La domanda tesa ad ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto va dichiarata inammissibile non risultando essere stato stipulato alcun contratto a seguito dell’aggiudicazione della gara

La domanda tesa ad ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto va dichiarata inammissibile non risultando essere stato stipulato alcun contratto a seguito dell’aggiudicazione della gara

Lazzini Sonia

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Va, invece, rigettata la domanda di risarcimento danni proposta dalla parte ricorrente, in quanto: – mediante l’adozione dell’ordinanza cautelare n. 3342/2010 è stato evitato che si producesse un pregiudizio irreparabile in capo alla Società ricorrente nelle more del giudizio; – la Ricorrente S.r.l. non ha ottemperato all’onere della prova finalizzato a dimostrare la ricorrenza dei requisiti e delle condizioni utili per affermare la responsabilità della Stazione appaltante

E nemmeno la configurabilità di un danno ingiusto risarcibile, e, con specifico riferimento alla richiesta di risarcimento del danno per equivalente, non ha dato seguito all’intenzione manifestata nel ricorso introduttivo del giudizio di provare e quantificare i danni legati alla presentazione dell’offerta e alla partecipazione alla gara e non ha fornito idonei e sufficienti elementi di prova utili per ottenere un risarcimento forfetariamente determinato; – in merito alla richiesta di risarcimento in forma specifica, allo stato, la ricorrente non può affermare di aver subito un danno ingiusto risarcibile, atteso che l’Amministrazione deve ancora concludere la procedura ad evidenza pubblica in conseguenza dell’annullamento degli atti impugnati in questa sede.

 

 

A cura di Sonia Lazzini

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 33152 del 4 novembre 2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

 

N. 33152/2010 REG.SEN.

N. 05412/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5412 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Ricorrente Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Monika Sardo e Sergio Caracciolo, con domicilio eletto presso Studio Legale Coggiatti & Associati in Roma, via Lazio, 20/C;

contro

Comando Aeroporto F. Baracca di Roma, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Controinteressata & Controinteressata Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Annese, con domicilio eletto presso Pietro Annese in Roma, v.le G. Mazzini, 134;

per l’annullamento: – del verbale del 3.5.2010, rep. n. 309, comunicato all’odierna ricorrente, in data 10.5.2010, e con il quale l’Amministrazione resistente ha aggiudicato la gara indetta per la gestione dell’asilo nido aziendale, alla Controinteressata; – di tutti i verbali di gara ed, in particolare, di quelli relativi alla valutazione dell’offerta della ricorrente; – degli atti del sub-procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria; – delle disposizioni della lex specialis relativa alla valutazione dell’esperienza pregressa e alla valutazione della congruità delle offerte;

per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto de quo, ove nelle more stipulato, con contestuale aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente;

e per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica, con annullamento dell’aggiudicazione e subentro della ricorrente, ovvero per equivalente.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comando Aeroporto F. Baracca di Roma e della Controinteressata & Controinteressata Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2010 il dott. Roberto Proietti e uditi per le parti i difensori avv.ti Francesca C. Mancini, con delega per parte ricorrente, l’avvocato dello Stato Luca Ventrella e l’avv. Pietro Annese;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio la parte ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, deducendo censure attinenti violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, ed evidenziando quanto segue.

Con bando di gara pubblicato in date 30 dicembre 2009 e 25 febbraio 2010, il Comando Aeroporto “F, Baracca” ha indetto una procedura di gara per l’affidamento della gestione di un asilo nido aziendale per 40 bambini, per il periodo 1.9.2010 – 31.12.20l0, con possibilità di estensione del servizio fino al 31.7.2013, per un importo complessivo presunto pari ad € 924.000,00. Entro il termine stabilito dal bando di gara sono state presentate tredici offerte, tra cui quella della ricorrente e della controinteressata Controinteressata e Controinteressata S.r.l.. Il bando di bara prevedeva i punteggi da assegnare all’offerta tecnica e a quella economica e i criteri da seguire al riguardo. La Commissione di gara il 15 aprile 2010 ha predisposto tre tabelle, allegate al verbale della seduta, aventi ad oggetto i parametri di valutazione delle offerte tecniche; i parametri delle offerte economiche in relazione alla percentuale di ribasso; e i parametri di valutazione del offerte economiche in relazione all’assegnazione del punteggio. Avendo la Commissione di gara errato nell’attribuzione dei punteggi, è risultata aggiudicataria la Controinteressata & Controinteressata S.r.l..

In data 7.6.2010, la Ricorrente S.r.l., ai sensi e per gli effetti dell’art. 243-bis del Codice dei contratti pubblici, ha inviato all’Amministrazione apposita istanza, con la quale ha anticipato i motivi di contestazione della procedura e dell’illegittimo provvedimento di aggiudicazione.

Ciò premesso, ritenendo illegittimo il provvedimento di aggiudicazione della gara in favore della Controinteressata & Controinteressata S.r.l., la ricorrente lo ha impugnato unitamente agli altri atti elencati in epigrafe, proponendo le domande sopra indicate.

Con memoria recante motivi aggiunti in data 28 luglio 2010, ritualmente notificata, la parte ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva di cui alla nota del 2.6.2010, gli atti del procedimento di valutazione di anomalia dell’offerta ed, in particolare, il verbale del 3 maggio 2010 ed il verbale di svolgimento dei lavori di cui alle sedute del 12.4.2010, 14.4.2010 e 15.4.2010. Con i medesimi motivi aggiunti la ricorrente ha, inoltre, proposto ulteriori censure avverso gli atti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio.

L’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso e ne ha sostenuto l’infondatezza chiedendone il rigetto.

La Società controinteressata si è costituita in giudizio eccependo la tardività dei motivi aggiunti e chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza del 16 luglio 2010 n. 3342 il TAR ha accolto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente.

Con successive memorie le parti hanno argomentato ulteriormente le rispettive difese.

All’udienza del 6 ottobre 2010 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, il Collegio respinge le eccezioni con le quali l’Amministrazione ha sostenuto l’inammissibilità delle censure aventi ad oggetto i criteri di assegnazione dei punteggi, in quanto la Commissione avrebbe applicato le clausole contenute nel bando di gara non impugnato tempestivamente dalla ricorrente, e la valutazione della pregressa esperienza nella gestione di asili nido, perché generiche.

Al riguardo va considerato, sotto il primo profilo, che la ricorrente ha proposto ricorso nel momento in cui l’assunta errata applicazione della clausole della lex specialis ha determinato l’adozione di atti ritenuti illegittimi e lesivi per la Ricorrente S.r.l..

Riguardo alle censure relative alla valutazione della pregressa esperienza nella gestione di asili nido, le stesse, anche alla luce delle argomentazioni contenute nella memoria recante motivi aggiunti datata 28.7.2010, appaiono articolate e puntuali, sicché anche l’eccezione di genericità va disattesa.

2. Va respinta anche l’eccezione di tardività dei motivi aggiunti proposta dalla contrainteressata, la quale ha rilevato la memoria in data 28.7.2010 è stata notificata il 29.7.2010 ed è pervenuta all’aggiudicataria il 31.7.2010, malgrado l’Amministrazione avesse depositato i documenti in cancelleria il 9.7.2010, nel termine di 10 giorni stabilito con ordinanza istruttoria n. 987/2010 del 23.6.2010.

Sul punto va osservato che dagli stessi dati forniti dalla controinteressata emerge il rispetto del termine di impugnazione da parte della ricorrente, a prescindere dal fatto che alla notifica dei motivi aggiunti, sia se proposti avverso atti nuovi che avverso lo stesso provvedimento censurato con l’atto introduttivo del giudizio, non si applica la dimidiazione dei termini prevista dall’art. 23 bis, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, ravvisandosi anche in queste ipotesi la necessità di garantire il pieno esercizio del diritto costituzionalmente garantito di difesa, che sarebbe eccessivamente compresso per effetto dell’abbreviazione anche del termine de quo (Consiglio Stato a. plen., 15 aprile 2010 , n. 2155).

3. Passando all’esame del merito, il Tribunale rileva che la ricorrente ha proposto i seguenti motivi di ricorso:

a) violazione e falsa applicazione della lex specialis nella valutazione dell’offerta tecnica, carenza di istruttoria, eccesso di potere per manifesta illogicità e incongruità, violazione e falsa applicazione della l.r. n. 59/1980, violazione del principio di proporzionalità: – la lex specialis di gara richiedeva ai concorrenti di allegare una relazione illustrativa dell’esperienza maturata nella sola gestione di asili nido, in cui fossero evidenziati il numero di asili nido gestiti nel triennio 2006-2008 con almeno 30 bambini ed il numero medio annuo di bambini iscritti complessivamente negli asili nido gestiti nel triennio 2006-2008; – l’art. 3, punto 2, del bando di gara, relativamente all’assegnazione di 20 punti inerenti la ‘pregressa esperienza maturata nella gestione di asili nido (sui 60 a disposizione per la parte qualitativa) stabilisce per il numero di asili gestiti nel triennio 2006-2008 l’assegnazione di 2 punti, indipendentemente dalla durata della gestione, per ogni asilo gestito con almeno 30 bambini, fini al raggiungimento di un massimo di 8 punti, e per il numero medio annuo di bambini iscritti complessivamente negli asili nido gestiti nel triennio 2006-2008, 3 punti (1-30 bambini), 6 punti (31-50 bambini) e 9 punti (da 51 bambini in poi); – ciò è in contrasto con la legge della Regione Lazio n. 59/1980, la quale stabilisce che un asilo nido non può avere meno di 25 e più di 60 bambini, sicché l’aver previsto 3 punti per asili con bambini tra 1-30 è illegittimo; – un ulteriore profilo di illegittimità investe i criteri seguiti dalla Commissione per attribuire i singoli punteggi relativi alla gestione di asili nidi nel triennio considerato, perché è stato attribuito un identico punteggio alle prime tre imprese in graduatoria malgrado le stesse avessero diversa capacità e qualificazione; – infatti, nel triennio 2006-2008, solo la Ricorrente Sr1 e non anche la Controinteressata & Controinteressatas Srl e la Sapiens e I.O.S. ha gestito annualmente asili con un numero di bambini iscritti superiore alle 51 unità; – conseguentemente, la due imprese indicate avrebbero dovuto ottenere 6 punti per la voce in esame, mentre alla ricorrente sarebbero spettati 9 punti; – il punteggio tecnico avrebbe dovuto vedere la ricorrente con 53,7 punti, la controinteressata con 45,6 punti e la Sapiens IOS con 52,2 punti; – sommando al punteggio tecnico quello economico, la ricorrente sarebbe risultata aggiudicataria con 87,49 punti a fronte degli 85,6 punti della controinteressata; – sempre sotto questo profilo va, peraltro, considerato che dalla relazione sull’esperienza maturata risulta che relativamente al periodo 2006-2008 non tutti gli asili nido indicati sono stati effettivamente gestiti dalla Controinteressata & Controinteressata S.r.l. e non tutti hanno ospitato più di trenta bambini; – dall’esame dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria emerge che la Controinteressata & Controinteressata S.r.l. ha iniziato a gestire, con personale proprio ed in forma diretta, asili nido a partire dal mese di giugno 2004 e, quindi, gli anni di esperienza nella gestione di asili nido anteriormente al 2006 sono due; malgrado ciò la Stazione appaltante ha assegnato all’aggiudicataria il punteggio massimo disponibile (un punto), pari a quello assegnato alla ricorrente che vantava un’esperienza pregressa di dieci anni; – la Commissione di gara ha errato anche nel valutare l’esperienza pregressa a sostegno dell’handicap, violando l’art. 3, punto 2 della lex specialis; infatti, a fronte della generica dichiarazione resa dalla controinteressata nell’offerta tecnica di avere nell’anno 2008-2009 accolto, in una delle proprie strutture, un bimbo portatore di handicap, la Commissione ha attribuito all’aggiudicataria 1 punto;

b) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 4 del capitolato tecnico, violazione degli artt. 86 e ss del d.lgs. n. 163/2006, con specifico riferimento all’omessa esclusione dalla gara della Controinteressata & Controinteressata Srl per aver presentato un’offerta incongrua sia tecnicamente che economicamente; difetto di istruttoria per mancata o errata verifica dell’offerta e dei giustificativi ai fini dell’anomalia: – l’operato della Commissione di gara risulta errato sotto il profilo della valutazione della congruità ed anomalia dell’offerta della controinteressata nel suo complesso; – l’art. 3 del capitolato tecnico, nell’individuare le diverse figure professionali (coordinatore educativo, referente dell’ente gestore, educatori, ausiliari, cuoco, ecc.) incaricate dell’espletamento del servizio, prevede, con particolare riferimento agli educatori, che “il rapporto numerico tra educatori e bambini non deve essere superiore a 6 bambini per ogni educatore … l’aggiudicatario deve garantire, durante l’orario di svolgimento del servizio l’impiego di un numero adeguato di educatori e di operatori al fine di assicurare la tutela della sicurezza dei minori, oltre a consentire il pieno svolgimento delle attività assistenziali ed educative/didattiche previste dal presente capitolato … L’aggiudicatario si impegna … a garantire la massima stabilità del personale educativo, finalizzata ad assicurare continuità nell’assistenza ai bambini, reiterate e non adeguatamente motivate sostituzioni del personale educativo costituiscono, previi ripetuti richiami, causa di inadempimento contrattuale e motivo di risoluzione del contratto”; – l’offerta presentata dalla Controinteressata & Controinteressata S.r.l. , prevedendo un numero di ore/giorno pari a 40 contro le 62 proposte dalla ricorrente e comunque, in misura nettamente inferiore al minimo di legge, non è sufficiente a garantire il mantenimento costante del rapporto educatore/bambino di 1 a 6, come richiesto dalla lex specialis e dalla normativa regionale in materia di asili nido e, conseguentemente, l’aggiudicataria sarebbe costretta, in corso di esecuzione del contratto, a colmare l’eventuale carenza di risorse con personale tirocinante o comunque non totalmente retribuito; – peraltro, l’offerta dell’aggiudicataria risulta in contrasto con quanto stabilito dal capitolato tecnico il cui art. 2, comma 11, prevede l’obbligo di rispettare i CCNL applicabili al settore di riferimento, mentre l’offerta di coordinatori ed educatori della ricorrente viola il CCNL ANISEI 2006-2009 per la scuola non statale;

c) in via subordinata, violazione e falsa applicazione della lex specialis, illegittimità del criterio di valutazione dell’offerta tecnica; violazione e falsa applicazione dei principi di cui al d.lgs. n. 163/2006; violazione e falsa applicazione della circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento delle politiche comunitarie del 1° marzo 2007: – nella denegata ipotesi in cui non si dovessero ritenere annullabili i provvedimenti impugnati ed, in particolare, l’aggiudicazione disposta a favore della Controinteressata & Controinteressata S.r.l., va ritenuta illegittima l’intera procedura di gara in quanto il bando di gara ha previsto l’attribuzione di ben 20 punti, sui 60 disponibili per la valutazione qualitativa, in funzione dell’esperienza pregressa del concorrente; – tale criterio è in contrasto con i principi comunitari e nazionali in materia perché l’attribuzione di uno specifico punteggio in sede di aggiudicazione per le pregresse esperienze analoghe nel campo degli asili nido nell’ultimo triennio è un elemento che attiene direttamente alla posizione del concorrente e non al merito tecnico dell’offerta e, pertanto, avrebbe dovuto essere considerato quale requisito di prequalificazione delle imprese ai fini della partecipazione alla gara e non come criterio di valutazione ai fini dell’aggiudicazione del servizio;

d) in via assolutamente subordinata, violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara; violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento della PA; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione della legge n. 241 del 1990, nonché dell’art. 2 del d.lgs. n 163 del 2006: – il provvedimento di aggiudicazione di cui al verbale del 3.5.2010, rep. n. 309 è viziato per invalidità derivata dalla illegittimità della legge speciale di gara per violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara, per aver la Commissione sempre operato in seduta riservata, anche nella fase di apertura dell’offerta economica;

e) sempre in via subordinata, violazione del principio di continuità e di concentrazione della gara; violazione dei principi di imparzialità e disparità di trattamento; violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del d.lgs. n. 163/2006: – il provvedimento di aggiudicazione è, altresì, illegittimo in quanto la Commissione, in violazione del principio di continuità del procedimento, ha suddiviso le operazioni in più sedute, procedendo all’apertura della busta n. 2 e all’apertura della busta n. 3 in due distinti giorni, senza alcuna motivazione che giustificasse tale modus operandi.

4. L’Amministrazione resistente e la controinteressata si sono difese con articolate memorie contestando le censure avanzate dalla ricorrente, affermando l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

5. Il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato per le ragioni e nei limiti di seguito indicati.

6.1. Dagli atti di gara ed, in particolare, dal bando, emerge che gli operatori economici concorrenti avevano l’obbligo, tra gli altri, di allegare all’offerta una relazione tecnica illustrativa dell’esperienza maturata nella gestione di asili nido (assistenza all’infanzia 1-3 anni), contenente le seguenti informazioni: numero di anni di esperienza anteriore al 2006; esperienza di sostegno all’handicap; numero di asili nido gestiti nel triennio 2006, 2007 e 2008, con almeno trenta bambini; numero medio annuo di bambini iscritti complessivamente negli asili nido gestiti nel triennio 2006, 2007 e 2008.

La lex specialis prevedeva, inoltre, che l’appalto avrebbe dovuto essere aggiudicato mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa da individuarsi mediante l’assegnazione di un massimo di punti 100, così ripartiti: offerta tecnica punti 60; offerta economica punti 40.

Dei 60 punti a disposizione per la valutazione dell’offerta tecnica, 20 punti sono stati riservati all’esperienza pregressa maturata dai concorrenti, così ripartiti: a) esperienza anteriore al 2006 – 1 punto per ogni anno o frazione d’anno non inferiore a 6 mesi, sino ad un massimo di 1 punto; b) esperienza di sostegno all’handicap – 1 punto nel caso sia documentata una esperienza relativa ad una sola tipologia di handicap o di assistenza generica all’handicap, senza ulteriori specificazioni; 2 punti nel caso in cui siano documentate esperienze di sostegno ad una pluralità di tipologie di handicap; c) numero di asili gestiti nel triennio 2006, 2007, 2008 – 2 punti per ogni asilo gestito con almeno trenta bambini, fino al raggiungimento del punteggio massimo di 8 punti; d) numero medio annuo di bambini iscritti complessivamente negli asili nido gestiti nel triennio 2006, 2007, 2008 – da 1 a 30 bambini 3 punti; da 31 a 50 bambini 6 punti; da 51 bambini in poi 9 punti.

6.2. Alla luce di tale disciplina di gara, risultano infondate le censure con le quali la ricorrente ha contestato: – la violazione della l.r. n. 59/1980 (la quale stabilisce che un asilo nido non può avere meno di 25 e più di 60 bambini, sicché l’aver previsto 3 punti per asili con bambini tra 1-30 è illegittimo) perché, pur a voler considerare fondate alcune delle doglianze della Ricorrente S.r.l., sia la ricorrente che la controinteressata risultano aver gestito asili con una media superiore a quella minima indicata, sicché il mancato rispetto della normativa richiamata non assume particolare rilievo; – l’errata interpretazione del bando di gara nella parte in cui prevedeva l’attribuzione del punteggio relativo al “al numero medio annuo di bambini iscritti complessivamente negli asili nido gestiti nel triennio 2006-2007-2008”, perché la Commissione si è attenuta al significato letterale della clausola, dividendo la somma dei bambini iscritti complessivamente negli asili nido gestiti da ciascun operatore economico per il numero degli anni considerati; – l’erronea valutazione dell’esperienza della controinteressata anteriore al 2006, perché il bando di gara prevedeva l’assegnazione di un punto anche in presenza di un’esperienza biennale quale quella dell’aggiudicataria; – l’erronea valutazione dell’esperienza pregressa a sostegno dell’handicap, in quanto l’art. 3, punto 2 del bando prevedeva 1 punto nel caso di documentata esperienza relativa ad una sola tipologia di handicap o di assistenza generica all’handicap, senza ulteriori specificazioni, sicché, correttamente, è stato considerato sufficiente l’aver dichiarato di avere nell’anno 2008-2009 accolto, in una delle proprie strutture, un bimbo portatore di handicap; – la violazione dell’art. 3 del capitolato tecnico relativo, tra l’altro, all’obbligo di rispettare il rapporto numerico tra educatori e bambini non superiore a 6 bambini per ogni educatore, perché non sono stati forniti sufficienti e idonei elementi di valutazione circa il fatto che l’offerta presentata dalla Controinteressata & Controinteressata S.r.l. , prevedendo un numero di ore/giorno pari a 40, non abbia rispettato il minimo di legge e non sia sufficiente a garantire il mantenimento costante del rapporto indicato.

6.3. Risulta, invece, fondata la censura con la quale la ricorrente ha contestato che la controinteressata ha prodotto in sede di gara una avente ad oggetto l’esperienza maturata dichiarando di aver gestito nel periodo 2006-2008 la Controinteressata & Controinteressata S.r.l. gli asili nido Telecom Italia (fino a 36 bambini), Poste Italiane (fino a 52 bambini), Il Giardino Incantato (fino a 30 bambini), ASL RM C L’isola che non c’è (fino a 40 bambini), ASL RM C Marameo (fino a 40 bambini), e precisando che “in relazione agli ultimi due asili si evidenzia che ancorchè i bambini hanno iniziato la frequenza nel nido nel 2009, gia nel 2008 la Controinteressata & Controinteressata S.r.l. ha realizzato le attività propedeutiche alla gestione (riunioni con l’azienda, progettazione del bando di ammissione per i genitori, definizione dei criteri in graduatoria, riunioni di presentazione del servizio ai genitori ecc), tali attività sono comunemente considerate remunerate nella tariffa di gestione, poiché incluse tra le attività di gestione”.

Dalle risultanze di tale relazione, da valutare alla luce della disciplina della lex specialis sopra richiamata, emerge che, ai fini dell’assegnazione del punteggio per la sub-voce di esperienza in esame, la Commissione di gara non avrebbe dovuto tener conto degli ultimi due asili (ASL RM C – L’isola che non c’e e ASL RM C – Marameo) in quanto il bando di gara prevedeva un punteggio massimo attribuibile in funzione della effettiva gestione di tutte le attività di cui si compone la tenuta di un asilo nido e non solo di quelle ad essa meramente propedeutiche.

Come correttamente rilevato dalla ricorrente, analoghe considerazioni valgono in relazione all’asilo ‘Il Giardino Incantato’ perché, sebbene trattasi di struttura idonea a ricevere un numero di bambini pari a 32 unità, di fatto, ha ospitato nel 2007 otto bambini e nel 2008 ventisei bambini (come si evince anche dalla memoria della controinteressata in data 16.9.2010, pag. 3).

Poiché, come detto, il bando di gara per l’assegnazione di tale punteggio considera solo asili con un numero di almeno 30 bambini, la Commissione di gara avrebbe dovuto prendere in considerazione solo i primi due asili, attribuendo 4 punti alla controinteressata e non gli 8 punti riconosciuti.

6.4. Altrettanto fondata, a parere del Collegio, è la censura con la quale la ricorrente ha contestato il contrasto tra l’offerta dell’aggiudicataria e quanto stabilito dal capitolato tecnico il cui art. 2, comma 11, stabilisce che “l’aggiudicatario si obbliga a rispettare, per gli operatori impiegati nella gestione del servizio, le normative di legge e dei CCNL applicabili al proprio settore”.

Al riguardo, come correttamente evidenziato dalla Ricorrente S.r.l. (e non contestato dall’Amministrazione e dalla controinteressata) il CCNL ANISEI 2006-2009 per la scuola non statale (cfr. doc. 17: applicabile alla fattispecie) stabilisce all’art. 24, comma 3, parte I, e all’art. 5, parte II, che gli educatori da impiegare nella gestione degli asili nido devono appartenere al III livello e i coordinatori devono appartenere all’VIII livello.

Omettendo di tenere conto di ciò, la controinteressata risulta aver offerto in coordinatore di livello IV ed educatrici di livello II.

7. L’accoglimento di alcune censure proposte in via principale dalla Ricorrente S.r.l. impone di non esaminare i motivi di ricorso sub c), d) ed e).

8. La domanda tesa ad ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto va dichiarata inammissibile non risultando essere stato stipulato alcun contratto a seguito dell’aggiudicazione della gara.

9. Va, invece, rigettata la domanda di risarcimento danni proposta dalla parte ricorrente, in quanto: – mediante l’adozione dell’ordinanza cautelare n. 3342/2010 è stato evitato che si producesse un pregiudizio irreparabile in capo alla Società ricorrente nelle more del giudizio; – la Ricorrente S.r.l. non ha ottemperato all’onere della prova finalizzato a dimostrare la ricorrenza dei requisiti e delle condizioni utili per affermare la responsabilità della Stazione appaltante e la configurabilità di un danno ingiusto risarcibile, e, con specifico riferimento alla richiesta di risarcimento del danno per equivalente, non ha dato seguito all’intenzione manifestata nel ricorso introduttivo del giudizio di provare e quantificare i danni legati alla presentazione dell’offerta e alla partecipazione alla gara e non ha fornito idonei e sufficienti elementi di prova utili per ottenere un risarcimento forfetariamente determinato; – in merito alla richiesta di risarcimento in forma specifica, allo stato, la ricorrente non può affermare di aver subito un danno ingiusto risarcibile, atteso che l’Amministrazione deve ancora concludere la procedura ad evidenza pubblica in conseguenza dell’annullamento degli atti impugnati in questa sede.

10. Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato e debba essere accolto nei limiti sopra indicati, con conseguente annullamento degli atti impugnati in via principale ed esclusione di quelli relativi alle censure proposte dalla ricorrente ‘in subordine’.

11. Le spese seguono la soccombenza, nella misura liquidata nel dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– accoglie la domanda di annullamento;

– dichiara inammissibile la domanda di inefficacia del contratto;

– rigetta la domanda di risarcimento danni;

– condanna in solido l’Amministrazione e la Controinteressata al pagamento delle spese di lite in favore della Società ricorrente, che si liquidano in complessivi euro 3.000,00;

– ordina che la decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Elia Orciuolo, Presidente

Franco Angelo Maria De Bernardi, Consigliere

Roberto Proietti, Consigliere, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/11/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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