In una prospettiva di alleggerimento del carico di lavoro gravante sull’apparato giudiziario, il legislatore del 2014 ha infatti introdotto un canale alternativo di risoluzione della separazione e/o del divorzio, caratterizzato dalla sostituzione dell’attività del giudice con quella di due o più avvocati in funzione di garanti della correttezza e legalità della procedura negoziale intrapresa.
Negoziazione assistita: procedura
Scendendo nel concreto, la procedura prende avvio o con la sottoscrizione di una convenzione o con la trasmissione di un invito alla negoziazione, il quale deve contenere l’indicazione dell’oggetto della controversia e del termine per la risposta, con l’avvertimento che il suo mancato rispetto avrà valore di rifiuto.
La convenzione è invece l’accordo con il quale le parti s’impegnano direttamente a cooperare tra loro con buona fede e lealtà, osservando il dovere della riservatezza, per risolvere una controversia (nella fattispecie, separazione o divorzio) relativa a diritti disponibili. Sotto pena di nullità, la convenzione deve essere redatta in forma scritta, deve indicare il termine – non inferiore a 30 giorni, né superiore a 3 mesi, prorogabili di ulteriori 30 giorni – entro il quale va concluso l’accordo e deve sempre riportare la firma delle parti autenticata dai rispettivi avvocati.
Una volta redatta la convenzione (preceduta o meno dall’invito facoltativo alla negoziazione), si può passare alla stesura dell’accordo vero e proprio, nel quale sono indicate le condizioni (patrimoniali e non) della separazione o del divorzio, così come concertate tra i coniugi all’esito della trattativa aperta con la stipula della convenzione stessa.
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L’accordo delle parti
L’accordo deve necessariamente dare atto del tentativo di conciliazione compiuto dagli avvocati (che, nell’assolvimento di tale compito, vengono ad esercitare funzioni analoghe a quelle proprie del Presidente del Tribunale alla prima udienza di comparizione parti), deve informare della possibilità di esperire la procedura di mediazione familiare, deve riportare la dichiarazione degli avvocati che il contenuto non viola diritti indisponibili, nè è contrario a norme imperative o all’ordine pubblico e non può mai mancare della firma dei coniugi debitamente autenticata dai difensori. In presenza di prole minorenne, è inoltre necessario che l’accordo contenga l’informazione alle parti circa l’importanza per i figli di trascorrere tempi adeguati con ciascun genitore.
Dopo la sottoscrizione dell’accordo, da corredare del mandato che ciascuna parte conferisce all’avvocato che la assiste per l’intero corso della procedura, gli atti (comprensivi di convenzione, accordo e produzioni documentali) vanno trasmessi entro 10 giorni al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente (ai fini della cui determinazione si applicano criteri sostanzialmente analoghi a quelli che presiedono all’individuazione del giudice della separazione o del divorzio), affinchè quest’ultimo possa procedere o all’apposizione del nullaosta o, in presenza di figli minori, maggiorenni non autosufficienti, portatori di handicap od incapaci, al rilascio dell’autorizzazione necessaria per il successivo inoltro all’Ufficio dello Stato Civile nei cui registri è stato iscritto o trascritto il matrimonio.
A questo proposito, è d’uopo segnalare che se, ai fini dell’apposizione del nullaosta, il procuratore si limita a verificare la mera regolarità degli atti, la concessione dell’autorizzazione è un adempimento che implica sempre il riscontro della conformità delle condizioni pattuite all’interesse dei figli, con la conseguenza che, difettando tale presupposto, al p.m. non residuerà altra scelta che quella di rimettere gli atti al Presidente del Tribunale, affinchè il procedimento (sino ad allora stragiudiziale) possa proseguire nelle forme ordinarie.
Avvenuto il rilascio del nullaosta o dell’autorizzazione da parte della procura, è onere di almeno uno degli avvocati che hanno assistito le parti in fase di negoziazione trasmettere una copia autentica dell’accordo all’Ufficio di Stato Civile competente entro il termine perentorio di 10 giorni dalla comunicazione (effettuata a mezzo pec), così da consentire la successiva trascrizione dell’accordo stesso a margine dell’atto di matrimonio.
Sebbene l’accordo eventualmente raggiunto dai coniugi a seguito di negoziazione assistita costituisca un atto di autonomia privata, per espressa previsione normativa, esso produce gli effetti e tiene luogo di un provvedimento del giudice, con il corollario che, in ipotesi di inadempimento, esiste sempre la possibilità di portarlo ad esecuzione coattiva.
L’istituto della negoziazione assistita da avvocati, così come è stato strutturato dal legislatore del 2014, presenta l’indubbio vantaggio di esentare le coppie, che vogliano addivenire ad una soluzione consensuale della separazione e/o del divorzio (oltre che della modifica delle rispettive condizioni), dall’onere di investire un giudice della relativa domanda, con un evidente risparmio di tempi ed energie e senza tuttavia abdicare a qualsiasi forma di controllo esterno sulla legittimità e (in presenza di prole) anche sul merito dell’accordo raggiunto in esito alla trattativa.
Sul punto:”La Negoziazione Assistita”
Negoziazione assistita obbligatoria
A mio avviso, qualche criticità va riscontrata invece nelle numerose lacune lasciate aperte dalla disciplina della nuova procedura, che, sotto taluni aspetti, resta a tutt’oggi di dubbia interpretazione. Solo per portare qualche esempio tra i tanti possibili, basti pensare che, nonostante l’intervenuta equiparazione dei figli legittimi a quelli nati fuori dal matrimonio, nessuna menzione viene fatta dei procedimenti tesi a regolare l’affido di questi ultimi, con la conseguenza che, anche in presenza di accordo fra i genitori, dell’istituto in parola potranno per il momento giovarsi solo le coppie coniugate.
Un altro esempio: stante l’ampiezza dei confini entro i quali può spingersi l’autonomia negoziale delle parti, rimane di non agevole individuazione il requisito della non contrarietà alle norme imperative e/o all’ordine pubblico che, per poter superare indenne il vaglio della procura, l’accordo concluso in esito a negoziazione assistita deve obbligatoriamente soddisfare. E ancora: attesa la previsione di un controllo da parte del p.m. competente, non si comprende bene la ragione per la quale la legge di conversione non abbia continuato a permettere ai coniugi, che intendano separarsi o divorziare consensualmente, di avvalersi del ministero di un unico avvocato, come è invece possibile in caso di ricorso congiunto al Tribunale.
E’ inevitabile che questi, così come tutti gli altri interrogativi lasciati aperti dalla riforma del 2014 debbano ricevere una qualche soluzione, non fosse altro per consentire a chiunque vi abbia interesse di muoversi con agilità e sicurezza nel solco tracciato dall’introduzione della predetta procedura, senza incorrere nel rischio (che ancora disincentiva molti avvocati dal promuovere il ricorso alla negoziazione) di vedersi esposti a responsabilità e sanzioni anche molto severe.
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