La reperibilità del lavoratore

La reperibilità del lavoratore

di Caterina Camposano

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Premessa

Il presente contributo si propone di svolgere una rapida disamina della reperibilità così come trattata dalla giurisprudenza di legittimità. La reperibilità, secondo gli ermellini, può essere declinata in attiva e in passiva. La prima viene equiparata ad effettivo orario di lavoro, diversamente dalla seconda, mera prestazione strumentale. Effettuare tale distinzione implica, in primo luogo, distinguere come deve essere compensato un lavoratore in reperibilità: se la reperibilità è attiva deve essere retribuito, se passiva indennizzato. Il distinguo, in secondo luogo, ha ricadute sul diritto al riposo compensativo, dovuto solo in caso di indennità attiva.

Nozione

Quando si parla di reperibilità si fa generalmente riferimento a quell’istituto concernente l’obbligo del lavoratore di rispondere immediatamente alla chiamata del datore di lavoro e di recarsi subito in azienda per eseguire la prestazione richiesta. La nozione resa attiene ad una particolare forma di reperibilità, chiamata reperibilità attiva. La giurisprudenza, infatti, suole distinguere la reperibilità in attiva ed in passiva. La reperibilità passiva attiene ad una prestazione strumentale ed accessoria e consiste nell’obbligo del lavoratore di rendersi rintracciabile, fuori dall’orario di lavoro, in vista di un’eventuale necessità di svolgere l’attività lavorativa.

Risvolti pratici

La distinzione tra le due forme di reperibilità non ha una funzione meramente definitoria, ma ha diretti risvolti pratici. Solo la reperibilità attiva viene fatta comunemente rientrare nell’orario di lavoro e, in quanto tale, da retribuire. In questi casi, infatti, il lavoratore è costretto ad essere fisicamente presente nel luogo stabilito dal titolare e a tenersi a disposizione del medesimo, per poter fornire immediatamente le opportune prestazioni in caso di bisogno, come evidenziato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea[1], nonché da recente giurisprudenza di legittimità[2].

Del resto, la stessa littera legis  è chiara nell’affermare che per orario di lavorosi intende qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore di lavoro e nell’esercizio della sua attività o delle sue funzioni[3]; in tale definizione può senz’altro rientrare la reperibilità attiva ove il lavoratore è materialmente a disposizione del datore di lavoro e nell’esercizio delle sue funzioni. La reperibilità passiva descrive un’ipotesi di maggiore elasticità: in concreto il lavoratore non ha l’obbligo di rispondere subito alle telefonate e di recarsi in azienda entro pochi minuti – circostanza a contrario dovuta nelle ipotesi di reperibilità attiva. Si discorre in queste ipotesi di lavoro discontinuo non equiparabile all’orario di lavoro ordinario e, pertanto, indennizzabile secondo quanto previsto dai contratti collettivi nazionali. Da quanto sopra affermato deriva che la reperibilità attiva deve essere retribuita come l’ordinaria attività lavorativa in quanto ad essa equiparabile e, pertanto, le ore di reperibilità si sommano alle ordinarie e devono essere considerate per l’eventuale calcolo di supplementari e straordinario. La reperibilità passiva giustifica senz’altro, un corrispettivo per il sacrificio del lavoratore; corrispettivo, tuttavia, diverso da quello spettante in caso di effettiva e piena prestazione: il semplice obbligo di reperibilità non equivale ad una prestazione lavorativa e quindi impone il riconoscimento al lavoratore di una percentuale sulla retribuzione ordinaria stabilita dal CCNL applicato al rapporto.

E se il contratto collettivo non individua le modalità di calcolo dell’indennità di reperibilità?

Il vuoto normativo, in tali casi, non può essere colmato dall’istituto dell’analogia, e quindi utilizzare le modalità di calcolo stabilite da altro diverso CCNL non applicato al rapporto. Si ricordi, infatti, che il contratto collettivo è considerato un contratto di diritto comune (ex art. 1322 c.c.), non è pertanto fonte del diritto strictu sensu. Di conseguenza non può trovare applicazione l’art. 12 delle preleggi al codice civile e, in quanto atto di autonomia negoziale, le lacune non possono essere colmate mediante applicazione analogica della disciplina dettata da altri contratti collettivi.

Appare, pertanto, ragionevole ritenere che l’indennità debba essere quantificata in via equitativa da parte del giudice. A tale conclusione si giunge combinando il disposto degli artt. 36 Cost.[4] e 2099 c.c..[5] Quest’ultima norma tratta, in generale, di retribuzione. La norma, infatti, al secondo comma, dispone che, in mancanza di accordo tra le parti contrattuali (e quindi, di fatto, in mancanza di una contrattazione collettiva), la retribuzione “è determinata dal giudice” posto che il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla qualità ed alla quantità del lavoro svolto secondo il disposto dell’art. 36 Cost. – norma immediatamente precettiva e, pertanto, direttamente applicabile ai rapporti di lavoro.

Altri risvolti pratici: il diritto al riposo

La distinzione tra le due forme di reperibilità non attiene solo alla quantificazione delle spettanze, ma anche al diritto al riposo. Posto che il servizio di reperibilità, tanto attiva quanto passiva, può essere svolto in giorni festivi o di sospensione programmata, risulta opportuno coordinare l’utilizzo di tale istituto con il diritto al godimento del riposo. A tal proposito, la giurisprudenza di legittimità evidenzia la differente natura giuridica del servizio di reperibilità rispetto al lavoro effettivo, e pertanto –  mutuando dalla declinazione di reperibilità attiva/passiva su resa – la differente natura di reperibilità passiva rispetto alla reperibilità attiva.

In particolare, la corte di Cassazione[6] ha affermato – seppur non declinando ut sopra la reperibilità – che tale diversità ontologica (nello specifico la diversità tra servizio di reperibilità rispetto al lavoro effettivo) determina la non configurabilità di un danno in re ipsa nel caso di mancata fruizione del riposo compensativo previsto dalla disciplina regolamentare. Per la Corte, infatti, l’indennità di reperibilità contrattualmente prevista risulta essere destinata a remunerare la disponibilità del lavoratore e il parziale sacrificio del godimento dei periodi di riposo ed è pertanto distinta ed autonoma rispetto al compenso del dipendente che svolga un’effettiva prestazione lavorativa durante il periodo di reperibilità.

Di tale pronuncia si riporta la massima

il servizio di reperibilità svolto nel giorno destinato al riposo settimanale limita soltanto, senza escluderlo del tutto, il godimento del riposo stesso e comporta il diritto ad un particolare trattamento economico aggiuntivo stabilito dalla contrattazione collettiva o, in mancanza, dal giudice nonché il diritto ad un giorno di riposo compensativo, che non è riconducibile, attesa la diversa incidenza sulle energie psicofisiche del lavoratore della disponibilità allo svolgimento della prestazione rispetto al lavoro effettivo, all’art. 36 Cost., ma la cui mancata concessione è idonea ad integrare un’ipotesi di danno non patrimoniale (per usura psico-fisica) da fatto illecito o da inadempimento contrattuale che è risarcibile in caso di pregiudizio concreto patito dal titolare dell’interesse leso, sul quale grava l’onere della specifica deduzione e della prova”.

Con una sentenza più recente la Cassazione ha colto espressamente la distinzione tra reperibilità passiva ed attiva applicandola al problema del diritto al riposo[7]. In particolare, i giudici di legittimità affermano che la reperibilità passiva non possa essere equiparata al lavoro effettivo e riconoscono che la reperibilità passiva è un’obbligazione strumentale e accessoria, qualitativamente diversa da quella lavorativa.

Pertanto, la reperibilità passiva nel giorno festivo non dà diritto ad un riposo compensativo. Il lavoratore può, dunque, scegliere se compensare il giorno in pronta disponibilità passiva facendone espressa richiesta al datore di lavoro e aggravando la prestazione lavorativa negli altri giorni della settimana. In caso di reperibilità attiva, invece, nel giorno di riposo settimanale, il datore di lavoro deve garantire al lavoratore un turno di riposo compensativo, a prescindere da una sua richiesta, trattandosi di diritto indisponibile ex art. 36 Cost.

E c’è di più

La mancata fruizione del riposo settimanale – trovandosi il lavoratore in reperibilità – e la mancata attribuzione da parte del datore di lavoro del riposo compensativo è fonte di danno non patrimoniale che neppure deve essere provato dal lavoratore. Il danno non patrimoniale è, infatti, da presumersi perché “l’interesse del lavoratore leso dall’inadempimento datoriale ha una diretta copertura costituzionale nell’art. 36 Cost. sicché la lesione dell’interesse espone direttamente il datore al risarcimento del danno…[8].

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Note

[1] sentenza C-518/15 del 21.02.2018.

[2] cfr. ex plurimis Cass. Civ. 18654/2017.

[3] d.lgs. 66/2003 – art. 1.

[4] Art. 36 Cost.:Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa.

La durata massima della giornata lavorativa è stabilita dalla legge.

Il lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie annuali retribuite, e non può rinunziarvi.

[5] Art. 2099 c.c.: La retribuzione del prestatore di lavoro può essere stabilita a tempo o a cottimo e deve essere corrisposta nella misura determinata [dalle norme corporative], con le modalità e nei termini in uso nel luogo in cui il lavoro viene eseguito.

In mancanza di [norme corporative o di] accordo tra le parti, la retribuzione è determinata dal giudice [tenuto conto, ove occorra, del parere delle associazioni professionali].

Il prestatore di lavoro può anche essere retribuito in tutto o in parte con partecipazione agli utili o ai prodotti, con provvigione o con prestazioni in natura.

[6] Cfr. Cass. Civ. Sez Lav. N. 19936/2015.

[7] Cfr. Cass. Civ Sez. Lav. N.18654/2017.

[8] Cfr. Cass. Ciz. SS.UU. 142/2013 e, da ultimo, Cass. Civ. Sez. Lav. 18884/2019.

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