La proposta del mediatore

La proposta del mediatore

di Giuggioli Sara, Avv.

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Premessa

Il mediatore è la persona che, individualmente o collegialmente, conduce la mediazione rimanendo privo, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per le parti. Mediare deriva dalla parola latina medius che significa “stare nel mezzo”. Il mediatore dunque è quella figura professionale che si colloca tra due parti contrapposte e le aiuta a trovare una soluzione rispetto alle loro posizioni confliggenti. Una soluzione che non è del mediatore, né dallo stesso imposta, ma frutto della volontà delle parti che partecipano al processo di mediazione.

La legge, tuttavia, in casi e circostanze specifiche prevede la possibilità per il mediatore di formulare una proposta conciliativa.

Riferimenti normativi

Il D.Lgs. n. 28/2010 definisce la mediazione come “l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”.

L’art. 11 del medesimo decreto legislativo prevede in particolare al comma 1, che “Quando l’accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione. In ogni caso, il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento: l’utilizzo della proposta è quindi discrezionale in caso di mancato raggiungimento dell’accordo e obbligatoria solo nellipotesi di concorde richiesta delle parti.

La proposta di conciliazione deve essere comunicata alle parti per iscritto e non può contenere alcun riferimento alle dichiarazioni rese o alle informazioni acquisite nel corso del procedimento, salvo diverso accordo delle parti. Le parti possono quindi accettare o rifiutare la proposta formulata dal mediatore, ma sempre per iscritto ed entro sette giorni dalla ricezione della proposta stessa. In mancanza di risposta nel termine indicato, la proposta si ha per rifiutata.

Altro riferimento normativo importante è costituito dall’art. 7 del DM 180/2011, il quale disciplina gli elementi che il regolamento dell’Organismo di mediazione può contenere.

Sappiamo infatti che al procedimento di mediazione si applica il regolamento dell’organismo scelto dalle parti, e in virtù del citato art. 7 il regolamento può prevedere, tra l’altro, che la proposta

  • provenga da un mediatore diverso da quello che sino a quel momento ha condotto la mediazione e sulla base delle sole informazioni che le parti stesse intendono offrire al mediatore proponente;
  • sia formulata dal mediatore anche in caso di mancata partecipazione di una o più parti al procedimento di mediazione (c.d. proposta unilaterale).

In ogni caso il mediatore, prima delle formulazione della proposta, dovrà informare le parti delle possibili conseguenze previste e disciplinate all’art. 13[1] del D.Lgs. n. 28/2010 in merito alle spese processuali del successivo giudizio.

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Il ruolo del mediatore

Nella prassi il ricorso alla proposta conciliativa proveniente dal mediatore, forse in ragione di tutte le conseguenze processuali che ne derivano, è ancora poco praticata, sebbene possa rappresentare in molte occasioni un valido strumento per superare situazioni di impasse, più o meno intenzionali.

Spesso il mediatore, infatti, pur volendo collaborare (in modo del tutto neutrale e imparziale) alla risoluzione della lite, si scontra con un dato oggettivo incontrovertibile, rappresentato dalla volontà delle parti che, secondo il dato normativo letterale contenuto nell’art. 11 citato, possono concordemente fare richiesta della proposta conciliativa in qualunque momento del procedimento.

Spetta poi al mediatore il delicato compito, nel momento in cui è richiesto di formulare la proposta conciliativa[2], di contemperare gli interessi in gioco e le posizioni delle parti, ponendosi attivamente nel far emergere possibili ulteriori elementi di confronto, esigenze, bisogni inespressi o circostanze non ancora considerate o espresse.

Molti regolamenti degli Organismi di mediazione inoltre non prevedono espressamente la possibilità che i propri mediatori formulino la proposta in caso di mancata partecipazione di una o più parti alla procedura di mediazione; ve ne sono alcuni che escludono apertamente tale facoltà[3].

Tale limitazione, ove presente, oltre a rappresentare un valido elemento per la scelta di un organismo di mediazione rispetto ad un altro, impedisce al mediatore di essere parte attiva del procedimento, riducendolo di fatto a mero accertatore e ricognitore dell’attività delle parti.

Si pensi a tutti quei casi di mancata comparizione delle parti invitate al primo incontro di mediazione; alla comparizione della parte chiamata, o del legale, al solo scopo di manifestare l’intenzione di non voler aderire alla procedura, nella errata convinzione -non solo della parte ma ancor peggio dello stesso legale- di avere in tal modo esperito il tentativo obbligatorio di mediazione previsto dalla legge.

Sono certamente questi i casi in cui la funzione della mediazione viene svuotata del proprio significato, con conseguente perdita di rilevanza dello stesso istituto, e dove la proposta conciliativa del mediatore potrebbe assumere un ruolo decisivo per una risoluzione efficace della lite.

L’orientamento della giurisprudenza di merito

Preziosa e’ l’azione della giurisprudenza di merito  nell’incentivare il ricorso alla proposta conciliativa del mediatore in diversi ambiti.

Si segnala al riguardo l’ordinanza del Tribunale di Siracusa dell’11/10/2016,  emessa nell’ambito di un giudizio di divisione relativo ad un unico immobile non comodamente divisibile. In questa occasione il Giudice non solo ha ritenuto che una definizione transattiva fosse opportuna per evitare la vendita all’asta dell’immobile e maggiori esborsi di danaro per le parti, ma ha espressamente invitato il mediatore “ad avanzare proposta conciliativa, pur in assenza di congiunta richiesta delle parti”.

Interessante è anche l’ordinanza del 6/4/2017 del Tribunale di Napoli, la quale dispone che “il mediatore, sulla base della lettura degli atti messi a disposizione delle parti e se del caso previa nomina da parte dell’organo di mediatore ausiliario o avvalendosi di esperto iscritto all’albo, formuli una proposta conciliativa indipendentemente dalla concorde richiesta delle parti”.

Infine, con ordinanza del 15/6/2016 il Tribunale di Vasto, ritenendo che “la procedura di mediazione non è stata ritualmente svolta, essendo stato omesso un passaggio cruciale e ineludibile, che connota la natura stessa dell’attività del mediatore (…)”, dispone che “le parti provvedano, senza oneri economici aggiuntivi, a riattivare la procedura di mediazione innanzi allo stesso mediatore che l’ha precedentemente condotta, affinché il mediatore formuli una proposta di conciliazione, ai sensi dell’art. 11 del D. Lgs. n. 28/10, anche in assenza di una concorde richiesta delle parti”, anche in ottemperanza alle indicazioni impartite dal giudice in una precedente ordinanza.

Conclusioni

In questo periodo storico che stiamo vivendo, ricco di situazioni potenzialmente critiche e confliggenti, la mediazione potrebbe veramente fare la differenza e rappresentare un valido alleato per la tutela dei nostri interessi, economici e non solo.

Tuttavia, il riconoscimento della importanza e efficacia della mediazione è (ahimè) nella pratica molto lento e graduale poiché comporta prima di tutto un cambiamento nel modo di pensare il conflitto e di dirimerlo con un percorso alternativo che non ha come prerogativa la sussistenza di una parte vittoriosa e di una parte soccombente.

Nel procedimento di mediazione nessuna parte “soccombe”, mentre entrambe raggiungono risultati sorprendentemente soddisfacenti.

E’interesse di tutti -parti, avvocati e giudici- contribuire a questo progressivo rinnovamento culturale: per il momento l’onere maggiore grava sul mediatore che deve destreggiarsi tra indirizzi normativi e prassi radicate per vedere riconosciuta la sua professionalità e il suo ruolo.

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Note

[1] Art. 13 (Spese processuali) 1. Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4. 2. Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4 (…).

[2] Ciò naturalmente in tutte le ipotesi di formulazione della proposta, richiesta dalle parti o delegata dal giudice.

[3] Cfr. di diverso avviso TAR Abruzzo, sez. I, sentenza del 13 marzo 2017, n. 98, nella quale si stabilisce che il mediatore debba formulare la proposta anche in assenza di richiesta congiunta della parti, annullando la parte del regolamento di procedura impugnato che ne impediva la formulazione.

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Giuggioli Sara

Si laurea in Giurisprudenza, laurea magistrale, presso l'Università degli studi di Pavia. Completa la sua formazione come praticante legale presso due studi professionali: affronta tematiche sia di diritto civile che di diritto penale. Concluso il tirocinio, continua a collaborare con i medesimi studi e con uno studio notarile dove ha modo di approfondire tematiche inerenti il diritto internazionale. Nel marzo del 2017 segue il corso di alta formazione per Mediatori Civili e Commerciali e dallo stesso anno ricopre il ruolo di mediatore. Inizia la sua collaborazione con Dpl Mediazione & Co. dal 2018 sia in qualità di redattrice per Diritto.it che in qualità di mediatrice. Oggi collabora come responsabile di Sub-Agenzia per un noto brand assicurativo.


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