La polizza fideiussoria rilasciata dalla ricorrente integri una clausola penale a garanzia dell’adempimento della demolizione del fabbricato esistente prima del 31.12.2007

Il Collegio ritiene, quindi, che la polizza fideiussoria rilasciata dalla ricorrente integri una clausola penale a garanzia dell’adempimento della demolizione del fabbricato esistente prima del 31.12.2007 e che, dunque, legittimamente il Comune ne abbia chiesto il pagamento una volta accertata la permanenza dell’immobile oltre la predetta data.

Tale ultima circostanza è dimostrata dalle risultanze dei sopralluoghi eseguiti sino al 3.7.2008 – vale a dire anche oltre il termine indicato nell’istanza di proroga presentata dalla ricorrente e denegata dall’Amministrazione resistente.

Ordunque, alla luce delle richiamate considerazioni, il Collegio ritiene che nel caso di specie le parti abbiano inteso convenire una penale, volta al rafforzamento del vincolo contrattuale e alla liquidazione preventiva e forfettaria del danno per il ritardo nell’adempimento dell’obbligazione di demolire il fabbricato preesistente.

E tale ricostruzione trova conferma proprio nella volontà delle parti come espressa nella transazione sottoscritta il 14.4.2004, donde emerge evidente la volontà di impedire l’eventualità che la ricorrente possa mantenere in essere anche il fabbricato preesistente unitamente al nuovo edificio, magari approfittando di un condono o di altra normativa edilizia. 2.4.6. Pertanto le parti hanno pattuito il rilascio di una polizza fideiussoria a garanzia della demolizione della preesistenza prima del rilascio dell’agibilità per il nuovo edificio e comunque prima del 31.12.2007, attribuendo espressamente al Comune il potere di escutere la detta clausola qualora il fabbricato non fosse stato demolito entro il detto termine. Emerge, allora, evidente dal significato letterale delle espressioni utilizzate la volontà delle parti di pattuire una clausola penale che non ha natura e finalità sanzionatoria o punitiva, ma assolve alla funzione di rafforzare il vincolo contrattuale e di liquidare preventivamente la prestazione risarcitoria.

Né nel caso in esame l’operatività della clausola penale può essere esclusa dalla dedotta non imputabilità alla società ricorrente dell’inadempimento dell’obbligazione demolitoria nei termini prescritti.

Dalla mera cronologia degli atti che si sono susseguiti nel procedimento edilizio connesso all’atto di transazione stipulato inter partes non è stata dimostrata la responsabilità del Comune resistente nella mancata demolizione del fabbricato preesistente entro il 31.12.2007.

E, infatti, a seguito della sottoscrizione dell’atto di transazione del 14.4.2004, la società ricorrente chiedeva il 23.8.2004 la polizza fideiussoria di cui al punto 3 la quale veniva rilasciata il successivo 6.12.2004. La domanda di rilascio di permesso di costruire, nei termini previsti dall’atto di transazione, veniva inoltrata il 15.4.2005 e il successivo 20.12.2005 la C.E.I. esprimeva il parere favorevole. Quindi il 27.12.2005 l’Amministrazione comunale chiedeva della documentazione integrativa, la quale veniva depositata dalla società ricorrente il 28.3.2006 unitamente all’autocertificazione per il parere dell’ ******** . Il 3.7.2006 il Comune resistente invitava la ricorrente a ritirare il titolo abilitativo, ma quest’ultima l’8.9.2006 presentava istanza di ricalcolo degli oneri concessori in assenza della riduzione ex lege. Quindi il 12.9.2006 veniva rilasciato il permesso di costruire e solo il successivo 20.6.2007 veniva presentata la comunicazione di inizio lavori. Quindi, nonostante l’autorizzazione, rilasciata dal Comune l’1.9.2007, a riprendere i lavori in deroga all’ordinanza che ne vieta l’esecuzione durante il periodo estivo, i lavori non venivano ultimati prima del 31.12.2007.

Orbene, alla luce delle predette risultanze, il Collegio non ritiene condivisibile la tesi della ricorrente secondo la quale la mancata demolizione della preesistenza prima del 31.12.2007 sarebbe da addebitare al ritardo nel rilascio del titolo edilizio da parte dell’Amministrazione resistente.

Risulta per tabulas che il permesso di costruire è stato rilasciato il 12.9.2006, all’esito di un iter che ha richiesto integrazioni documentali e riesami anche a causa delle carenze della pratica sotto il profilo sanitario (mancato versamento dei diritti sanitari per l’esame del progetto da parte dell’********, deposito di un’autocertificazione sostitutiva del parere dell’******** ammissibile solo per gli interventi di edilizia residenziale e non commerciale) e della mancata indicazione dei presupposti per la riduzione degli oneri (prontamente applicata dall’Amministrazione a distanza di pochi giorni dall’istanza della ricorrente). Inoltre, a fronte del possesso del titolo edilizio sin dal 12.9.2006, la società ricorrente ha comunicato l’inizio dei lavori solo il 20.6.2007, vale a dire a quasi nove mesi di distanza dal rilascio del permesso di costruire. Né, ad avviso del Collegio, rappresenta una valida giustificazione per il lasso di tempo intercorso tra il 12.9.2006 e il 20.6.2007 la necessità di modificare il progetto, così come originariamente redatto, per l’impossibilità di realizzarlo nel tempo residuo, vale a dire dal 12.9.2006 al 31.12.2007.

Va, infine, rigettata anche la richiesta di riduzione della penale ex art. 1384 c.c. formulata, in via subordinata, dalla società ricorrente.

4.1. La giurisprudenza ha costantemente affermato che se l’ammontare fissato nella clausola penale venga a configurare, secondo l’apprezzamento discrezionale del giudice, un abuso o uno sconfinamento dell’autonomia privata oltre determinati limiti di equilibrio contrattuale, può essere equamente ridotta, ai sensi dell’art. 1384 c.c…

4.2. Posto che ai sensi dell’art. 1382 c.c. la penale “ha l’effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa”, a meno che non sia “stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore”, la giurisprudenza ha evidenziato “la necessità di tenere conto, nella liquidazione della prestazione risarcitoria per l’inadempimento, dell’entità del danno ascrivibile al ritardo, che sia stato già autonomamente considerato nella determinazione della penale, al fine di evitare un ingiusto sacrificio del debitore e, correlativamente, un indebito arricchimento del creditore” (cfr. Cass. Civ., II, 13.1.2005, n. 591; Cass. Civ., II, 22.8.2002, n. 12349).

4.3. Orbene, nel caso di specie le parti, nell’ambito della loro autonomia contrattuale connessa all’esercizio di un potere amministrativo relativo al procedimento edilizio, hanno convenuto una penale per l’ipotesi di ritardo nell’adempimento a prescindere dall’esecuzione della prestazione principale pure se tardiva.

4.3.1. Quindi, tenuto conto di tutte le circostanze suesposte e, in particolare, della chiara volontà degli stipulanti di fissare nel 31.12.2007 il termine entro il quale la società ricorrente avrebbe dovuto procedere alla demolizione della preesistenza, a prescindere dallo stato di avanzamento dei lavori del nuovo edificio e da ogni altra circostanza, nonché considerato che la demolizione della preesistenza, sebbene iniziata a gennaio 2008, si è protratta sino al mese di luglio 2008, ad avviso del Collegio, non ricorrono i presupposti per addivenire alla riduzione della cauzione, ai sensi dell’art. 1384 c.c. giacché non si ravvisa alcun abuso o sconfinamento dell’autonomia privata oltre determinati limiti di equilibrio contrattuale.

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 6325 del 3 dicembre 2010 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia

N. 06325/2010 REG.SEN.

N. 01867/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1867 del 2008, proposto da ***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della delibera di Consiglio Comunale n. 40 del 19.6.2008 con la quale l’Amministrazione comunale ha stabilito di rigettare la domanda di proroga del termine contrattuale di cui al punto n. 3 dell’atto di transazione rep. n. 3851 del Segretario Generale del Comune di San Michele al Tagliamento del 14.4.2004 e, altresì, di escutere la polizza fideiussoria n. 191/414265 del 31.5.2005, dell’importo di euro 100.000,00, rilasciata a garanzia degli obblighi contrattuali previsti dall’atto di transazione;

e per l’accertamento

della non debenza da parte della ricorrente dell’importo di cui sopra e conseguentemente dell’infondatezza della pretesa dell’Amministrazione comunale di escutere la predetta polizza,

nonché, in via subordinata, per il riconoscimento della riduzione equitativa della somma a pretesa della garanzia siccome sopra definita.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Michele al Tagliamento e della Garante Unione Assicurazioni Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2010 il referendario *************** e uditi l’avvocato ******* per la parte ricorrente, l’avvocato ******** per il Comune resistente e l’avvocato ******* per Garante Unione Assicurazioni S.p.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. La società ricorrente è proprietaria di un capannone a destinazione commerciale, sito in Comune di San Michele al Tagliamento, catastalmente censito al foglio 50 mappale 2889.

B. Con atto di transazione sottoscritto il 14.4.2004 la ALFA di ********* e *********, dante causa dell’odierna ricorrente, e il Comune resistente ponevano fine a un complesso contenzioso dal quale erano scaturite due sentenze di questo Tribunale favorevoli alla società ALFA.

Le parti pattuivano l’abbandono di ogni controversia avente a oggetto il suddetto capannone a fronte del rilascio di un permesso di costruire per la ristrutturazione dell’edificio esistente a uso commerciale, mediante demolizione e ricostruzione del medesimo con arretramento di 26 mt. rispetto al fronte stradale.

Nel detto atto di transazione veniva, altresì, prevista al punto 3 la possibilità per la società ALFA, di utilizzare l’immobile esistente sino alla realizzazione del nuovo intervento e veniva convenuta la demolizione della preesistenza prima della richiesta dell’agibilità per il nuovo edificio e “comunque prima del 31.12.2007”. A garanzia della demolizione nei termini previsti dalla transazione veniva rilasciata una polizza fideiussoria a prima richiesta dell’importo di euro 100.000,00.

C. A seguito dei ritardi verificatisi nel procedimento di rilascio del titolo abilitativo per cause non imputabili alla società ricorrente, solo il 20.12.2005 la C.E.I. esprimeva parere favorevole con prescrizioni sul progetto e, infine, il 12.9.2006 veniva rilasciato il permesso di costruire.

D. I lavori di costruzione del nuovo edificio venivano, quindi, sospesi per tutto il periodo estivo del 2007 in ottemperanza all’ordinanza comunale che vieta le attività edilizie durante tale stagione con la conseguenza che al 31.12.2007 il nuovo fabbricato non era ancora ultimato, nonostante la società ricorrente avesse rinunciato alla realizzazione di un piano interrato e scelto un sistema costruttivo con elementi prefabbricati in legno, previa apposita variante al progetto iniziale.

E. Il 22.12.2007 la società ricorrente presentava, quindi, al Comune resistente un’istanza di proroga del termine di demolizione del vecchio manufatto, allegando la proroga della validità della polizza fideiussoria di cui al punto 3 della transazione fino al 30.6.2008. Tale ultima proroga era però subordinata all’accettazione della proroga del termine per la demolizione della preesistenza.

F. Dopo aver presentato la detta istanza di proroga la società ricorrente completava le opere di costruzione del nuovo manufatto e iniziava a partire dal 21.1.2008 i lavori di demolizione del vecchio fabbricato. Ciononostante il 14.5.2008 il Comune resistente comunicava alla ricorrente il preavviso di rigetto dell’istanza di proroga e la sua intenzione di procedere all’escussione della polizza fideiussoria.

G. Quindi, con il provvedimento impugnato, l’Amministrazione comunale denegava definitivamente la proroga del termine di scadenza contrattuale previsto nell’atto di transazione del 14.4.2004 e procedeva all’escussione della garanzia.

H. La società ricorrente, dopo aver affermato la giurisdizione del giudice amministrativo in considerazione dello stretto collegamento esistente tra atto di transazione e procedimento amministrativo per il rilascio del titolo edilizio per la ristrutturazione del fabbricato di sua proprietà, deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato sotto molteplici profili:

1) per ******** degli artt. 3 e 10 bis della legge n. 241/1990, per eccesso di potere per carenza di istruttoria, per difetto di motivazione, per erroneità del presupposto, per V.azione del principio di buona fede nell’esecuzione del contratto di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c.. Il Comune resistente era, infatti, tenuto ad esplicitare le ragioni di interesse pubblico sottese al diniego della proroga del termine di esecuzione del contratto, esplicitazione richiesta anche dalle regole di correttezza e di buona fede nell’esecuzione del contratto. Dall’atto impugnato, invece, non solo non emergono le ragioni poste a fondamento del diniego della proroga, ma anzi si evince chiaramente che le cause del ritardo nell’esecuzione del contratto sono imputabili proprio all’Amministrazione comunale in sede di esame della pratica edilizia e che al momento della determinazione negativa della pubblica amministrazione il fabbricato originario era ormai quasi integralmente demolito. Infine, il provvedimento gravato non prende in considerazione, né confuta alcuna delle ragioni addotte dalla società ricorrente nella memoria difensiva ex art. 10 bis della legge n. 241/1990;

2) per eccesso di potere per contraddittorietà e erroneità del presupposto giacché la proroga della polizza fideiussoria, stipulata a garanzia della demolizione della preesistenza nei termini previsti dall’atto di transazione, era subordinata all’accoglimento da parte dell’Amministrazione resistente dell’istanza relativa al termine di esecuzione contrattuale, con la conseguenza che il Comune non avrebbe potuto accettare l’una senza accettare anche l’altra e, quindi, avendo negato la proroga del termine di esecuzione contrattuale, non avrebbe potuto escutere una polizza ormai scaduta;

3) per eccesso di potere per carenza di istruttoria, per difetto di motivazione, per erroneità del presupposto giacché l’Amministrazione comunale erroneamente ritiene che l’escussione della polizza sia l’automatica conseguenza della mancata demolizione della preesistenza prima del 31.12.2007, a prescindere da qualsiasi valutazione in ordine al danno realmente arrecato al Comune da tale ritardato adempimento. Secondo la prospettazione della ricorrente, invece, la polizza di cui al punto 3 dell’atto di transazione è posta a garanzia della demolizione del vecchio fabbricato, cioè dell’adempimento in forma specifica dell’obbligazione principale, e non è una clausola penale ex art. 1382 c.c. per il mero ritardo nell’adempimento.

I. Infine, la ricorrente ha chiesto, in via subordinata, la riduzione della penale ex art. 1384 c.c. per l’intervenuta demolizione del fabbricato originario a sue spese con un minimo ritardo rispetto al termine del 31.12.2007, qualora il Tribunale dovesse qualificare la garanzia prevista dal punto 3 della transazione come clausola penale ex art. 1382 c.c..

L. Il Comune di San Michele al Tagliamento, ritualmente costituito in giudizio, ha concluso per la reiezione del ricorso in quanto infondato. In particolare l’Amministrazione resistente ha affermato che il ritardo nell’adempimento dell’obbligazione demolitoria dedotta nell’atto di transazione è esclusivamente addebitabile alla società ricorrente. E, infatti, pur essendo stato sottoscritto l’atto di transazione sin dal 14.4.2004, il permesso di costruire è stato richiesto solo il 15.4.2005, peraltro senza neanche corredarlo di tutta la documentazione prescritta, come dimostrato dagli inviti a integrarla provenienti dall’Amministrazione (cfr. note del 27.12.2005 e del 28.3.2006).

Infine, a fronte del rilascio del permesso di costruire in data 12.9.2006, la società ricorrente ha comunicato l’inizio dei lavori solo il 20.6.2007 e, nonostante l’1.9.2007 abbia ottenuto l’autorizzazione a riprendere i lavori in deroga all’ordinanza che ne vieta l’esecuzione durante il periodo estivo, la RICORRENTE. s.a.s. non ha provveduto alla demolizione del fabbricato preesistente sino al 25.7.2008, vale a dire anche oltre la scadenza del termine indicato nell’istanza di proroga, come si evince dai sopralluoghi che ne hanno accertato la permanenza il 12.5.2008 e il 3.7.2008.

Sulla scorta delle predette considerazioni il Comune ha chiesto, quindi, la reiezione del ricorso e della domanda subordinata di riduzione della penale ex art. 1384 c.c., nonché, in via riconvenzionale, ha chiesto il pagamento della somma dovuta a titolo di polizza fideiussoria e l’ingiunzione ex art. 186 ter c.p.c..

********************************** ha proposto intervento ad adiuvandum rispetto alla società ricorrente, concludendo per l’accoglimento del ricorso.

N. Con l’ordinanza n. 85 del 10.6.2009 il Collegio ha dichiarato inammissibile il ricorso provvisionale ex art. 186 ter c.p.c..

O. Alla pubblica udienza del 21.10.2010 i difensori comparsi hanno ribadito le rispettive domande ed eccezioni, dopo di che la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio dà preliminarmente atto che la controversia sottoposta al suo esame rientra tra quelle devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 11, comma 5, della legge n. 241/1990, ora ex art. 133 del cod. proc. amm., relativo alle materie di giurisdizione esclusiva, in considerazione della connessione esistente tra l’atto di transazione sottoscritto dalle parti e il rilascio dei titoli abilitativi edilizi.

1.1. Tale affermazione, tuttavia, non elimina l’esigenza di dare una qualificazione alle domande delle parti.

1.1.2. Va in tal senso precisato che le domande della ricorrente, benché proposte in termini essenzialmente impugnatori, sono principalmente domande di accertamento. E, infatti, nel caso di specie il reale thema decidendum della controversia sottoposta all’esame del Collegio è se l’obbligazione di demolire il fabbricato preesistente non sia stata adempiuta dalla società ricorrente nei termini stabiliti nell’atto di transazione per causa a lei non imputabile e se il Comune resistente avesse o meno il diritto di escutere la polizza fideiussoria, stipulata a garanzia dell’adempimento della predetta obbligazione demolitoria, per il solo fatto del mancato adempimento della stessa prima del termine del 31.12.2007.

2. Con atto di transazione, sottoscritto il 14.4.2004, la ALFA di ********* e *********, dante causa dell’odierna ricorrente, e il Comune di San Michele al Tagliamento, al fine di risolvere “la situazione relativa alla ristrutturazione del capannone di proprietà della ALFA insistente in Bibione, Corso del Sole n. 1”, stabilivano che avrebbero rinunciato reciprocamente a qualsiasi pretesa, anche di natura risarcitoria, direttamente o indirettamente connessa ai procedimenti giurisdizionali pendenti davanti al giudice amministrativo a seguito dell’”approvazione del progetto di ristrutturazione dell’edificio esistente e del relativo permesso di costruire, mediante ricostruzione e demolizione con arretramento rispetto al fronte stradale”.

2.1. Al punto 3 le parti pattuivano che “resta inteso che fino a quando il nuovo intervento non verrà ultimato, la ALFA potrà utilizzare ad uso commerciale l’immobile esistente, che nel frattempo potrà anche essere oggetto di interventi di manutenzione straordinaria, ma che dovrà in ogni caso essere demolito prima di richiedere l’agibilità del nuovo edificio e comunque prima del 31 dicembre 2007”. La ALFA si impegnava, infine, “a garanzia della demolizione nei termini previsti della preesistenza” a depositare “prima del rilascio del permesso di costruire dell’intervento di cui al precedente art. 2 una polizza di fideiussione bancaria a prima richiesta di primario istituto di credito per un importo di euro 100.000,00”.

2.2. Infine, al successivo punto 4, veniva stabilito che “il Comune, fermo restando comunque la possibilità cumulativa di imporre la demolizione della preesistenza in forza del presente impegno e/o di avvalersi di poteri coercitivi in caso di sua mancata demolizione, potrà richiedere la riscossione dell’importo recato nella polizza qualora risulti che il nuovo immobile sia utilizzato senza che la preesistenza sia stata precedentemente demolita, ovvero qualora alla data del 31.12.2007 non risulti comunque demolita e ciò a prescindere dallo stato di avanzamento del nuovo intervento”.

2.3. Ad avviso del Collegio non appare condivisibile la tesi della ricorrente secondo la quale la polizza fideiussoria, prevista dal punto 3, è stata emessa esclusivamente a garanzia dell’adempimento dell’obbligazione principale dedotta nell’atto transattivo (demolizione del preesistente fabbricato) con la conseguenza che, una volta accertata l’intervenuta demolizione della preesistenza, l’Amministrazione non avrebbe potuto escutere la garanzia. Secondo tale prospettazione, inoltre, l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto tenere conto dell’imputabilità dell’adempimento oltre il termine prestabilito e conseguentemente, stante l’evidente responsabilità della P.A. nel ritardo nel rilascio del titolo edilizio, non si sarebbe comunque potuta determinare nel senso dell’escussione della garanzia.

2.4. Occorre, dunque, indagare la comune volontà delle parti.

2.4.1. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza il primo criterio da utilizzare nell’interpretazione del contratto in base al disposto dell’art. 1362 c.c. è quello letterale giacché in presenza di espressioni testuali chiare e univoche resta precluso l’uso degli ulteriori criteri di interpretazione.

Infatti, se il senso letterale delle espressioni utilizzate dagli stipulanti, eventualmente confrontato con la “ratio” complessiva di una pluralità di clausole, è idoneo a rilevare con chiarezza e univocità la comune volontà degli stessi, cosicché non sussistano residue ragioni di divergenza tra il tenore letterale del negozio e l’intento effettivo dei contraenti, detta operazione deve ritenersi utilmente compiuta senza che sia fatto ricorso al criterio sussidiario del comma 2 dell’art. 1362 c.c., che attribuisce rilevanza ermeneutica al comportamento delle parti successivo alla stipulazione (cfr. Cass. Civ., II, 29.10.2008, n. 25999; Cass. Civ., II, 4.7.2008, n. 8509).

2.4.2. Ordunque, dalla lettura delle clausole contenute nell’atto transattivo sottoscritto il 14.4.2004 e, in particolare, dei punti 3 e 4 si evince che le parti hanno inteso porre la polizza fideiussoria, rilasciata dalla ricorrente, a garanzia dell’adempimento da parte di quest’ultima dell’obbligazione di demolire la preesistenza prima della data del 31.12.2007. E, infatti, al punto 3 si legge testualmente che “l’immobile esistente (…)” dovrà “in ogni caso essere demolito prima di richiedere l’agibilità del nuovo edificio e comunque prima del 31.12.2007”. Al successivo punto 4 le parti danno atto che il Comune “potrà richiedere la riscossione dell’importo recato nella polizza qualora risulti che il nuovo immobile sia utilizzato senza che la preesistenza sia stata precedentemente demolita, ovvero qualora alla data del 31.12.2007 non risulti comunque demolita e ciò a prescindere dallo stato di avanzamento del nuovo intervento”. Ne discende, in base al senso letterale delle espressioni utilizzate dagli stipulanti, che questi ultimi hanno inteso attribuire al Comune il potere di escutere la polizza fideiussoria in caso di mancata demolizione dell’edificio esistente alla data del 31.12.2007 e ciò a prescindere da ogni valutazione in ordine all’entità del danno cagionato all’altro contraente a causa del ritardato adempimento e indipendentemente dallo stato di avanzamento del nuovo edificio.

2.4.3. Il Collegio ritiene, quindi, che la polizza fideiussoria rilasciata dalla ricorrente integri una clausola penale a garanzia dell’adempimento della demolizione del fabbricato esistente prima del 31.12.2007 e che, dunque, legittimamente il Comune ne abbia chiesto il pagamento una volta accertata la permanenza dell’immobile oltre la predetta data.

2.4.4. Tale ultima circostanza è dimostrata dalle risultanze dei sopralluoghi eseguiti sino al 3.7.2008 – vale a dire anche oltre il termine indicato nell’istanza di proroga presentata dalla ricorrente e denegata dall’Amministrazione resistente.

2.4.5. Ordunque, alla luce delle richiamate considerazioni, il Collegio ritiene che nel caso di specie le parti abbiano inteso convenire una penale, volta al rafforzamento del vincolo contrattuale e alla liquidazione preventiva e forfettaria del danno per il ritardo nell’adempimento dell’obbligazione di demolire il fabbricato preesistente. E tale ricostruzione trova conferma proprio nella volontà delle parti come espressa nella transazione sottoscritta il 14.4.2004, donde emerge evidente la volontà di impedire l’eventualità che la ricorrente possa mantenere in essere anche il fabbricato preesistente unitamente al nuovo edificio, magari approfittando di un condono o di altra normativa edilizia. 2.4.6. Pertanto le parti hanno pattuito il rilascio di una polizza fideiussoria a garanzia della demolizione della preesistenza prima del rilascio dell’agibilità per il nuovo edificio e comunque prima del 31.12.2007, attribuendo espressamente al Comune il potere di escutere la detta clausola qualora il fabbricato non fosse stato demolito entro il detto termine. Emerge, allora, evidente dal significato letterale delle espressioni utilizzate la volontà delle parti di pattuire una clausola penale che non ha natura e finalità sanzionatoria o punitiva, ma assolve alla funzione di rafforzare il vincolo contrattuale e di liquidare preventivamente la prestazione risarcitoria.

3. Né nel caso in esame l’operatività della clausola penale può essere esclusa dalla dedotta non imputabilità alla società ricorrente dell’inadempimento dell’obbligazione demolitoria nei termini prescritti.

3.1. Dalla mera cronologia degli atti che si sono susseguiti nel procedimento edilizio connesso all’atto di transazione stipulato inter partes non è stata dimostrata la responsabilità del Comune resistente nella mancata demolizione del fabbricato preesistente entro il 31.12.2007.

3.2. E, infatti, a seguito della sottoscrizione dell’atto di transazione del 14.4.2004, la società ricorrente chiedeva il 23.8.2004 la polizza fideiussoria di cui al punto 3 la quale veniva rilasciata il successivo 6.12.2004. La domanda di rilascio di permesso di costruire, nei termini previsti dall’atto di transazione, veniva inoltrata il 15.4.2005 e il successivo 20.12.2005 la C.E.I. esprimeva il parere favorevole. Quindi il 27.12.2005 l’Amministrazione comunale chiedeva della documentazione integrativa, la quale veniva depositata dalla società ricorrente il 28.3.2006 unitamente all’autocertificazione per il parere dell’ ******** . Il 3.7.2006 il Comune resistente invitava la ricorrente a ritirare il titolo abilitativo, ma quest’ultima l’8.9.2006 presentava istanza di ricalcolo degli oneri concessori in assenza della riduzione ex lege. Quindi il 12.9.2006 veniva rilasciato il permesso di costruire e solo il successivo 20.6.2007 veniva presentata la comunicazione di inizio lavori. Quindi, nonostante l’autorizzazione, rilasciata dal Comune l’1.9.2007, a riprendere i lavori in deroga all’ordinanza che ne vieta l’esecuzione durante il periodo estivo, i lavori non venivano ultimati prima del 31.12.2007.

3.3. Orbene, alla luce delle predette risultanze, il Collegio non ritiene condivisibile la tesi della ricorrente secondo la quale la mancata demolizione della preesistenza prima del 31.12.2007 sarebbe da addebitare al ritardo nel rilascio del titolo edilizio da parte dell’Amministrazione resistente.

3.4. Risulta per tabulas che il permesso di costruire è stato rilasciato il 12.9.2006, all’esito di un iter che ha richiesto integrazioni documentali e riesami anche a causa delle carenze della pratica sotto il profilo sanitario (mancato versamento dei diritti sanitari per l’esame del progetto da parte dell’********, deposito di un’autocertificazione sostitutiva del parere dell’******** ammissibile solo per gli interventi di edilizia residenziale e non commerciale) e della mancata indicazione dei presupposti per la riduzione degli oneri (prontamente applicata dall’Amministrazione a distanza di pochi giorni dall’istanza della ricorrente). Inoltre, a fronte del possesso del titolo edilizio sin dal 12.9.2006, la società ricorrente ha comunicato l’inizio dei lavori solo il 20.6.2007, vale a dire a quasi nove mesi di distanza dal rilascio del permesso di costruire. Né, ad avviso del Collegio, rappresenta una valida giustificazione per il lasso di tempo intercorso tra il 12.9.2006 e il 20.6.2007 la necessità di modificare il progetto, così come originariamente redatto, per l’impossibilità di realizzarlo nel tempo residuo, vale a dire dal 12.9.2006 al 31.12.2007.

3.5. Non è, infine, neanche fondata la dedotta V.azione da parte dell’Amministrazione resistente dei principi di buona fede e di correttezza nell’esecuzione del contratto di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. in relazione al diniego di proroga del termine del 31.12.2007.

La sottoscrizione dell’atto di transazione risale al 14.4.2004 e fissa un termine per la demolizione della preesistenza – il 31.12.2007 – ragionevole e congruo, termine che peraltro sarebbe stato presumibilmente rispettato se i lavori di ristrutturazione non fossero iniziati a oltre nove mesi di distanza dal rilascio del permesso di costruire e, per di più, a ridosso del periodo estivo, nonostante la consapevolezza del divieto di esecuzione di tale tipologia di lavori durante la stagione estiva.

3.5.1. Alla luce delle predette circostanze, non è dato, quindi, rinvenire alcun difetto di motivazione da parte dell’Amministrazione resistente nella delibera n. 40 del 19.6.2008, con la quale è stata negata la proroga del termine del 31.12.2007, in assenza di uno specifico onere motivazionale in ordine all’interesse pubblico sotteso a tale scelta, stante la facoltà del Comune di non modificare quanto pattuito dalle parti nell’atto transattivo.

3.5.2. Merita, infine, di essere evidenziato che sin dal 2.11.2007 la ricorrente ha pattuito con la compagnia assicuratrice un’estensione della validità dell’originaria polizza fideiussoria sino al 30.6.2008, mentre solo il 22.12.2007 – vale a dire 8 giorni prima della scadenza del termine del 31.12.2007 – la RICORRENTE. s.a.s. ha inoltrato all’Amministrazione resistente l’istanza di proroga del termine fissato nella transazione, pur essendo consapevole da oltre un mese della impossibilità di rispettarlo.

3.6. Il Collegio rileva, infine, che all’esito dei sopralluoghi eseguiti il 12.5.2008 e il 3.7.2008, vale a dire anche dopo la scadenza del termine indicato nell’istanza di proroga (30.6.2008), è stata accertata la permanenza ancora di parte dell’edificio preesistente il quale è stato completamente demolito solo in epoca successiva (cfr. sopralluogo del 25.7.2008).

3.7. Alla luce delle suesposte considerazioni devono, pertanto, essere disattese le censure dedotte da parte ricorrente con i tre motivi di gravame.

4. Va, infine, rigettata anche la richiesta di riduzione della penale ex art. 1384 c.c. formulata, in via subordinata, dalla società ricorrente.

4.1. La giurisprudenza ha costantemente affermato che se l’ammontare fissato nella clausola penale venga a configurare, secondo l’apprezzamento discrezionale del giudice, un abuso o uno sconfinamento dell’autonomia privata oltre determinati limiti di equilibrio contrattuale, può essere equamente ridotta, ai sensi dell’art. 1384 c.c…

4.2. Posto che ai sensi dell’art. 1382 c.c. la penale “ha l’effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa”, a meno che non sia “stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore”, la giurisprudenza ha evidenziato “la necessità di tenere conto, nella liquidazione della prestazione risarcitoria per l’inadempimento, dell’entità del danno ascrivibile al ritardo, che sia stato già autonomamente considerato nella determinazione della penale, al fine di evitare un ingiusto sacrificio del debitore e, correlativamente, un indebito arricchimento del creditore” (cfr. Cass. Civ., II, 13.1.2005, n. 591; Cass. Civ., II, 22.8.2002, n. 12349).

4.3. Orbene, nel caso di specie le parti, nell’ambito della loro autonomia contrattuale connessa all’esercizio di un potere amministrativo relativo al procedimento edilizio, hanno convenuto una penale per l’ipotesi di ritardo nell’adempimento a prescindere dall’esecuzione della prestazione principale pure se tardiva.

4.3.1. Quindi, tenuto conto di tutte le circostanze suesposte e, in particolare, della chiara volontà degli stipulanti di fissare nel 31.12.2007 il termine entro il quale la società ricorrente avrebbe dovuto procedere alla demolizione della preesistenza, a prescindere dallo stato di avanzamento dei lavori del nuovo edificio e da ogni altra circostanza, nonché considerato che la demolizione della preesistenza, sebbene iniziata a gennaio 2008, si è protratta sino al mese di luglio 2008, ad avviso del Collegio, non ricorrono i presupposti per addivenire alla riduzione della cauzione, ai sensi dell’art. 1384 c.c. giacché non si ravvisa alcun abuso o sconfinamento dell’autonomia privata oltre determinati limiti di equilibrio contrattuale.

5. Per tutte le ragioni suesposte il ricorso deve, quindi, essere respinto.

6. La domanda riconvenzionale è, infine, meritevole di accoglimento in considerazione dell’accertata sussistenza del credito vantato dall’Amministrazione comunale per tutte le suesposte considerazioni. Conseguentemente la società ricorrente va condannata al pagamento, in favore del Comune di San Michele al Tagliamento, della somma di euro 100.000,00, a titolo di penale prevista dalla transazione sottoscritta il 14.4.2004, rep. n. 3851, oltre agli interessi legali dall’1.1.2008 sino al saldo effettivo.

7. Appaiono, tuttavia, sussistere giustificati motivi, in ragione della complessità e della novità della questione giuridica sottoposta all’esame del Collegio, per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per il Veneto, Sezione seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Accoglie la domanda riconvenzionale proposta dall’Amministrazione resistente e per l’effetto condanna la società ricorrente al pagamento, in favore del Comune di San Michele al Tagliamento, della somma di euro 100.000,00 (centomila/00), a titolo di penale prevista dalla transazione sottoscritta il 14.4.2004, rep. n. 3851, oltre agli interessi legali dall’1.1.2008 sino al saldo effettivo.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

************, Presidente FF

Angelo Gabbricci, Consigliere

Marina ********, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE           IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/12/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)