La puntualizzazione del tipo “per quanto a mia conoscenza” non basta per partecipare ad un appalto

La dichiarazione risulta del tutto priva di valore e tamquam non esset

viene infatti a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita, invece, in tale tipo di dichiarazione e alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi l’amministrazione appaltante

Nel caso di specie, pertanto, deve essere scrutinato nel merito il ricorso incidentale “impediente” proposto dalla impresa controinteressata, nella parte in cui si deduce, con unica doglianza, che, sia l’amministratore unico della mandataria Ricorrente s.r.l., sia il procuratore speciale della mandante Ricorrente due s.p.a., avrebbero dichiarato la sussistenza dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 38 del D.lgs. n. 163 del 2006, rispetto agli amministratori cessati dalle cariche nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, senza declinarne le generalità e inserendo l’inciso “per quanto di conoscenza del sottoscritto”, con conseguente inidoneità di tale dichiarazione.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il motivo è fondato.

Secondo l’orientamento della giurisprudenza ormai prevalente (C.G.A., 6 settembre 2010, n.1153; Cons. Stato, V, 27 gennaio 2009, n. 375; cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, 7 aprile 2010, n. 1029), condivisa dal Collegio, la puntualizzazione del tipo “per quanto a mia conoscenza” inserita in una dichiarazione sostitutiva, resa ai sensi dell’art. 47 co. 2 del D.P.R. n. 445/2000, relativa all’inesistenza di condanne nei confronti di amministratori e direttori tecnici cessati dalla carica, rende del tutto priva di valore e tamquam non esset la dichiarazione rilasciata, venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita, invece, in tale tipo di dichiarazione e alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi l’amministrazione appaltante.

Ne conseguono l’illegittimità, ab origine, dell’ammissione alla gara della ricorrente principale e l’improcedibilità per carenza d’interesse del ricorso dalla stessa proposto.

SI LEGGA ANCHE

decisione numero 1153 del 6 settembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

In tema di insufficienza della dichiarazione resa “per quanto a mia conoscenza” a fronte dellE RICHIESTE DELL’articolo 38 del codice dei contratti

In effetti il dichiarante, benchè abbia sostenuto di essere consapevole delle sanzioni penali nel caso di dichiarazioni mendaci e falsità di atti, nell’affermare l’assenza di sentenze di condanna passate in giudicato e/o pronunzie emesse ai sensi dell’art.444 c.p.p. a carico dei soggetti cessati dalle cariche sociali nell’ultimo triennio, ha inserito ulteriormente la seguente puntualizzazione: “ per quanto a nostra conoscenza”.

Tale puntualizzazione rende del tutto priva di valore e tamquam non esset la dichiarazione rilasciata, ponendosi in contrasto con le norme in materia di dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà di cui al DPR 28.12.2000 n.445 venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita invece in tale tipo di dichiarazione ed alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi la Amministrazione

la dichiarazione “per quanto a mia conoscenza” potrebbe essere ritenuta ammissibile solo nel caso in cui l’interessato dimostri la plausibile impossibilità di acquisire le dichiarazioni personali

La questione principale posta col ricorso riguarda la forma delle dichiarazioni circa il possesso dei c.d. requisiti morali relativi a soggetti diversi dal dichiarante. In particolare riguarda la sufficienza della dichiarazione resa “per quanto a mia conoscenza”.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana?

Sul punto l’orientamento in precedenza espresso da questo Consiglio è stato di recente superato da altro, al quale il Collegio aderisce (per tutte: Consiglio di Stato, Sezione V, 27 gennaio 2009, n. 375), secondo il quale la puntualizzazione “per quanto a nostra conoscenza” inserita in una dichiarazione sostitutiva, resa ai sensi dell’art. 47, comma 2, del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, relativa all’ine-sistenza di condanne nei confronti di amministratori e direttori tecnici cessati dalla carica, rende del tutto priva di valore e tamquam non esset la dichiarazione rilasciata, venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita, invece, in tale tipo di dichiarazione ed alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi l’Ammini-strazione

Laddove un soggetto debba presentare dichiarazioni di terzi ed invece le renda personalmente, considerata la sua impossibilità di accedere al Casellario giudiziale ed, in ogni caso l’incompletezza delle relative certificazioni negli atti a richiesta di privati, occorre distinguere in via generale il caso di persone legate ad aziende acquisite dal caso di persone che hanno avuto rapporti con l’offerente. Nel primo caso le dichiarazioni eventualmente rese dall’offerente devono di norma essere complete e senza limitazione alcuna perché egli, in sede di acquisizione di azienda o di ramo di azienda, era in grado di acquisire documentazione esaustiva sul punto.

Nel secondo caso, invece, la dichiarazione “per quanto a mia conoscenza” potrebbe essere ritenuta ammissibile solo nel caso (che non ricorre nella specie) in cui l’interessato dimostri la plausibile impossibilità di acquisire le dichiarazioni personali (irreperibilità, morte, diniego per contrasto o per incompatibilità …).

decisione numero 375 del 26 gennaio 2009 pronunciata dal Consiglio di Stato

Va presentata anche per i procuratori speciali la dichiarazione circa la insussistenza di cause ostative di natura morale

la ratio della norma posta dell’art. 75 co. 2 lett. C del d.p.r. 554/99 risiede nella esigenza di verificare la affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a stipulare il contratto di appalto con la stazione appaltante e dunque il possesso dei requisiti di moralità in capo ai soggetti dotati di potere di rappresentanza e che, conseguentemente, sono in grado di manifestare all’esterno la volontà dell’azienda con la quale si andrà a stipulare il contratto.

Come è stato di recente sottolineato dalla Sezione prendendo spunto dal decreto legislativo n.163 del 2006, sostitutivo dell’art. 75 del dpr n.554 del 1999 e dell’art. 17 del d.p.r. n.34 del 2000, la volontà del legislatore è quella di assumere come destinatari delle relative disposizioni tutte le persone fisiche che, essendo titolari di poteri di rappresentanza della persona giuridica, sono in grado di trasmettere, con il proprio personale comportamento, la riprovazione dell’ordinamento al soggetto rappresentato, salvo che quest’ultimo non abbia manifestato una decisiva e chiara dissociazione dal comportamento del proprio rappresentante (Cons. Stato, V, 15 gennaio 2008 n.36).

La norma si riferisce ai legali rappresentanti, direttori tecnici ed amministratori muniti di poteri di rappresentanza, ai direttori tecnici cessati dalla carica nel triennio antecedente. Si riferisce anche agli institori atteso che, ai sensi dell’art. 2203 cod. civ., l’institore è colui che è preposto dal titolare all’esercizio di impresa commerciale con posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore munito di poteri di rappresentanza, cosicchè deve essere annoverato tra i soggetti tenuti alla dichiarazione in parola (Cons. Stato Sez. V, n.36/2008 cit.).

Inoltre non è solo il rapporto che, in concreto, i singoli rappresentati avranno con la PA a determinare l’obbligo di dimostrare il possesso dei requisiti di moralità ma siffatto obbligo sorge dalla necessità di dovere dimostrare l’affidabilità dell’intera impresa che entrerà in rapporto con l’Amministrazione.

Diversamente non avrebbe alcun senso l’obbligo imposto ai soggetti cessati dalla carica di dimostrare i requisiti di moralità atteso che gli stessi non hanno più modo di entrare in contatto con la stazione appaltante.

Peraltro conta la titolarità del potere e non anche il suo concreto esercizio tanto più quando lo stesso statuto abiliti il soggetto a sostituire in qualsiasi momento e per qualsiasi atto il titolare principale della rappresentanza senza intermediazione od investitura ulteriore e, sostanzialmente, senza controllo sulla effettività dell’impedimento e della assenza (Cons. Stato, V, n.36/2008, cit.).

D’altro canto se è vero che la ratio legis dell’art. 75 di cui sopra porta ad escludere dalla partecipazione alla gara di appalto le società in cui abbiano commesso gravi reati i soggetti che nella società abbiano un significativo ruolo decisionale e gestionale e che dunque è necessario avere riguardo più alle funzioni sostanziali del soggetto, che alle qualifiche formali, altrimenti tale ratio legis potrebbe venire agevolmente elusa (Cons. Stato, VI n.523 dell’8.2.2007), non puo’ non rilevarsi che nel caso in esame gli artt.19 e 22 dello Statuto della società appellante attribuiscono ai procuratori speciali un amplissima gamma di poteri sia sostanziali che processuali come si evince dall’atto di visura camerale del 20.3 2006 allegato agli atti di causa e puntualmente richiamato nella sentenza in primo grado.

Pertanto andava presentata anche per tali procuratori la dichiarazione circa la insussistenza di cause ostative di natura morale,

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 13015 del 22 ottobre 2010 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

N. 13015/2010 REG.SEN.

N. 01226/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso con il numero di registro generale 1226 del 2010, proposto dalla RICORRENTE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con Ricorrente due s.p.a., rappresentata e difesa dall’Avv. ************, con domicilio eletto in Palermo, via Sammartino 2, presso lo studio dell’Avv. ****************, e dalla RICORRENTE DUE s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, nella qualità di mandante dell’A.T.I. costituita con la Ricorrente s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avvocati *************, ******************* e ******************, con domicilio eletto in Palermo, via Libertà 171, presso lo studio dell’Avv. ******************;

contro

il Comune di Marsala in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. *********************, con domicilio eletto in Palermo, via N. Morello 40, presso lo studio del Prof. Avv. ********************;

nei confronti di

Controinteressata s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con la Controinteressata due s.p.a., rappresentata e difesa dall’Avv. *****************, con domicilio eletto in Palermo, via N. Morello 40, presso lo studio dell’Avv. *************;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

quanto al ricorso principale:

– dell’avviso pubblicato all’albo pretorio, con il quale il Comune di Marsala ha indetto una gara di appalto per l’affidamento dell’incarico di brokeraggio assicurativo, per due anni, prorogabile per un altro anno, nella parte in cui non dispone che i partecipanti alla gara debbano presentare, a pena di esclusione, l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto;

– dei verbali del seggio di gara relativi alle sedute del 14.05.2010, 18.05.2010 e del 20.05.2010;

– della nota del Comune di Marsala del 3.06.2010, prot. n. 34185;

– nonchè di ogni altro atto prodromico, connesso e consequenziale;

NONCHE’ PER IL RISARCIMENTO DEI DANNI

“nella misura delle somme che la ricorrente ricaverebbe durante il periodo di due anni, prorogabile per un altro anno, dell’incarico di brokeraggio assicurativo nonché il diritto al rimborso delle spese sostenute per la partecipazione alla gara de quo, che allo stato possono essere complessivamente quantificate in € 40.000,00”;

quanto al ricorso incidentale:

“previa sospensione degli effetti e della revoca dell’ordinanza cautelare 663/2010 del TARS Palermo, III Sezione interna”,

– dei provvedimenti impugnati dall’ “A.T.I. Ricorrente” nella parte in cui è stata ammessa alla procedura di gara per l’affidamento in economia del servizio di brokeraggio assicurativo, in particolare dei verbali di gara dei 14, 18 e 20 maggio 2010;

– ove occorra, della comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 46301 del 5 agosto 2010, dei verbali del 24 e del 25 agosto 2010 di riapertura della gara e di aggiudicazione in favore dell’A.T.I. ricorrente e della sua comunicazione, nonché infine, ove già stipulato, del contratto di appalto tra il Comune e l’A.T.I. ricorrente, e di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale.

VISTO il ricorso principale con i relativi allegati;

VISTA la memoria di costituzione in giudizio con i relativi allegati del Comune di Marsala;

VISTO il controricorso con i relativi allegati dell’impresa controinteressata;

VISTA l’ordinanza collegiale n. 663 del 21 luglio 2010, di accoglimento della domanda cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati;

VISTO il ricorso incidentale con i relativi allegati dell’impresa controinteressata;

VISTA la memoria di costituzione in giudizio e i relativi allegati della Ricorrente due s.p.a.;

VISTE le memorie difensive;

RELATORE il Referendario **************;

UDITI, all’udienza pubblica del 19 ottobre 2010, l’Avv. *********, giusta delega dell’Avv. *********, per la ricorrente RICORRENTE s.r.l., l’Avv. **************, giusta delega dell’Avv. **************, per il Comune resistente e l’Avv. ************ per la parte controinteressata, i quali hanno dichiarato di non avere avuto notizie in merito alla stipula del contratto;

VISTA la documentazione tutta in atti;

Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Marsala, con avviso ritualmente adottato (determinazione dirigenziale n. 383 del 15 aprile 2010, modificata dalla successiva n. 425 del 27 aprile 2010) e pubblicato, ha indetto la gara per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di brokeraggio assicurativo (servizio in economia) della durata di due anni, più eventuale rinnovo per un altro anno, ai sensi dell’art. 125, commi 9 e 11 del D.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 9, comma 1, lett. e) del “regolamento comunale per la fornitura di beni e servizi in economia”.

Il servizio è stato considerato di valore superiore a € 20.000,00, tenuto conto del valore totale dei premi imponibili assicurativi stimati in € 194.100,00 e delle provvigioni annuali spettanti al broker sui premi imponibili, stimati in € 29.115,00 (così la determinazione dirigenziale n. 383/2010).

In esito alle operazioni di gara tenutesi nei giorni 14, 18 e 20 maggio 2010, tra le cinque partecipanti, tutte ammesse e inserite nella graduatoria determinata in base alla somma dei punteggi attribuiti dal seggio di gara per l’offerta tecnica e l’offerta economica, è risultata aggiudicataria in via provvisoria l’A.T.I. Controinteressata s.p.a.-Controinteressata due, odierna controinteressata.

Con ricorso ritualmente notificato addì 29 giugno – 8 luglio 2010, e depositato il seguente 9 luglio, la RICORRENTE s.r.l. in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con Ricorrente due s.p.a., ha impugnato i provvedimenti di cui in epigrafe chiedendone l’annullamento, deducendone l’illegittimità perché asseritamente inficiati da “Violazione e/o falsa interpretazione ed applicazione dell’art. 75 del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163; eccesso di potere sotto il profilo dell’illegittimità derivata”, in quanto nessuno dei concorrenti – tranne la stessa ricorrente – avrebbe corredato la propria offerta della garanzia di cui all’art. 75 del D.lgs. n. 163/2006 che, avendo natura di norma cogente, integrerebbe la lex specialis laddove quest’ultima nulla abbia stabilito in merito: donde l’asserita illegittima ammissione alla gara delle altre quattro concorrenti che, invece, avrebbero dovute essere tutte escluse, con conseguente aggiudicazione a favore della ricorrente unica impresa ad avere prodotto in gara la predetta cauzione.

Per resistere al gravame si è costituito il Comune di Marsala, con memoria depositata il 15 luglio 2010, controdeducendone l’infondatezza, in ragione della natura di servizio in economia di valore inferiore alla soglia comunitaria dell’attività di che trattasi, per l’affidamento del quale, dunque, non sarebbe applicabile il codice dei contratti pubblici bensì il regolamento comunale, e chiedendone, pertanto il rigetto, vinte le spese.

Si è altresì costituita in giudizio la controinteressata Controinteressata s.p.a., in A.T.I. con la Controinteressata due s.p.a., con controricorso depositato il 19 luglio 2010, eccependo preliminarmente l’irricevibilità e l’inammissibilità per carenza d’interesse e, nel merito, l’infondatezza del ricorso, sia in base alla asserita non applicabilità del codice degli appalti in materia di servizi in economia al di sotto della soglia comunitaria, sia in forza del fatto che la cauzione definitiva (art. 75, comma 8, del D.lgs. 163/06) sarebbe, in ogni caso, ampiamente sostituita dalla necessaria stipula da parte del broker dell’assicurazione afferente la responsabilità civile per i danni causati dalla sua attività professionale; ha chiesto, pertanto, il rigetto del ricorso, riservandosi la proposizione di eventuale ricorso incidentale.

Con ordinanza n. 663 del 21 luglio 2010 è stata accolta la domanda di sospensione cautelare degli effetti dei provvedimenti impugnati, per la ritenuta sussistenza di profili di fondatezza con riguardo al disposto dell’art. 29 del regolamento comunale per i lavori, le forniture e i servizi in economia (approvato con Deliberazione del C.C. del Comune di Marsala n. 127 del 22 dicembre 2008) laddove è previsto l’esonero dalla cauzione provvisoria per gli affidamenti di servizi di importo inferiore a euro 20.000,00 e dalla garanzia fideiussoria a carico dell’affidatario per gli affidamenti inferiori a euro 10.000,00.

In data 16 settembre 2010, la controinteressata Controinteressata s.p.a. in A.T.I. con la Controinteressata due s.p.a., ha depositato ricorso incidentale, notificato nei giorni 14 e 17 settembre 2010, con il quale ha impugnato i medesimi atti oggetto del gravame principale nella parte in cui l’A.T.I. ricorrente è stata ammessa alla gara, nonché i provvedimenti successivi adottati dall’Amministrazione comunale resistente in forza dei quali è stata riaperta la gara medesima con aggiudicazione provvisoria del servizio di brokeraggio assicurativo al R.T.I. Ricorrente s.r.l.- Ricorrente due s.p.a., giusta verbale del 25 agosto 2010. Lamenta il vizio di “Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici e della lettera d’invito, violazione della legge 241/90 e del D.P.R. 445/00; eccesso di potere per difetto d’istruttoria e carenza di presupposti”, poiché sia l’amministratore unico della Ricorrente s.r.l., sia il procuratore speciale della Ricorrente due s.p.a., avrebbero dichiarato la sussistenza dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 38 del D.lgs. n. 163 del 2006, relativamente agli amministratori cessati dalle cariche nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara , senza declinarne le generalità e inserendo l’inciso “per quanto di conoscenza del sottoscritto”.

Il Comune resistente, con “note difensive” depositate il 1° ottobre 2010, ha fatto presente di avere proceduto al ritiro in autotutela dei provvedimenti impugnati, tra cui l’aggiudicazione a favore dell’odierna controinteressata ricorrente in via incidentale, e alla rinnovazione della procedura di gara dall’ultimo atto esente da vizi, ossia “retroagendo alla fase di verifica delle condizioni di ammissibilità dei concorrenti” (cfr. pag. 4 del verbale di gara del 25 agosto 2010) e, quindi, aggiudicando provvisoriamente il servizio di brokeraggio assicurativo al R.T.I. Ricorrente s.r.l.- Ricorrente due s.p.a., giusta verbale del 25 agosto 2010, e chiedendo, pertanto, dichiararsi l’improcedibilità del ricorso principale per cessata materia del contendere.

La ricorrente Ricorrente s.r.l., con memoria difensiva depositata il 5 ottobre 2010, ha anch’essa chiesto dichiararsi l’improcedibilità del ricorso principale per cessata materia del contendere a seguito dell’avvenuta aggiudicazione a proprio favore dell’appalto oggetto della lite; con “memoria di costituzione al ricorso incidentale” depositata in pari data, dopo avere insistito per la declaratoria di cessata materia del contendere riguardo al gravame proposto in via principale, ha altresì dedotto che l’improcedibilità del ricorso principale precluderebbe la disamina e la decisione del ricorso incidentale proposto dall’A.T.I. controinteressata, richiamando, a tal proposito, la giurisprudenza del T.A.R. Piemonte, Torino, I, 11 febbraio 2009, n. 401.

Con “memoria difensiva di costituzione” depositata il 13 ottobre 2010 si è costituita in giudizio la Ricorrente due s.p.a., in qualità di mandante nell’A.T.I. con la Ricorrente s.r.l., chiedendo la dichiarazione della cessazione del contendere riguardo al ricorso principale e di improcedibilità del ricorso incidentale ovvero la sua reiezione per infondatezza.

La controinteressata Controinteressata s.p.a. in A.T.I. con la Controinteressata due s.p.a, con memoria difensiva depositata il 13 ottobre 2010, ha replicato alla eccezione di improcedibilità del ricorso incidentale sollevata da controparte, sostenendone l’infondatezza.

All’udienza pubblica del 19 ottobre 2010, le parti, che hanno dichiarato di non avere notizia circa l’avvenuta stipulazione del contratto, hanno chiesto porsi la causa in decisione.

DIRITTO

1. La particolarità della vicenda processuale in esame impone di risolvere preliminarmente la questione dell’ordine di trattazione dei ricorsi, principale e incidentale.

Sono stati proposti, infatti, sia un ricorso principale – di cui, in corso di causa, è stata eccepita, da parte della stessa ricorrente, l’improcedibilità per cessata materia del contendere considerata la piena soddisfazione dell’interesse azionato a seguito dell’esclusione dalla gara di tutte le altre concorrenti e della conseguente aggiudicazione a proprio favore del servizio -, sia uno incidentale con effetto “paralizzante” del principale laddove si sostiene che, comunque, la ricorrente, ora aggiudicataria, non poteva essere ammessa, né ab origine, né in sede di rinnovazione delle operazioni concorsuali, alla gara.

1.1. Secondo l’impostazione tradizionale, il ricorso incidentale è un rimedio eventuale e accessorio rispetto al ricorso principale, del quale segue la sorte: ne consegue che l’esame del ricorso principale deve essere di regola effettuato per primo e, solo nell’ipotesi di sua ammissibilità e fondatezza, potrebbe seguire lo scrutinio dell’incidentale.

A tale orientamento fa appello la ricorrente principale nel dedurre l’improcedibilità del gravame incidentale a causa della cessazione della materia del contendere dedotta con il ricorso principale.

1.2. Ciò premesso, ritiene il Collegio che l’impostazione incentrata sulla natura accessoria del ricorso incidentale, invocata dalla ricorrente e dall’amministrazione resistente, non possa giovare alla soluzione della vicenda in esame, poiché appare evidente la finalità paralizzante del ricorso incidentalmente proposto dalla controinteressata aggiudicataria, dalla quale scaturisce il convincimento che vada fatta applicazione, piuttosto, della seconda opzione sopra cennata, patrimonio interpretativo ormai consolidato della giurisprudenza dominante, cui il Collegio in più occasioni ha aderito (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 10 novembre 2008, n. 11; T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 1° marzo 2010, n. 2274; 3 febbraio 2010, n. 1384; 19 febbraio 2009, n. 366).

1.3. Nel caso di specie, pertanto, deve essere scrutinato nel merito il ricorso incidentale “impediente” proposto dalla impresa controinteressata, nella parte in cui si deduce, con unica doglianza, che, sia l’amministratore unico della mandataria Ricorrente s.r.l., sia il procuratore speciale della mandante Ricorrente due s.p.a., avrebbero dichiarato la sussistenza dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 38 del D.lgs. n. 163 del 2006, rispetto agli amministratori cessati dalle cariche nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, senza declinarne le generalità e inserendo l’inciso “per quanto di conoscenza del sottoscritto”, con conseguente inidoneità di tale dichiarazione.

Il motivo è fondato.

Secondo l’orientamento della giurisprudenza ormai prevalente (C.G.A., 6 settembre 2010, n.1153; Cons. Stato, V, 27 gennaio 2009, n. 375; cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, 7 aprile 2010, n. 1029), condivisa dal Collegio, la puntualizzazione del tipo “per quanto a mia conoscenza” inserita in una dichiarazione sostitutiva, resa ai sensi dell’art. 47 co. 2 del D.P.R. n. 445/2000, relativa all’inesistenza di condanne nei confronti di amministratori e direttori tecnici cessati dalla carica, rende del tutto priva di valore e tamquam non esset la dichiarazione rilasciata, venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita, invece, in tale tipo di dichiarazione e alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi l’amministrazione appaltante.

Ne conseguono l’illegittimità, ab origine, dell’ammissione alla gara della ricorrente principale e l’improcedibilità per carenza d’interesse del ricorso dalla stessa proposto.

2. Va peraltro osservato che a seguito dell’attività posta in essere dalla stazione appaltante successivamente alla instaurazione del giudizio, è stata sostanzialmente riconosciuta la necessità della cauzione di cui all’art. 75 del D.lgs. n. 163 del 2006, ai fini della ammissione alla gara di che trattasi, dando atto (implicitamente) della illegittimità sotto tale profilo degli atti impugnati dalla ricorrente principale: tant’è che soltanto questa è potuta risultare, alla fine, aggiudicataria perché unica impresa concorrente rimasta in gara a seguito dell’esclusione di tutte le altre concorrenti.

Ne consegue che, eliminati dal mondo giuridico, per effetto dell’adozione dei provvedimenti di secondo grado di cui sopra, l’aggiudicazione a favore della Controinteressata s.p.a e, parimenti, per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale, del presupposto – alla conseguente aggiudicazione – provvedimento di ammissione alla gara di che trattasi della Ricorrente s.r.l. – , in assenza di altri concorrenti ammessi alla gara, non resta all’amministrazione resistente che indirne una nuova.

3. In conclusione, va accolto il ricorso incidentale, nella parte con effetto paralizzante del gravame principale, in quanto fondato, con conseguente annullamento degli atti impugnati nella parte in cui è stata disposta l’ammissione alla gara della ricorrente principale e, conseguentemente, dichiarata l’improcedibilità del ricorso principale.

4. Le spese processuali possono essere eccezionalmente compensate in ragione della sostanziale fondatezza di entrambi i gravami proposti dalle parti in lite e del comportamento posto in essere dalla stazione appaltante volto a riesaminare la propria attività procedimentale illegittima.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

– accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, dichiara improcedibile il ricorso principale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

****************, Consigliere

**************, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/10/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)