La prevenzione nelle società a partecipazione pubblica                                                       

La prevenzione nelle società a partecipazione pubblica                                                       

di Antonio Mastrangelo

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Il legislatore delegato, con l’articolo 14 del decreto legislativo 175 del 19 agosto 2016, ha per la prima volta disciplinato la crisi d’impresa delle società a partecipazione pubblica[1], disponendo – al primo comma- che “le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, nonché, ove ne ricorrano i presupposti, a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza di cui al decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, e al decreto legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39.”.

La laconica previsione legislativa lascia impregiudicato uno dei problemi più importanti del precedente contesto normativo: la genericità dell’espressione “società a partecipazione pubblica” – a fronte di una miriade di modelli utilizzabili per perseguire fini pubblicistici -.

Non di meno, occorre considerare come i lavori della Commissione Rordorf ed il successivo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, debbano essere necessariamente valutati anche alla luce della c.d. ‘Legge Madia’.

Nello specifico, il nuovo Codice – all’articolo 1 – impone di “assoggettare al procedimento di accertamento dello stato di crisi o di insolvenza ogni categoria di debitore, sia esso persona fisica o giuridica, ente collettivo, consumatore, professionista o imprenditore esercente un’attività commerciale, industriale, agricola o artigianale, con esclusione dei soli enti pubblici”.

Se da un lato è fatto salvo il requisito negativo di cui all’articolo 1 della vecchia legge fallimentare, dall’altro si riferisce – nella legge delega – “ad ogni categoria di debitore”, invitando il futuro legislatore di tenere conto “delle relative peculiarità oggettive e soggettive”.[2]

Al di là delle questioni interpretative e legislative, l’articolo 14 del T.U. impone una valutazione sulla natura giuridica delle società a partecipazione pubblica e sugli interessi che mirino a perseguire, con l’obiettivo di verificare se talune presentino legami con l’ente pubblico propriamente inteso o se applicare l’esimente di cui all’articolo 1 della legge fallimentare, recepita nella nuova disciplina.

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L’articolo 14 del T.U. Le misure di prevenzione

Trattando, più propriamente, il tema di nostro interesse, l’articolo 14 del T.U. non si limita a prevedere, ex post, l’assoggettabilità o meno alle disposizioni sul fallimento – rectius ‘liquidazione giudiziale’- e sul concordato preventivo, ma individua una serie di misure ex ante, con il chiaro intento di prevenire lo stato di crisi e di insolvenza.

Il secondo comma dell’articolo 14, dispone che “qualora emergano, nell’ambito dei programmi di valutazione del rischio di cui all’articolo 6, comma 2, uno o più indicatori di crisi aziendale, l’organo amministrativo della società a controllo pubblico adotta senza indugio i provvedimenti necessari al fine di prevenire l’aggravamento della crisi, di correggerne gli effetti ed eliminarne le cause, attraverso un idoneo piano di risanamento”.

Tale disposizione enfatizza il dovere degli amministratori – già invero operante alla stregua del diritto comune – di monitorare la situazione finanziaria della società – a prescindere dagli squilibri patrimoniali che possono attivare i meccanismi legali di riduzione obbligatoria del capitale per perdite – e di prevenire e gestire in modo efficace e tempestivo le crisi aziendali.[3]

I doveri amministrativi di ‘gestione della crisi’, si concretano egualmente, anche ove questa emerga a prescindere dalla corretta elaborazione e utilizzazione dei programmi di risk management e di risk reporting e dall’impiego dei relativi “indicatori”.

Da un verso, la disposizione richiama i “programmi di valutazione del rischio” di cui all’art. 6, comma 3, che l’organo amministrativo – al quale incombe per le s.p.a., il dovere di predisporre un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, istituendo ove occorra un apposito sistema di “controllo interno” – è tenuto a elaborare e approvare; nonché a comunicare all’assemblea nel contesto della relazione sulla corporate governance, che consiste in quel “bilancio organizzativo” mutuato dall’art. 123-bis TUF[4].

Dall’altro, la disposizione obbliga gli amministratori ad adottare “senza indugio” i provvedimenti necessari a prevenire l’aggravamento della crisi, a correggerne gli effetti e a eliminarne le cause “attraverso un idoneo piano di risanamento[5].

Gli indicatori di crisi aziendali

Se da un lato il sistema delineato dagli articoli 6 e 14 T.U. codifica espressamente i doveri degli amministratori in relazione alla tempestiva rilevazione e corretta gestione della crisi aziendale, d’altro canto è assente l’indicazione in merito agli ‘indicatori di crisi aziendali’.

In riferimento a questi ultimi, autorevole dottrina ritiene che possano essere indicati negli squilibri di carattere economico, patrimoniale o finanziario, sebbene siano necessarie delle precisazioni:[6] a) è sufficiente che vi sia uno squilibrio (economico, patrimoniale o finanziario) affinchè ricorra la situazione di crisi – senza che sia richiesta necessariamente la congiunta presenza degli stessi; b) l’indice può assumere rilievo non solo con riferimento alla situazione attuale, ma anche in via ‘prognostica’, nella misura in cui individui l’emergere di un potenziale squilibrio in un orizzonte temporale futuro, ma prossimo (ad esempio, la sostenibilità debitoria nei mesi successivi); c) gli indici devono essere declinati in riferimento alle specifiche caratteristiche qualitative e dimensionali dell’impresa, nonché del settore economico di riferimento.

La mancata adozione dei ‘provvedimenti adeguati’ – da parte degli amministratori – (articolo 14, terzo comma T.U.) costituisce una ‘grave irregolarità’ di cui all’articolo 2409[7]del Codice civile[8].

La ratio della norma, in realtà, propone un richiamo ai doveri di diligenza nella cura e nella gestione della partecipazione e come un “deterrente”, avuto riguardo al rischio di responsabilità – per danno diretto al socio pubblico[9] – in cui possono incorrere gli amministratori degli enti pubblici partecipanti, per avere pregiudicato con la loro condotta (trascurando cioè il corretto esercizio dei diritti sociali) il valore della stessa[10].

Conclusioni

È possibile, dunque, constatare come: a) le imprese a carattere privatistico, nel valutare gli indizi di crisi acquisiti dagli organi di controllo societari – articolo 14 C.C.I.-  e dai creditori pubblici qualificati – articolo 15 C.C.I. – utilizzino procedure a rilevanza ‘esterna’, con l’interessamento delle OCRI; b) per le imprese a carattere pubblicistico, invece, due sono le possibili chiavi di lettura.

Si dispone la procedura a rilevanza ‘interna’ – prevedendo per gli amministratori, in caso di indizi di crisi, il dovere di correggerne gli effetti, attraverso un idoneo piano attestato di risanamento – oppure si applica la procedura a rilevanza ‘esterna’[11].

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Note

[1] In passato, l’unico rinvenimento normativo per eventuali ricostruzioni ermeneutiche, era costituito dall’articolo 1 legge fallimentare, in cui, in riferimento al requisito soggettivo, recitava: “sono soggetti al fallimento e alle disposizioni sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici”.

[2] In particolare, la Relazione al Ministro della Giustizia della Commissione Rordorf, nell’illustrare il procedimento di accertamento giudiziale della crisi e dell’insolvenza, afferma trattarsi di “una sorta di contenitore processuale uniforme di tutte le iniziative di carattere giudiziale fondate sulla prospettazione  – e miranti alla regolazione  –della crisi o dell’insolvenza (ferma la già richiamata distinzione dei due menzionati concetti), siano esse finalizzate alla conservazione o alla liquidazione dell’impresa o del patrimonio del debitore, quali che ne siano la natura (civile, professionale, agricola, commerciale), le dimensioni (piccola, media, grande) e la struttura (persone fisiche, persone giuridiche, gruppi di imprese, cooperative, associazioni, fondazioni, onlus, enti ecclesiastici, società a partecipazione pubblica e società in house), con la sola esclusione degli enti pubblici, fatte salve le eventuali disposizioni speciali riguardanti l’una o l’altra di tali situazioni”.

[3] La valutazione del rischio di crisi aziendale non può essere condotto esclusivamente sulla base degli indici di bilancio (che costituiscono uno solo tra i diversi strumenti diagnostici).  Si alluderebbe infatti a un concetto di più ampia portata rispetto ai meri “indici” ricavabili dal bilancio, per sottolineare l’esigenza di individuare elementi di allerta in grado di segnalare in modo incontrovertibile o quantomeno probabile una situazione di insolvenza anche solo prospettica. Così CNDCEC, Relazione sul governo societario: criteri per il corretto monitoraggio del rischio di crisi d’impresa, 2019.

[4] Nel nuovo Codice per le crisi si tratta, dall’articolo 12 in poi, dei provvedimenti di allerta e composizione della crisi, per prevenire l’eventuale insolvenza.
Nella Riforma Madia questi rischi sono sostanzialmente già individuati, ed eventualmente prevenuti, con la redazione del documento del rischio aziendale (governo societario), da allegare e pubblicare con il bilancio di esercizio. Esiste quindi una certa comunanza delle norme sia per un tipo di società che per l’altro.

[5] In presenza di indicatori di crisi aziendale l’organo amministrativo deve adottare i provvedimenti necessari a prevenire l’aggravamento della crisi, correggerne gli effetti attraverso idoneo piano di risanamento», quindi sostanzialmente una procedura di carattere «interno» e per quanto possibile senza andare verso le procedure a rilevanza «esterna».
Per quanto possibile, poiché non è esclusa la possibilità di aderire al nuovo Codice delle Crisi, la procedura “interna” appare più conforme alle attività svolte dalle società a partecipazione pubblica, di solito servizi per la collettività a carattere pubblico e/o pubblicistico – sempreché poi non vi siano segnalazioni da parte di terzi creditori -.

[6] D’ATTORRE G. I piani di risanamento e di ristrutturazione nelle società pubbliche, in Fallimento ed altre procedure concorsuali, 2018, n. 2, p. 139 e ss., L. STANGHELLINI, Crisi di società a partecipazione pubblica, In: G. Morbidelli (a cura di), Codice delle società a partecipazione pubblica, 2018 pp. 331-355.

[7] Articolo 2409 c.c.: “Se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate, i soci che rappresentano il decimo del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il ventesimo del capitale sociale possono denunziare i fatti al tribunale [2392, 2400] con ricorso notificato anche alla società. Lo statuto può prevedere percentuali minori di partecipazione.

Il tribunale, sentiti in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci, può ordinare l’ispezione dell’amministrazione della società a spese dei soci richiedenti, subordinandola, se del caso, alla prestazione di una cauzione [119 c.p.c.]. Il provvedimento è reclamabile.

Il tribunale non ordina l’ispezione e sospende per un periodo determinato il procedimento se l’assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivano senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attività compiute.

Se le violazioni denunziate sussistono ovvero se gli accertamenti e le attività compiute ai sensi del terzo comma risultano insufficienti alla loro eliminazione, il tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e convocare l’assemblea [2363, 2364, 2364 bis, 2366] per le conseguenti deliberazioni. Nei casi più gravi può revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci [2487] e nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata.

L’amministratore giudiziario può proporre l’azione di responsabilità contro gli amministratori [2393, 2393 bis, 2394, 2394 bis] e i sindaci [2407]. Si applica l’ultimo comma dell’articolo 2393.

Prima della scadenza del suo incarico l’amministratore giudiziario rende conto al tribunale che lo ha nominato; convoca e presiede l’assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci o per proporre, se del caso, la messa in liquidazione della società o la sua ammissione ad una procedura concorsuale.

I provvedimenti previsti da questo articolo possono essere adottati anche su richiesta del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione, nonché, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, del pubblico ministero (2); in questi casi le spese per l’ispezione sono a carico della società”.

[8] “Quando si determini la situazione di cui al comma 2, la mancata adozione di provvedimenti adeguati, da parte dell’organo amministrativo, costituisce grave irregolarità ai sensi dell’articolo 2409 del codice civile”. Articolo 14, terzo comma T.U.

[9] L’art. 12 del T.U. sancisce: “I componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house. È devoluta alla Corte dei conti, nei limiti della quota di partecipazione pubblica, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale di cui al comma 2. Costituisce danno erariale il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell’esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione”. Con Sentenza n. 22414/2018 Cassazione Civile, Sezioni Unite, è stato disposto che  “la partecipazione pubblica, anche totalitaria, di una società di capitali non radica la giurisdizione della Corte dei conti, la quale sussiste nei soli casi in cui sia prospettato un danno arrecato dal rappresentante della società partecipata al socio pubblico in via diretta (non, cioè, quale mero riflesso della perdita di valore della partecipazione sociale), o sia contestato al rappresentante del socio pubblico di aver colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, così pregiudicando il valore della partecipazione, o, infine, sia configurabile la speciale natura dello statuto legale di alcune società partecipate.”

[10] “È evidente che l’utilità pratica del rimedio – che potrebbe essere attivato, del resto, anche alla stregua del diritto comune nei confronti degli amministratori che trascurassero il monitoraggio sulla ‘continuità aziendale’- potrà apprezzarsi solo quando l’emersione della crisi sia precoce e inequivocabile e l’inerzia degli organi sociali altrettanto manifesta. I tempi dell’ispezione e del procedimento e l’intervento sostitutivo di un amministratore giudiziario ‘esterno’, sembrano difficilmente conciliabili con l’esigenza di fronteggiare in maniera efficace e tempestiva la crisi dell’impresa. Così F. GUERRERA, Crisi ed insolvenza nelle società a partecipazione pubblica, O. D. C., 2016, pp. 1 – 20.

[11] Non si dimentichi che l’articolo 1 del C.C.I.I. indica, al 1° comma, l’applicabilità di esso all’imprenditore commerciale che operi attraverso una ‘società pubblica’.

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