La mediazione a distanza e la privacy

La mediazione a distanza e la privacy

di Francesca Resta, Avv.

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SOMMARIO: Premessa – Le regole degli incontri di mediazione a distanza – la protezione dei dati e le prassi applicative- Conclusione

Premessa

L’attività giudiziaria avrebbe dovuto riprendere il 12 maggio.

Avrebbe dovuto, con il rispetto certo delle regole e delle norme volte alla tutela del distanziamento sociale e della sicurezza di ogni lavoratore ed utente, ma la giustizia, dal 12 maggio, avrebbe dovuto e potuto ricominciare; invece gli aggettivi utilizzati per descrivere la Giustizia sono ormai da settimane sempre gli stessi: “Sospesa, congelata, immobile, silente”[1].

La consapevolezza purtroppo è che i mesi di stop dovuti al lockdown andranno ad incidere molto sui Tribunali che non sono stati in grado di approfittare della sospensione per smaltire l’enorme arretrato. Inoltre la riapertura degli uffici giudiziari è avvenuta con l’adozione di ben più di 200 protocolli diversi sul territorio nazionale e senza regole uniformi[2].

In questo momento di incertezza e di stallo la mediazione, svolta in via telematica, gioca un ruolo fondamentale, con particolare riferimento alla cosiddetta gestione del contenzioso di ritorno, originato dalla pandemia[3], non solo per la maggiore snellezza della procedura di mediazione rispetto al contenzioso ordinario, ma anche per la sua insita natura di strumento dinamico, capace di adeguarsi alle diverse situazioni di tempo e di luogo.

La caratteristica della mediazione, non dimentichiamo, è poi quella di essere un collante sociale per la riattivazione di una comunicazione interrotta fra le parti in conflitto e per la condivisione dei valori dell’autonomia, della consapevolezza e della responsabilità e, più che mai oggi, questa funzione potrebbe essere utile per la ripresa del Paese.

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Le regole degli incontri di mediazione a distanza

L’invito a puntare sulla risoluzione stragiudiziale delle controversie derivate dalla crisi post lockdown è giunto dal Manifesto della giustizia complementare alla giurisdizione.

Tale elaborato è stato redatto dagli esperti del tavolo tecnico presso il Ministero della Giustizia, i quali hanno sviluppato un ventaglio di proposte per favorire il ricorso al procedimento di mediazione: dagli incentivi economici all’obbligo di mediazione per le liti sui contratti[4].

Una spinta alla mediazione online è poi arrivata dal decreto legge Cura Italia (dl 18/20) che ha semplificato il ricorso alle videoconferenze, utilizzabili se esiste il consenso delle parti.

Apparentemente ci si potrebbe chiedere in che cosa consista la novità apportata dalla disposizione posto che il D.lgs. n. 28/2010, che ha introdotto nel nostro sistema giuridico la mediazione civile, già prevedeva la possibilità per gli organismi di svolgere gli incontri in via telematica.

Le novità invece ci sono in quanto nel periodo di emergenza, quindi fino al 31 luglio 2020, il collegamento da remoto sarà possibile anche senza che sia previsto dal regolamento dell’organismo di mediazione ed è stata cancellata la necessità della firma digitale delle parti, i difensori infatti ben potranno ratificare e dichiarare autografa la firma dei propri clienti.

Il Decreto Cura Italia stabilisce inoltre la stabilizzazione di questa modalità di svolgimento degli incontri che potranno proseguire, anche successivamente al periodo di emergenza, con il preventivo consenso di tutte le parti coinvolte nel procedimento, in via telematica[5], mediante sistemi di videoconferenza.

Altra importante novità consiste nella possibilità di utilizzazione di un sistema di videoconferenza senza necessario ricorso ad una piattaforma telematica ministeriale, come era invece indicato in un primo regolamento tecnico.

Lo svolgimento della mediazione in via telematica comporta due importanti questioni: la prima è la sottoscrizione del verbale, la seconda l’efficacia della procura alle liti.

L’art. 83 comma 20 bis della legge di conversione 24.04.2020 n. 27 sancisce la possibilità per l’avvocato di dichiarare autografa la sottoscrizione del proprio cliente collegato da remoto e apposta in calce al verbale e all’accordo di conciliazione.

Quanto alla procura alle liti in questo periodo anch’essa è sottoposta alle regole di distanziamento sociale quindi l’autentica è operata con firma digitale dall’avvocato alla copia fotostatica fornita dal cliente.

Ne deriva che il legislatore – cogliendo l’occasione dell’emergenza – ha definitivamente superato un grande ostacolo alla mediazione distanza che era oggetto di diverse opinioni in dottrina.

Nella mediazione in presenza infatti il mediatore è onerato della certificazione delle sottoscrizioni sul verbale di mediazione, con le nuove norme sulla procura il mediatore non solo non può, ma non deve certificare l’autografia delle sottoscrizione, neppure di quelle apposte in via digitale, in quanto tale onere grava sull’avvocato e di fatto questo sgravio di onere per il mediatore, ha aperto la via e favorito la diffusione della mediazione a distanza.

La protezione dei dati e le prassi applicative

Le nuove regole in tema di mediazione telematica non comportano, è utile ricordarlo, alcuna deroga al rispetto delle norme sulla privacy, in tema di protezione dei dati raccolti, portata del trattamento, periodo di conservazione e accessibilità, regole di cosiddetta privacy by design e by default.

A tale aspetto, delicato e non secondario, gli Organismi dovranno prestare molta attenzione, proprio per evitare l’insorgere di controversie sul rispetto della normativa della privacy e della riservatezza delle comunicazioni dei contenuti.

Gli Organismi nel proporre alle parti della mediazione un sistema di comunicazione a distanza dovranno preventivamente assicurarsi che la società fornitrice della piattaforma fornisca le garanzie di legge ai fini della protezione dei dati personali in base al Regolamento UE 2016/679 e che, ove gestisca il traffico dei dati al di fuori dello spazio economico europeo See, faccia riferimento a una decisione di adeguatezza della Commissione Ue o del Garante.

Inoltre, a tutela degli obblighi di riservatezza specificamente posti in materia di mediazione[6] dovrà ritenersi vietata qualsiasi possibilità di registrazione degli incontri in videoconferenza; anche l’accesso alle stanze virtuali dovrà essere riservato ai soli soggetti coinvolti nel singolo procedimento di mediazione, attraverso trasmissione di un link dedicato con password o chiamata diretta in via telematica da parte dell’Organismo o del mediatore.

Non sono ancora state emanate le direttive del Ministero della Giustizia per garantire tutela ed uniformità di azioni, pertanto nell’attesa, gli Organismi di mediazione hanno predisposto alcune prassi applicative.

L’Unione nazionale avvocati per la mediazione (UNAM), associazione specialistica rappresentativa riconosciuta dal Cnf, ha indicato alcune modalità applicative per la redazione del verbale e dell’accordo conciliative.

Le indicazioni operative proposte nel documento Unam, di seguito riportate, appaiono utili in questa fase di emergenza nella quale è fondamentale poter contare su prassi condivise a beneficio degli Organismi e degli avvocati per la piena operatività delle nuove disposizioni.

Si possono così riassumere:

  • l’organismo di mediazione e/o il mediatore, redatto il verbale, lo condividerà insieme all’eventuale accordo, con avvocati e parti, trasmettendolo in formato PDF a mezzo posta elettronica o pec, oppure tramite caricamento nella piattaforma di videoconferenza;
  • gli avvocati potranno apporre le firme digitali su verbale e/o accordo con modalità CAdES o PAdES con le quali, una volta sottoscritti i documenti dai loro assistiti, dichiareranno autografa la sottoscrizione del proprio cliente collegato da remoto;
  • la sottoscrizione della parte può essere apposta in forma autografa, anche da remoto, oppure nella forma della firma elettronica avanzata o qualificata, anche mediante il sistema Spid;
  • il verbale e/o l’accordo sottoscritto da tutte le parti e dagli avvocati, verrà condiviso con l’organismo di mediazione e/o il mediatore, con le stesse modalità di cui sopra;
  • il mediatore può provvedere alla sottoscrizione del verbale apponendovi la propria firma digitale con modalità CAdES o PAdES;
  • il mediatore può sottoscrivere con firma digitale il verbale e/o accordo formato in unica copia informatica già sottoscritta dalle parti e dagli avvocati, anche derivante dall’unione di diverse copie di identico contenuto sottoscritte da ciascuna parte e dal proprio avvocato. Il documento così sottoscritto costituisce un originale informatico che può essere esibito e/o prodotto anche all’ufficiale giudiziario ai fini dell’esecuzione;
  • il verbale contenente tutte le firme delle parti e degli avvocati e per ultima quella apposta dal mediatore, costituirà l’originale che verrà inviato via posta elettronica o pec o a mezzo piattaforme gestionali a tutti gli avvocati;
  • l’organismo di mediazione conserverà il verbale e l’eventuale accordo sottoscritto dalle parti e dai loro avvocati;
  • in caso di richiesta delle parti, l’organismo di mediazione potrà rilasciare copia cartacea di verbale e accordo con dichiarazione di conformità all’originale.

 

Anche il CNF l’8 maggio 2020 ha trasmesso agli Ordini forensi alcuni “suggerimenti operativi” predisposti dalla Commissione Adr e destinati agli organismi di mediazione forense per la gestione dei procedimenti di mediazione nel periodo di contenimento dell’emergenza epidemiologica Covid-19.

Il CNF suggerisce di riprendere il servizio adottando “in via preferenziale… modalità di svolgimento degli incontri di mediazione da remoto… consentendo al mediatore di effettuare il collegamento anche da postazione sita presso il proprio studio o abitazione”.

Si suggerisce inoltre di inviare a cura della segreteria dell’Organismo “una comunicazione recettizia con congruo preavviso, preferibilmente non inferiore a 7 giorni – salvo improrogabili ragioni di urgenza – ai procuratori delle parti, con indicazione di giorno, ora, modalità di collegamento tramite link inserito nella comunicazione stessa e modalità di accesso agli atti”.

Infine si consiglia che per la sottoscrizione del verbale e dell’eventuale accordo sia utilizzata la sola firma digitale PAdES.

 

Conclusione

Il periodo di emergenza epidemiologica e il ritardo nella ripresa del comparto Giustizia ha reso ancora più evidente la necessità di favorire strumenti di risoluzione alternativa delle controversie.

Il servizio telematico di mediazione e lo svolgimento degli incontri di mediazione in videoconferenza costituiscono non soltanto una modalità integrativa e complementare di fruizione del servizio, con una maggiore flessibilità e rapidità nella gestione della procedura, ma consentono anche di rendere effettiva l’erogazione di un servizio pubblico di giustizia alternativa, tutelando anche la salute degli operatori e di tutte le parti coinvolte.

Potrebbe essere auspicabile, garantendo sempre la sicurezza e la tutela dei dati, che la procedura di mediazione da remoto “agevolata” e limitata per ora ad un periodo di emergenza, possa trovare la sua regolare applicazione anche in futuro.

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Note

[1]www.ildubbio.it Simona Musco: Delibere dei Coa e flash mob: gli avvocati contro la paralisi

[2]«Per noi avvocati e per i nostri assistiti, gli Italiani, la fase 2 non ripartirà – si legge ancora -. La cosiddetta riapertura degli uffici giudiziari è avvenuta nel caos più totale, con 200 protocolli diversi sul territorio nazionale, lasciando ampia discrezionalità ai dirigenti degli uffici e senza regole uniformi a tutela dei cittadini». Nota degli organizzatori del flash Mob organizzato da comitati spontanei dell’Avvocatura contro la paralisi degli Uffici Giudiziari

[3]l’attività legale ha ricominciato a mettersi in moto e le richieste dei Clienti a crescere, soprattutto in materia di: locazioni e ritardi o inadempimenti contrattuali relativi a forniture, viaggi, prenotazioni e rette scolastiche; locazioni (commerciali e residenziali) e inadempimenti su forniture e contratti commerciali; successioni e passaggi generazionali nelle aziende poiché i decessi, oltre a essere cresciuti, sono stati anche improvvisi e spesso privi di una pianificazione del dopo.

[4]Per rendere concreto il sostegno alla mediazione, il tavolo tecnico ha proposto al ministro alcuni interventi normativi che vertono su: incentivi economici per le parti, per ridurre i costi della mediazione; spinta alla mediazione ordinata dai giudici con la possibilità per i magistrati di  disporla anche fuori udienza se è rinviata per l’emergenza; previsione che la mediazione diventi condizione di procedibilità in giudizio per le liti sui contratti, a partire da quelle derivate dalle misure di contenimento del virus.

[5]ai sensi dell’articolo 3, comma 4, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28,

[6]art. 9 Dlgs 28/2010

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Francesca Resta

Francesca Resta nasce a Milano il 15/10/1972. Si laurea in Giurisprudenza presso l’Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano, con una tesi in materia di danno biologico; supera l'esame di Stato nel 2003 e si iscrive all'Albo degli Avvocati di Milano nel marzo 2004. Svolge la professione di avvocato nello studio di famiglia, (fondato agli inizi degli anni 30 dal nonno paterno) che da sempre si occupa di diversi settori del diritto civile, con particolare attenzione al campo della responsabilità civile, del diritto assicurativo, del diritto del turismo e del diritto di famiglia. È proprio in ambito di diritto del turismo che si avvicina al mondo della mediazione partecipando, da neo laureata, a corsi di formazione organizzati presso la Camera di Commercio di Milano e seguendo corsi sulle tecniche di conciliazione e mediazione presso la Camera Arbitrale Nazionale e Internazionale di Milano quando ancora non si parlava di mediazione obbligatoria. Collabora con DPL Mediazione dal febbraio 2019 e, per lo stesso Organismo, come redattore per Diritto.it.


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