La Pubblica Amministrazione a geometrie variabili

La nozione di Pubblica Amministrazione si è evoluta  in modo significativo in forza dei principi di matrice comunitaria che ispirano la materia. Vediamo in che modo.

Nozione tradizionale di Pubblica Amministrazione

L’art. 4 della L. parastato 20 marzo 1975 n.70 stabilisce che “nessun nuovo ente pubblico può essere costituito o riconosciuto se non per legge”. La norma svolge una funzione attuativa del precetto di cui all’art. 97 Cost., ove si sancisce che i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge.

Da tali disposizioni si ricava che la nascita di un ente pubblico deve poggiare su fonti legislative. D’altra parte, le disposizioni appena citate non escludono la possibilità di un riconoscimento legislativo implicito, allorché il legislatore riconnetta ad un ente una serie di elementi sintomatici della sua natura pubblicistica. La dottrina e la giurisprudenza hanno ritenuto quali indici sintomatici della natura pubblicistica di un ente la sua costituzione ad iniziativa pubblica, la sussistenza di un sistema di controlli pubblici, l’ingerenza da parte della ingerenza della Pubblica Amministrazione nella nomina e revoca dei dirigenti e degli amministratori dell’ente, la partecipazione della Pubblica Amministrazione alle spese di gestione, potere direttivo della Pubblica Amministrazione al fine del conseguimento di taluni obbiettivi, il finanziamento pubblico istituzionale.

Dalla qualificazione legislativa in senso pubblicistico (esplicita o implicita) di un ente derivano importantissimi effetti. Tra questi, la possibile attribuzione del potere di autorganizzazione, del potere autoritativo, del potere di autotutela. Si consideri, inoltre, che gli enti pubblici possono operare sul mercato in condizioni di disfunzione, essendo infatti sottratti alla disciplina del fallimento. Come conseguenze della qualificazione di un ente come pubblico, si considerino inoltre la qualificazione pubblicistica del rapporto di impiego con i propri dipendenti, l’assoggettamento alle regole sull’azione amministrativa di cui alla l. 241/1990 e ai controlli sulla legittimità della propria azione, l’applicazione del regime dei beni pubblici. Si consideri, inoltre, che l’esercizio dell’autonomia negoziale da parte della Pubblica Amministrazione è sottoposto a procedimentalizzazione (c.d. evidenza pubblica).

Pubblica Amministrazione a geometrie variabili

Negli ultimi tempi, alla nozione tradizionale di Pubblica Amministrazione se ne è affiancata una nuova, di ispirazione comunitaria. Quest’ultima si regge sul principio di neutralità delle forme e sulla logica delle geometrie variabili.

In base al principio di neutralità delle forme un ente va considerato pubblico per il solo fatto di essere titolare di un potere pubblico e di essere sottoposto ad un controllo della stessa natura, a prescindere dalla sussistenza di una legge che gli conferisca una veste pubblicistica. Ben potrebbe essere pubblico un ente costituito secondo una forma strutturale privatistica (ad esempio, una società).

Al contempo, in base alla logica delle geometrie variabili, quello dell’ente pubblico non è uno status permanente, bensì flessibile: un ente può essere considerato pubblico solo settorialmente, in relazione a determinati ambiti di disciplina.

Tale nozione flessibile di PA costituisce applicazione del “principio dell’effetto utile”, in base al quale la nel caso concreto occorre prediligere l’interpretazione normativa che meglio consente di realizzare le finalità perseguite dalla norma comunitaria.

Nei settori toccati dall’intervento unionale, pertanto, si hanno diverse nozioni di P.A., a seconda della disciplina di riferimento.

Ipotesi di Pubblica Amministrazione a geometrie variabili

Ad esempio, al fine di estendere quanto più possibile l’obbligo di evidenza pubblica, nell’ambito dei contratti pubblici è risultato necessario adottare un concetto ampio di PA, ricorrendo alla nozione di organismo di diritto pubblico.

In base al Codice degli Appalti (art. 3 D.Lgs 50/2016) per   “organismi di diritto pubblico”, si intende qualsiasi organismo, anche in forma societaria, che abbia le seguenti caratteristiche: (i) sia istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;  (ii) sia dotato di personalità giuridica; (iii) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Del pari ampia la nozione di pubblica amministrazione adottata dalla legge n. 241/1990 (“Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”) ai fini dell’applicazione della disciplina sull’accesso. In base all’art. 22 della legge n. 241/1990 per “pubblica amministrazione” si intendono tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario. In via complementare, nella stessa norma si precisa che per “documento amministrativo”, si intende ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale.

Viceversa, ad esempio, la giurisprudenza comunitaria ha affermato che occorre fare riferimento ad una nozione ristretta di PA in relazione alla possibilità di derogare alla libertà di stabilimento concessa dall’art. 45, par. 4, TFUE (essendone esclusi gli enti che svolgono attività di impresa).

Ancora, con sentenza 23 giugno – 16 settembre 2016, n. 3892, il Consiglio di Stato, pronunciandosi con riferimento ad una controversia relativa alla selezione del personale di una fondazione che svolge attività riconducibile al Servizio Sanitario Nazionale, ha escluso che la fondazione fosse tenuta ad applicare le regole di trasparenza ed equità dei concorsi pubblici imposte dal Testo Unico in materia di pubblico impiego (TUPI). In effetti, le fondazioni di diritto privato che svolgono attività riconducibile al Servizio Sanitario Nazionale non rientrano nella nozione di “pubblica amministrazione” adottata dall’art. 1, comma 2, TUPI al fine di individuare i soggetti tenuti ad applicare la disciplina ivi contenuta. La norma, infatti, prende in considerazione “tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale”, a cui però le fondazioni in discorso non sono riconducibili. Né sussiste alcuna previsione normativa volta a ricomprendere tali soggetti privati nel quadro del Servizio Sanitario Nazionale sottoponendoli a regole pubblicistiche.

Il Consiglio di Stato ha precisato, dunque, che se i privati optano per una procedura concorsuale lo fanno ponendo degli autovincoli alla propria autonomia negoziale, non essendo in alcun modo vincolati  in tal senso da disposizioni di legge (con la conseguenza che eventuali violazioni di questi vincoli dovranno essere sindacate dal giudice civile e non dal giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63, comma 4, del TUPI).

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