Questo lo si deduce, in primo luogo, dalla circostanza che la disciplina dell’attribuzione di genitorialità dei figli nati con tecniche di fecondazione si basa sul richiamo delle norme generali che regolano la filiazione ai sensi degli art. 231 ss. c.c. In particolare potendo la maternità essere provata con ogni mezzo (art. 269, comma 2, c.c.), l’attore è ammesso a provare il parto in via indiretta, cioè proprio attraverso la prova della generazione da parte della donna assunta come madre, data per il tramite del DNA. Analogamente, la norma sulla contestazione dello stato di figlio (art. 240 c.c. in relazione all’art. 239, comma 1, c.c.), nello stabilire che tale azione sia proponibile solo in caso di sostituzione di neonato o di supposizione di parto, recepisce la stessa identificazione della madre in colei che ha generato ed ha partorito, fatta propria dall’art. 269, comma 3, ed assume la prova del mancato parto della donna indicata come madre nell’atto di nascita come la prova più idonea a dimostrare il difetto di maternità.[2] Lo si deduce, inoltre, dall’espressa eccezione all’art. 30 del D.P.R. n. 396/2000 limitatamente alla parte in cui consente alla partoriente di dichiarare di non voler essere nominata.
In secondo luogo, lo si può, poi, desumere dalla disciplina relativa alla maternità surrogata, penalmente sanzionata dall’art. 12 l. n. 40/2004. La lettura combinata di questa norma (che punisce chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità) con quella di cui all’art. 9, comma 3, della stessa legge (che afferma che il donatore di gameti non acquisisce alcuna relazione giuridica parentale con il nato, né in termini di diritti, né in termini di obblighi), conferma che la donna che ha partorito è l’unica a cui può essere attribuita la maternità. E’ giuridicamente irrilevante il fatto che l’embrione che le sia stato trasferito in utero fosse formato da materiale genetico altrui (la madre committente). La soluzione è coerente con la sorte dei contratti di maternità surrogata, da considerarsi nulli, non in grado di produrre l’effetto di derogare alle norme sull’attribuzione dello status, in quanto è una materia sottratta alla negozialità.
Nella definizione di maternità surrogata, si delineano tre diverse fattispecie:
- a) la donazione di ovociti a favore di una donna che porta a termine la gravidanza al fine di avere un figlio proprio;
- b) la maternità surrogata, nella quale il marito, col consenso della moglie, feconda l’ovocita di una donna che si impegna a condurre a termine la gravidanza e a consegnare, dopo il parto, il neonato alla coppia committente;[3]
- c) la locazione di utero[4]: l’embrione viene creato in vitro con materiale genetico dei coniugi e successivamente impiantato nell’utero della madre portante, che si impegna a consegnare il bambino alla coppia.
Nella prima ipotesi la maternità viene attribuita a colei che ha concepito e ha partorito il figlio. Nelle altre due ipotesi è, invece, necessaria una scelta di prevalenza tra la madre sociale e quella uterina.[5] Nello stabilire chi sia la madre del nato da maternità surrogata è necessario prendere in considerazione tre fattori determinanti, che danno luogo a tre figure materne:
- La volontarietà di mettere al mondo un bambino, che caratterizza la c.d. madre sociale (intended mother);
- L’apporto genetico, che configura la madre genetica o biologica;
- La gravidanza e il parto, che caratterizzano la madre naturale o gestazionale.
Questi tre fattori possono combinarsi diversamente e richiedono che l’ordinamento giuridico compia una scelta di valore.[6]
In Italia la dottrina è scissa. Secondo alcuni, in applicazione dell’art. 269, comma 3, cod. civ., la maternità è di colei che ha partorito e non può essere attribuita alla madre committente.[7] Secondo altri interpreti, la maternità va riconosciuta, invece, alla madre sociale quando la medesima abbia un legame genetico con il bambino.[8] Si è avanzata, inoltre, la proposta secondo cui il criterio decisivo per stabilire la persona alla quale spetta il ruolo di genitore sia quello dell’interesse del minore, privilegiando una valutazione in concreto [9], caso per caso.
Per stabilire chi sia madre, per l’ordinamento italiano, è necessario fare riferimento alla disposizione dell’art. 269 c.c. Il dato testuale si presterebbe ad una doppia interpretazione giacché introduce una dissociazione critica tra la regola di accertamento della discendenza genetica con ogni mezzo prescritta dal comma 2 e quella dell’accertamento della maternità attraverso il parto, di cui al comma 3.[10] In merito una recente pronuncia del Tribunale di Roma[11] ha cercato di sciogliere il nodo della questione privilegiando il criterio di cui all’art. 269, comma 3, c.c. nell’attribuzione dello status. Ha stabilito che è madre la persona che ha portato a termine la gravidanza, nel rispetto di quanto dispone la norma, dal momento che è lei che sviluppa il legame simbiotico con il nascituro. È nel suo utero che la vita umana nasce e cresce ed è lei che gli fornisce il nutrimento vitale tramite l’allattamento.[12]
La maternità quindi si dimostrerà, secondo la regola contenuta nel comma 3 dell’art. 269 c.c. attraverso la coincidenza tra l’identità di colui che pretende essere figlio e quella di colui che fu partorito dalla donna, la quale si assume per questo esserne la madre.[13]
La prova della sussistenza del rapporto biologico sarà libera, come nell’accertamento della paternità.[14]
[1] M.N.BUGETTI, Scambio di embrioni e attribuzione della genitorialità, in Fam.e dir., 2014, 10, p. 933ss.
[2] A.RENDA, La surrogazione di maternità tra principi costituzionali ed interesse del minore, in Il corr.giur., 2015, 4, p.479ss.
[3] G. CASSANO, Le nuove frontiere del diritto di famiglia, Milano, 2000.
[4] Surrogazione c.d. solidale: una donna, con animo liberale (rectius: solidale), si fa impiantare l’embrione formato con l’ovulo di un’altra, con l’intento di favorirne e condividerne il progetto procreativo. A. MORACE PINELLI, Il diritto di conoscere le proprie origini e i recenti interventi della Corte Costituzionale. Il caso dell’ospedale Pertini, in Riv.dir.civ., 2016, 1, p. 269.
[5] A.VESTO, La maternità surrogata: Cassazione e Cedu a confronto, in Fam.e dir., 2015, 3, p.307 ss.
[6] R.TORINO, Gli accordi di maternità surrogata fra diritto a essere genitori, disponibilità degli status e interesse del figlio, in www.personaedanno.it, 25 novembre 2003.
[7] M. SESTA, La filiazione, in M.BESSONE (diretto da) Trattato di diritto privato, IV, (a cura di T. AULETTA) Filiazione, adozione, alimenti, Giappichelli, 2011, 363 ss Trib. Roma, ord. 8 agosto 2014, in Nuova giur.civ.comm., 2014, I, 1115.
[8] P. ZATTI, Maternità e surrogazione, in Nuova giur.civ.comm, 2000, II, p.197 ss.
[9] G. FERRANDO, Libertà, responsabilità e procreazione, Padova, 1999, 162; G. CASSANO, Maternità «surrogata »: contratto, negozio giuridico o accordo di solidarietà, nota a Trib. Roma, 17 luglio 2000, in Fam. e dir., 2000, 162 ss., 173 ss.
[10] S.STEFANELLI, Procreazione e diritti fondamentali, in R. SACCO (diritto da), Trattato di diritto civile. Le persone e la famiglia 4. La filiazione e i minori, Milano, 2015, p.112 ss.
[11] Trib. Roma, sez. I civ., ordinanza 8 agosto 2014. Nel giudizio, avente ad oggetto lo scambio di embrioni, si era richiesto al giudice a quo di sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 243 bis c.c. nella parte in cui limita la legittimazione a proporre l’azione di disconoscimento in relazione all’art. 263 c.c., che prevede che l’azione possa essere proposta da chiunque vi abbia interesse. La richiesta riguardava, altresì, l’art.269 c.c. nella parte in cui prevede che la madre sia colei che partorisce il figlio senza eccezioni e l’art. 239 c.c. nella parte in cui prevede la possibilità di reclamare lo stato di figlio in caso di supposizione di parto o di sostituzione di neonato. Le questioni di costituzionalità sollevate non sono state ritenute ne’ rilevanti ne’ fondate.
[12] G.CHIAPPETTA, La posizione del figlio nato fuori del matrimonio. L’impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità (art. 263, 264 e 267), in C.M.BIANCA (a cura di) La riforma della filiazione, Italia, 2015, p. 525.
[13] In senso critico: G. OPPO, Procreazione assistita e sorte del nascituro, in G. OPPO, Scritti giuridici, VII, Vario diritto, Padova ,2005, p. 52ss. : Riteneva inapplicabile l’art. 269 c.c., che individua la madre nella partoriente, <<a un’ipotesi che non era immaginabile al tempo dell’emanazione del codice>>, dovendosi riportare paternità e maternità, e così lo stato del nato, <<a chi ha concorso alla fecondazione e quindi alla creazione dell’embrione>>, giacché <<non si può attribuire la maternità alla donna che ha ricevuto il principio di vita già individualizzato anche se lo ha ospitato e cresciuto>>. A. MORACE PINELLI, Il diritto di conoscere le proprie origini e i recenti interventi della Corte Costituzionale. Il caso dell’ospedale Pertini, in Riv.dir.civ., 2016, 1, p. 256ss: <<Le nuove tecnologie riproduttive impongono, in conclusione, un mutamento delle categorie culturali e la caduta del divieto di fecondazione eterologa dimostra, in particolare, l’inesistenza di un diritto del figlio alla corrispondenza tra identità genetica e identità sociale (la divaricazione tra verità genetica e stato di filiazione costituisce la regola di una filiazione radicata sul consenso) e l’evanescenza di una pretesa alla genitorialità fondata solo sulla discendenza biologica>>.
[14] In senso critico: S.STEFANELLI, Procreazione e diritti fondamentali, in R. SACCO (diritto da), Trattato di diritto civile. Le persone e la famiglia 4. La filiazione e i minori, Milano, 2015, p.115, nota come la regola di cui all’art. 269, comma 3, c.c., che trovava la sua ragione di essere in una realtà in cui l’evento procreativo era affidato al corretto funzionamento di elementi naturali e la partoriente coincideva con la madre biologica del nato, non abbia più senso nel contesto attuale, in particolare nelle ipotesi in cui è praticabile l’analisi di compatibilità del DNA.
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