed all’attività relazionale si mostra idoneo a determinare considerevoli distorsioni sul piano allocativo, causando una lesione dell’interesse pubblico al corretto funzionamento del mercato (Inzitari, La responsabilità della banca  nell’esercizio del credito: abuso nella concessione e rottura del credito, in BBTC, 2001, I, 290.).

Negare quindi  una tutela alla lesione della capacità pianificatoria ed all’attività relazionale implicherebbe una violazione mediata degli artt. 2 e 41 Cost., ed immediata dell’art. 1223 c.c. ovvero, alternativamente, dell’art. 2043 c.c. per via dell’espresso richiamo contenuto nell’art. 2056 c.c. : sul punto si segnala Roppo, La responsabilità patrimoniale, 2ª ed., in Tratt. Rescigno, 19, 1, Tutela dei diritti, Torino, 1997, 521.

La giurisprudenza si è espressa in più occasioni per riconoscere la natura aquiliana degli obblighi “di protezione” nei confronti degli operatori del mercato, in linea peraltro con la recente risoluzione dell’evocata questione processuale nel senso del difetto di legittimazione attiva della curatela all’iniziativa risarcitoria intrapresa.

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Morini Giampaolo

Avv. del foro di Lucca. Autore di innumerevoli articoli. Cultore delle materie di diritto civile e commerciale.


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