La previsione esplicita della possibilità di presentare varianti era contemplata dall’art. 24, d.lgs. n. 157/1995

La previsione esplicita della possibilità di presentare varianti, in sede di offerta per gli appalti di servizi, era contemplata dall’art. 24, d.lgs. n. 157/1995, in parte qua riproduttivo della disciplina recata dalla direttiva 92/50/Ce ed oggi generalizzata dall’art. 76, codice dei contratti pubblici, per qualsivoglia appalto;

la.p.a. deve indicare, in sede di redazione del bando, se le varianti siano ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi

poiché, quando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio di quella economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’offerta proposta, onde nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dalla p.a.;

nel caso, invece, di offerta selezionata con il criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti.

In ogni caso, è ìnsito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, anche in presenza di un progetto definitivo posto a base di gara, sia consentito alle imprese proporre le variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dal bando, per non ledere la par condicio (cfr. C.S., sezione IV, dec. 11 febbraio 1999 n. 149)

Quanto ai criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta (cfr. C.S., sezione V, dec. 19 febbraio 2003 n. 923):

– si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.;

– risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni giustificanti l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;

– viene lasciato un ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicante, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In materia di specificazione dei criteri per la valutazione delle offerte, secondo quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’art. 83, comma 4, d.lgs. n. 163/2006, lascia ampia discrezionalità alla commissione nella suddivisione del punteggio da attribuire agli elementi costituenti l’offerta tecnica, secondo i criteri predefiniti nel bando di gara: tale discrezionalità tecnico-amministrativa non potrebbe essere oggetto di sindacato giurisdizionale se non in presenza di macroscopiche irrazionalità e/o incongruenze, tali non essendo la parziale riproduzione di alcuni dei punti messi in evidenza dai criteri generali di valutazione espressi dal bando, laddove la incongruità invece sarebbe stata evidente se la commissione, nell’elaborare i sottocriteri, si fosse discostata completamente dal bando

Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, disciplinato dalla normativa comunitaria e nazionale, non presupporrebbe inderogabilmente una puntualizzazione dei criteri di valutazione delle offerte a tal punto dettagliati da predeterminare in maniera rigida e stringente il giudizio sulle singole voci, quasi a trasformarsi, anche in rapporto alla valutazione del merito tecnico, in un criterio automatico di selezione (cfr. C.S., sezione VI, dec. 18 dicembre 2006 n. 7578), mentre l’art. 83, d.lgs. n. 163/2006 (art. 53, par. 1, lett. a), dir. 2004/18/CE) imporrebbe alla stazione appaltante di valutare le offerte secondo parametri attinenti all’oggetto dell’appalto sotto il profilo quantitativo (prezzo, costo di utilizzazione, redditività, data di consegna, termine di esecuzione) e sotto il profilo qualitativo (qualità, pregio tecnico, caratteristiche estetiche, funzionali ed ambientali, servizio successivo, assistenza tecnica).

Nell’ambito dell’esame dell’aspetto qualitativo, la stazione appaltante, onde identificare in concreto l’offerta economicamente più vantaggiosa, potrebbe considerare ogni singolo elemento del modello di servizio offerto, valutandone ogni concreta ed effettiva caratteristica e qualità, tra cui anche i servizi offerti in un altro appalto, a quello connesso, con diretta incidenza ed utilità rispetto a quello da aggiudicarsi, trattandosi pur sempre dell’aspetto qualitativo dell’offerta e dovendosi scegliere quella concretamente più vantaggiosa per la p.a..

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 171 del 13 gennaio 2011 pronunciata dal Consiglio di stato

N. 00171/2011REG.PROV.COLL.

N. 07252/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso r.g.n. 7252/2009, proposto da:***

contro***

nei confronti di***

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Puglia, Lecce, sezione III, n. 01213/2009, resa tra le parti e concernente l’affidamento dei lavori per la realizzazione di una fogna bianca nell’abitato di ********** e la connessa richiesta risarcitoria.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

visti tutti gli atti e documenti di causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2010, il Consigliere di Stato ********** ed uditi, per la parte appellante, gli avv.ti ******** e ********, su delega rispettivamente di ****** e ***************;

ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

A) – Con bando del 17.07.2008 il comune di Fasano aveva indetto una gara, mediante procedura aperta, per l’affidamento dei lavori di “Realizzazione della fogna bianca nell’abitato di ********** per l’importo complessivo di euro 2.818.903,70, di cui euro 1.949.782,00 – classifica IV – quanto alla categoria prevalente og8 (opere fluviali, di difesa, di sistemazione idraulica), ed euro 835.621,11 – quanto alla categoria scorporabile og6 – classifica III (acquedotti, opere di irrigazione e di evacuazione), secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui all’art. 83, d.lgs. n. 163/2006.

Con determinazione n. 2220 del 6.10.2008, il responsabile del procedimento aveva aggiudicato in via definitiva l’appalto alla Controinteressata Mediterranea.

L’a.t.i. Ricorrente, classificatasi seconda nella graduatoria finale di merito, aveva impugnato: gli atti di approvazione ed aggiudicazione della gara per l’affidamento dell’appalto dei lavori di “Realizzazione della fogna bianca nell’abitato di **********”, ed in particolare: – i verbali di gara, in parte qua, dell’11.09.2008 del 12.09.2008 e del 18.09.2008, relativi all’appalto dei lavori di “realizzazione della fogna bianca nell’abitato di **********”; – l’aggiudicazione dell’appalto, disposta in favore della Controinteressata Mediterranea s.r.l., ad opera della commissione giudicatrice, con il verbale di gara del 18.09.2008; – la determinazione dirigenziale n.2220 r.g.c. del 6.10.2008, comunicata all’a.t.i. Ricorrente s.r.l. *****************, con la nota in pari data prot. 34846/2008, con la quale il responsabile del procedimento, arch. ****************, aveva disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Controinteressata Mediterranea s.r.l.; – ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale e, segnatamente, del contratto di appalto e del verbale di consegna dei lavori, se nel frattempo intervenuti.

B) – Essa deduceva: – violazione degli artt. 76 e 90, comma 7, d.lgs. n. 163/2006, e s.m.i., del bando di gara e del principio di par condicio; eccesso di potere per falsi presupposti, vizio di motivazione, disparità di trattamento e sviamento, dato che la Controinteressata Mediterranea avrebbe modificato tutte le sezioni del canale in oggetto, avendo apportato la modificazione del canale rispetto a quella indicata nel progetto esecutivo e la conseguente modificazione geometrica della sezione di detto canale, con conseguente violazione della lex specialis, per cui la Controinteressata Mediterranea avrebbe dovuto essere esclusa, comportando le sue soluzioni una nuova progettazione (modificante la portata e le sezioni del canale rispetto a quelle stabilite dal progetto esecutivo), per cui la relativa documentazione progettuale avrebbe dovuto essere sottoscritta da un professionista abilitato e non dal dott. **************** (agronomo) e dalla dr.ssa ************** (architetto): il giudizio espresso sul valore tecnico del progetto della Controinteressata Mediterranea sarebbe risultato viziato in quanto la commissione, nel giustificare il punteggio tecnico attribuitole (punti 20/25) in relazione “alle soluzioni tecniche sotto l’aspetto idraulico, finalizzate al miglioramento dei materiali impiegati per la costruzione dell’opera, in rapporto alla riduzione dei tempi di esecuzione”, avrebbe valutato positivamente “lo studio geologico e geotecnico presentato dall’impresa aggiudicatrice”, omettendo di rilevare che tale elaborato, per poter essere tenuto in considerazione, avrebbe dovuto essere sottoscritto da un professionista abilitato; illegittimamente, pertanto, la commissione di gara avrebbe giudicato positivamente la proposta della Controinteressata, già appaltatrice di altri lavori a valle e complementari a quelli de quibus, di anticipare la realizzazione di una grande vasca di laminazione, che avrebbe garantito l’accumulo dei deflussi idraulici anche di eccezionale intensità: intervento comunque senza alcuna influenza sui lavori in questione, posto che la vasca da costruire anticipatamente nel cantiere già in esecuzione era ubicata nel tratto più a valle dei lavori oggetto dell’appalto.

C) – Con atto depositato il 10 dicembre 2009, la società aggiudicataria aveva proposto ricorso incidentale avverso gli atti di gara, nella parte in cui era stata ammessa alla gara la Ricorrente e le era stato attribuito il relativo punteggio.

Per i primi giudici il ricorso principale risultava infondato, con la ritenuta correlativa inammissibilità di quello incidentale.

Donde il presente appello della Ricorrente (corredato da memoria riepilogativa successiva al deposito della relazione di verificazione), proposto – anche con richiesta risarcitoria – per violazione degli artt. 76 e 90, comma 7, d.lgs. n. 163/2006, del bando di gara e del principio di par condicio; eccesso di potere per difetto istruttorio, vizio motivazionale, falsi presupposti, disparità di trattamento e sviamento.

Dopo il deposito della relazione di verificazione (come da ordinanza interlocutoria del collegio), all’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione sulle sole conclusioni dell’appellante Ricorrente, non essendosi costituite in giudizio le parti appellate.

DIRITTO

L’appello è fondato e va accolto, in base all’esito dell’effettuata verificazione.

I) – Nella specie, secondo i primi giudici, la commissione avrebbe ritenuto che l’aver progettato una sezione del “****************” con metri lineari 3+3 e non già 2+2 , non determinasse una modificazione sostanziale del progetto esecutivo e, quindi, una diversa ideazione dell’oggetto del contratto.

Il progetto redatto dalla Controinteressata aveva premesso che “l’esame della relazione idraulica del progetto esecutivo posto a base di gara ha individuato alcune criticità, che sono state risolte all’interno della proposta migliorativa qui presentata. In particolare, è stato possibile procedere ad individuare con assoluta precisione i seguenti aspetti:

– definizione di dettaglio delle caratteristiche geologiche dei terreni interessati dagli interventi di sistemazione idraulica;

– variazione dei bacini imbriferi conseguente alla realizzazione del canale che collega il canale deviatore alla lama ***************;

– calcolo delle portate di piena corrette che, con assegnato periodo di ritorno (T=200 anni) possono transitare nel canale”.

Successivamente, nel paragrafo dedicato al “calcolo delle portate di piena corrette che, con assegnato periodo di ritorno (T=200 anni) possono transitare nel canale” aveva poi precisato che:

“Resta la definizione delle portate di piena conseguenti alla variazione del bacino imbrifero, mantenendo inalterata la sezione di chiusura rispetto al progetto esecutivo.

Le variazioni più significative sono da ascriversi, oltre all’incremento dei bacini imbriferi, all’errata applicazione, all’interno del progetto esecutivo posto a base di gara, della relazione che consente di calcolare il coefficiente di riduzione areale delle piogge Ke. Si è, pertanto, reso necessario il nuovo calcolo delle portate di piena e la verifica e/o dimensionamento delle sezioni di progetto a seguito di tali variazioni. La portata di piena è stata calcolata utilizzando le stesse metodologie adottate nel progetto esecutivo in oggetto…..” (seguivano i calcoli).

“La portata di piena risulta quindi maggiore di oltre 6 m3/s. rispetto a quella stimata nella progettazione esecutiva posta a base di gara. Si procederà, quindi, ad adeguare la sezione di progetto nel tratto compreso tra la sezione 34 e la sezione terminale (45) cioè nel tratto del canale deviatore. Per il calcolo, in conformità al progetto esecutivo, si è assunta una sezione di progetto con base B=6.00, pendenza di progetto pari a 0,85% e coefficiente ******* 0.03 s/m 1/3.”

La disamina della relazione tecnica descrittiva del progetto della Controinteressata avrebbe consentito di ritenere che la soluzione dalla stessa proposta, in riferimento al calcolo delle portate di piena, non avesse modificato sostanzialmente il progetto esecutivo posto a base di gara, proponendone una soluzione meramente migliorativa, in base alla circostanza che, come espressamente previsto nella soluzione citata, sarebbe rimasta inalterata la sezione di chiusura rispetto: in proposito, la commissione di gara non avrebbe ritenuto che la proposta della Controinteressata contenesse alcuna modificazione sostanziale, quanto piuttosto soluzioni “sicuramente migliorative”

Peraltro il bando di gara, al punto II.I.6), avrebbe contemplato l’ammissibilità delle varianti, pur precisandosi che “le varianti migliorative, ai sensi dell’art. 76, d.lgs. n. 163/2006, dovranno mantenere inalterati i criteri e le soluzioni idrauliche adottate nel progetto posto a base di gara. In particolare, nelle varianti dovranno essere proposte:

– soluzioni per la riduzione , in corso di esecuzione dei lavori, del rischio idraulico, in rapporto alla pubblica e privata incolumità;

– soluzioni tecniche, sotto l’aspetto idraulico, finalizzate al miglioramento dei materiali impiegati per la costruzione dell’opera, in rapporto alla riduzione dei tempi di esecuzione;

– soluzioni migliorative in riferimento all’inserimento paesaggistico-ambientale-vegetazionale delle opere, finalizzate a minimizzare gli impatti antropici, sia in fase di realizzazione che di opera definitiva”.

II) – La previsione esplicita della possibilità di presentare varianti, in sede di offerta per gli appalti di servizi, era contemplata dall’art. 24, d.lgs. n. 157/1995, in parte qua riproduttivo della disciplina recata dalla direttiva 92/50/Ce ed oggi generalizzata dall’art. 76, codice dei contratti pubblici, per qualsivoglia appalto; la.p.a. deve indicare, in sede di redazione del bando, se le varianti siano ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi, poiché, quando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio di quella economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’offerta proposta, onde nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dalla p.a.; nel caso, invece, di offerta selezionata con il criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti.

In ogni caso, è ìnsito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, anche in presenza di un progetto definitivo posto a base di gara, sia consentito alle imprese proporre le variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dal bando, per non ledere la par condicio (cfr. C.S., sezione IV, dec. 11 febbraio 1999 n. 149).

Quanto ai criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta (cfr. C.S., sezione V, dec. 19 febbraio 2003 n. 923):

– si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.;

– risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni giustificanti l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;

– viene lasciato un ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicante, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nella specie, il progetto proposto dalla Controinteressata, complessivamente considerato, avrebbe proposto un semplice aggiustamento del calcolo idraulico, apportando una mera correzione a quello algebrico e proponendo una soluzione migliorativa finalizzata alla riduzione del rischio idraulico, nel rispetto del progetto e dell’oggetto del contratto, peraltro esprimendo le ragioni determinanti l’adattamento proposto, per cui, non avendo l’aggiudicataria proposto una nuova e diversa progettazione, rispetto a quella posta base di gara, non si sarebbe riscontrata la dedotta violazione dell’art. 90, comma 7, d.lgs. n. 163/2006 e, quindi, l’obbligo della sottoscrizione del progetto da parte di professionista abilitato, tanto più che il bando non avrebbe affatto previsto tale necessità.

Il progetto proposto dalla Controinteressata sarebbe risultato corredato da una relazione geologica e geotecnica, qualificata come elaborato integrativo (non espressamente richiesto nel bando di gara) redatto dal p.i. Lanza, controllato dal dott. ********* ed approvato dall’arch. ********: la relazione tecnica accompagnante il progetto medesimo, in rapporto alla “definizione di dettaglio delle caratteristiche geologiche dei terreni, interessati dagli interventi di sistemazione idraulica, allo scopo di una corretta caratterizzazione della permeabilità dei terreni” precisava che “sono stati approfonditi gli aspetti geologici (vedi relazione geologica e geotecnica) del territorio comunale di Fasano”, il che avrebbe evidenziato come l’aggiudicataria avesse ritenuto di integrare i propri elaborati progettuali con uno studio geotecnico e geologico (secondo la commissione “meglio inquadrante l’inserimento dell’opera nel contesto ambientale”), per approfondire tali aspetti, pur trattandosi di uno studio non richiesto espressamente dal bando di gara.

Dunque, sarebbe stato legittimamente valutato lo studio geologico proposto dalla Controinteressata, non quale relazione geologica, richiesta tassativamente dalla lex specialis, ma piuttosto come indagine e/o approfondimento geotecnico, rientrante nella competenza dei progettisti, nell’ambito alla società medesima: la valutazione positiva dello studio geologico e geotecnico citato, effettuata dalla commissione, non sarebbe stata censurata sotto l’aspetto del merito tecnico o dei contenuti, con la conseguente insussistenza di valide motivazioni per dissentire dalla valutazione tecnico-discrezionale effettuata dalla commissione sul punto.

In materia di specificazione dei criteri per la valutazione delle offerte, secondo quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’art. 83, comma 4, d.lgs. n. 163/2006, lascia ampia discrezionalità alla commissione nella suddivisione del punteggio da attribuire agli elementi costituenti l’offerta tecnica, secondo i criteri predefiniti nel bando di gara: tale discrezionalità tecnico-amministrativa non potrebbe essere oggetto di sindacato giurisdizionale se non in presenza di macroscopiche irrazionalità e/o incongruenze, tali non essendo la parziale riproduzione di alcuni dei punti messi in evidenza dai criteri generali di valutazione espressi dal bando, laddove la incongruità invece sarebbe stata evidente se la commissione, nell’elaborare i sottocriteri, si fosse discostata completamente dal bando.

Come si legge nel verbale 12.9.2008, la commissione aveva ritenuto che “la realizzazione anticipata di questa vasca garantirà l’accumulo dei deflussi idraulici anche di eccezionale intensità, nel corso di esecuzione dei lavori, e costituisce una soluzione ottimale valutata positivamente per la sua concretezza”: positiva valutazione asseritamente non censurabile sotto l’aspetto della logicità e della coerenza né incompatibile con il criterio di valutazione delle offerte stabilito dalla lex specialis o con le disposizioni legislative esistenti in materia.

Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, disciplinato dalla normativa comunitaria e nazionale, non presupporrebbe inderogabilmente una puntualizzazione dei criteri di valutazione delle offerte a tal punto dettagliati da predeterminare in maniera rigida e stringente il giudizio sulle singole voci, quasi a trasformarsi, anche in rapporto alla valutazione del merito tecnico, in un criterio automatico di selezione (cfr. C.S., sezione VI, dec. 18 dicembre 2006 n. 7578), mentre l’art. 83, d.lgs. n. 163/2006 (art. 53, par. 1, lett. a), dir. 2004/18/CE) imporrebbe alla stazione appaltante di valutare le offerte secondo parametri attinenti all’oggetto dell’appalto sotto il profilo quantitativo (prezzo, costo di utilizzazione, redditività, data di consegna, termine di esecuzione) e sotto il profilo qualitativo (qualità, pregio tecnico, caratteristiche estetiche, funzionali ed ambientali, servizio successivo, assistenza tecnica).

Nell’ambito dell’esame dell’aspetto qualitativo, la stazione appaltante, onde identificare in concreto l’offerta economicamente più vantaggiosa, potrebbe considerare ogni singolo elemento del modello di servizio offerto, valutandone ogni concreta ed effettiva caratteristica e qualità, tra cui anche i servizi offerti in un altro appalto, a quello connesso, con diretta incidenza ed utilità rispetto a quello da aggiudicarsi, trattandosi pur sempre dell’aspetto qualitativo dell’offerta e dovendosi scegliere quella concretamente più vantaggiosa per la p.a..

III) – Dopo aver esaminato il contenuto della sentenza impugnata, con ordinanza collegiale interlocutoria n. 188/2010, emessa in occasione di una prima udienza pubblica, questa sezione V rilevava che:

– con l’impugnata sentenza, il T.a.r. aveva respinto il ricorso proposto dalla Ricorrente avverso gli atti di approvazione ed aggiudicazione della gara indetta dal comune di Fasano per l’affidamento dell’appalto dei lavori di “Realizzazione della fogna bianca nell’abitato di **********”;

– la Ricorrente aveva impugnato detta pronuncia, deducendo che:

a) l’aggiudicataria Controinteressata avrebbe modificato tutte le sezioni di un canale oggetto dei lavori ed avrebbe apportato una modificazione del canale, rispetto a quella indicata nel progetto esecutivo, con la conseguente modificazione geometrica della sezione di detto canale, asseritamente integrante una variazione al progetto, non consentita, e non una mera soluzione migliorativa, come ritenuto dal T.a.r. adìto in prime cure;

b) posto che le soluzioni offerte dall’impresa aggiudicataria comportavano una nuova progettazione (avendo le stesse modificato la portata e le sezioni del canale, rispetto a quelle stabilite dal progetto esecutivo), la relativa documentazione progettuale avrebbe dovuto essere sottoscritta da un professionista abilitato, mentre gli elaborati proposti dalla Controinteressata erano stati sottoscritti dal dott. **************** (agronomo) e dalla dr.ssa ************** (architetto);

c) il giudizio espresso sul valore tecnico del progetto della Controinteressata risultava viziato in quanto la commissione, nel giustificare il punteggio tecnico attribuitole (punti 20/25) in relazione “alle soluzioni tecniche sotto l’aspetto idraulico, finalizzate al miglioramento dei materiali impiegati per la costruzione dell’opera, in rapporto alla riduzione dei tempi di esecuzione”, aveva valutato positivamente lo studio geologico e geotecnico presentato dall’impresa aggiudicatrice, omettendo di rilevare che tale elaborato, per poter essere tenuto in considerazione, avrebbe richiesto la sottoscrizione di un professionista abilitato;

d) del tutto illegittimamente la commissione avrebbe giudicato positivamente la proposta della Controinteressata, già appaltatrice di altri lavori a valle e complementari a quelli in questione, di anticipare la realizzazione di una grande vasca di laminazione, che avrebbe garantito l’accumulo dei deflussi idraulici anche di eccezionale intensità;

e) spetterebbe alla Ricorrente il risarcimento dei danni, quantificati nella misura del 10 % del prezzo offerto.

Questa sezione riteneva, pertanto, necessario, ai fini del decidere, disporre una verificazione tecnica nel contraddittorio delle parti, onde accertare:

1) l’esatto contenuto del proposta dell’aggiudicataria, indicando se – in relazione al progetto posto a gara – si trattasse di una mera soluzione migliorativa o di una vera e propria variante e se si trattasse di una progettazione firmabile solo da parte di un professionista abilitato;

2) l’idoneità della sottoscrizione dello studio geologico e geotecnico presentato dall’impresa aggiudicatrice;

3) il rapporto tra il progetto posto a gara ed i lavori complementari proposti dall’aggiudicataria, indicando se detti lavori avrebbero potuto essere svolti solo dall’aggiudicataria ed evidenziando il peso avuto da detto elemento ai fini dell’aggiudicazione;

4) l’utile presunto che avrebbe percepito la Ricorrente in caso di aggiudicazione, avuto riguardo agli elementi dell’offerta od alle eventuali giustificazioni preventivamente fornite.

Riservata ogni ulteriore decisione, compresa quella relativa alle spese del giudizio, veniva incaricato a tal fine il Provveditore alle opere pubbliche interregionale per la Puglia e la Basilicata o un dirigente o funzionario da questi sub-delegato, per la verificazione da effettuarsi nel contraddittorio delle parti, con facoltà per queste di farsi assistere da propri tecnici di fiducia e con l’onere di consegnare al soggetto verificatore copia di tutti gli atti e documenti del giudizio, insieme ad ogni altro elemento dal medesimo richiesto, con relazione da depositarsi presso la Segreteria di questa sezione entro il 15 ottobre 2010 e rinviandosi l’ulteriore trattazione all’udienza del 14 dicembre 2010.

La verificazione veniva ritualmente depositata e la vertenza passava nuovamente in decisione sulle sole conclusioni della parte appellante, non essendosi costituito in giudizio alcun appellato.

IV) – La verificazione effettuata (e la cui relazione deve ritenersi qui integralmente richiamata per relationem, non avendo il collegio alcun motivo per discostarsene) ha permesso di chiarire che (cfr., in particolare, le pagg. 8, 11, 15 e 16):

– la proposta progettuale dell’impresa Controinteressata implicava un adeguamento delle sezioni di progetto (approvato dalla competente Autorità di bacino), con definitiva modificazione dell’assetto idraulico del discusso canale, in palese contrasto con l’art. 76, comma 4, d.lgs. n. 163/2006, con la delib. n. 253/2007 della competente Autorità di vigilanza e con il punto II.I.6 del bando di gara, recante obbligo di non variare criteri e soluzioni idrauliche cristallizzati nel progetto esecutivo;

– le professionalità del dottore agronomo (nella specie: ****************), ex d.P.R. n. 328/2001, e dell’architetto (nella specie: **************), ex r.d. n. 2537/1925, non erano comunque adeguate per lo studio e la progettazione idraulica di cui si trattava, nemmeno quanto alle pur dagli stessi redatte relazioni geologica e geotecnica (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 701/1995), che la commissione giudicante non avrebbe dovuto valutare, il che deve dirsi anche per i lavori di completamento della vasca di laminazione, in quanto intervento non eseguibile da tutte le altre imprese concorrenti;

– nessun danno risarcibile poteva essere riconosciuto all’impresa attuale appellante, in assenza di alcuna comprovata allegazione dei tangibili fatti solo asseritamente costitutivi del medesimo.

Conclusivamente, l’appello va accolto, con riforma dell’impugnata sentenza, accoglimento del ricorso di prima istanza ed annullamento degli atti ivi gravati, rigettandosi invece ogni richiesta risarcitoria, il tutto a spese ed onorari del doppio grado di giudizio integralmente compensati per giusti motivi tra la parti ivi costituite, tenuto anche conto delle alterne vicende processuali e della parziale soccombenza reciproca in grado d’appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, accoglie l’appello (ricorso n. 7252/2009) e, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso di prima istanza ed annulla gli atti ivi gravati; respinge ogni richiesta risarcitoria e compensa interamente, tra le parti, spese ed onorari del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010, con l’intervento dei giudici:

*******************, Presidente

***********************, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Aldo Scola, ***********, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

L’ESTENSORE              IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)