La commissione giudicatrice, nella fase dell’apertura dei plichi contenenti le offerte e delle buste contenenti le offerte economiche, ben avrebbe potuto operare in seduta riservata anziché pubblica

I principi del trattato dell’Unione europea (U.e.), tra cui vi sono quelli di trasparenza e di adeguata pubblicità, i quali hanno trovato anche riconoscimento espresso nel diritto interno (artt. 27, comma 1, 30, comma 3, e 91, comma 2, d.lgs. n. 163/2006), si elevano a principi generali di tutti i contratti pubblici e sono direttamente applicabili, a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne ed in modo prevalente su eventuali disposizioni interne di segno contrario

la ratio ispiratrice del principio di pubblicità delle sedute di gara è comune ai vari metodi di aggiudicazione ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità, che devono guidare l’attività amministrativa in tale materia

– non è principio inderogabile, in qualunque tipo di gara, quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica, e conseguentemente non è sempre illegittima l’apertura dei plichi in sede non pubblica (cfr., in vario senso, C.S.: sez. IV, dec. 8 ottobre 2007 n. 5217; sez. VI, dec. 22 marzo 2007 n. 1369; sez. V, dec. 27 aprile 2006 n. 2370; dec. 11 gennaio 2006 n. 28 e dec. 30 agosto 2005 n. 3966; sez. VI, dec. 9 giugno 2005 n. 3030; sez. V, dec. 16 marzo 2005 n. 1077 e dec. 11 febbraio 2005 n. 388);

– il detto principio di ordinaria pubblicità delle gare impone che il materiale documentale trovi, di regola, correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica (cfr. C.S., sez. VI, 18 dicembre 2006, n. 7578); ciò anche in applicazione del più generale principio di imparzialità dell’azione amministrativa, che ha ricevuto esplicito riconoscimento sin dall’art. 89, r.d. 23 maggio 1924 n. 827, rappresentando uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, affinché sia assicurato a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica dell’integrità dei documenti e all’identificazione del loro contenuto (cfr. C.S., sez. IV, dec. 11 ottobre 2007 n. 5354);

– per l’applicazione del principio di pubblicità delle sedute occorre distinguere tra le procedure di aggiudicazione automatica e quelle che richiedano una valutazione tecnico-discrezionale, per la scelta dell’offerta più vantaggiosa per l’amministrazione, sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici; per le prime la pubblicità delle sedute è generalmente totale, per consentire il controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti, non sussistendo alcuna valutazione tecnico-discrezionale da effettuare; per le seconde occorre tenere presente che, a seguito delle fasi preliminari pubbliche di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti, interviene la valutazione tecnico-qualititativa dell’offerta, la quale va effettuata in seduta riservata al fine di evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della commissione giudicatrice (cfr. C.S., sez. V, dec. 11 maggio 2007 n. 2355; dec. 19 aprile 2007 n. 1790; dec. 10 gennaio 2007 n. 45; sez. VI, dec. 11 aprile 2006 n. 2012; sez. IV, dec. 6 ottobre 2003 n. 5823);

– la ratio ispiratrice del principio di pubblicità delle sedute di gara è comune ai vari metodi di aggiudicazione ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità, che devono guidare l’attività amministrativa in tale materia (cfr. C.S., sez. V, dec. 7 novembre 2006 n. 6529);

– i principi di pubblicità e di trasparenza dell’azione amministrativa costituiscono principi cardine del diritto comunitario degli appalti (cfr. C.S., sez. V, dec. 16 giugno 2005 n. 3166) ed il tendenziale principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente è conforme alla normativa comunitaria in materia, la quale è orientata a privilegiare i principi di concorrenza, pubblicità e trasparenza, nella scelta del contraente della p.a. (cfr. C.S., sez. V, dec. 18 marzo 2004 n. 1427), come anche dei soggetti alla stessa equiparati (si veda pure l’art. 2, commi 1 e 3, d.lgs. n. 163/2006, il quale, ai sensi del successivo art. 206, comma 1, si applica ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza comunitaria);

– i principi del trattato dell’Unione europea (U.e.), tra cui vi sono quelli di trasparenza e di adeguata pubblicità, i quali hanno trovato anche riconoscimento espresso nel diritto interno (artt. 27, comma 1, 30, comma 3, e 91, comma 2, d.lgs. n. 163/2006), si elevano a principi generali di tutti i contratti pubblici e sono direttamente applicabili, a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne ed in modo prevalente su eventuali disposizioni interne di segno contrario (cfr. C.S., Ad. plen., dec. 3 marzo 2008 n. 1).

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 6939 del 17 settembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

N. 06939/2010 REG.SEN.

N. 03694/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso r.g.n. 3694/2009, proposto da:
Ricorrente-Corporation Europea De Ricorrente due ***********, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti ******************* ed *****************, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via Flaminia, 79;

contro

Azienda trasporti milanesi s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. ******************, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via del **********, 72;

nei confronti di

******************************* Pubblicità s.p.a.., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti **************** e ***********, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via Federico Confalonieri, 5;
comune di Milano, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti ******************, *************, ******************* e *****************, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, lungotevere ******, 3;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Lombardia, Milano, sezione I, n. 05954/2008, resa tra le parti e concernente l’affidamento del servizio di bike-sharing ed il connesso risarcimento dei danni.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’*************, della ******************************* Pubblicità s.p.a. e del comune di Milano;

visti tutti gli atti e le memorie di causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2010, il Consigliere di Stato ********** ed uditi, per le parti, gli avvocati ******, Calò, per delega dell’ avv. *********, ************, per delega dell’ avv. ***********, e ******;

ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

A) – Nel novembre 2007 l’****** di Milano bandiva una gara per l’aggiudicazione del servizio di bike-sharing per sette anni (prorogabili per altri cinque), da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla prequalificazione venivano ammesse tre imprese, nessuna delle quali presentava, poi l’offerta, per cui la gara andava deserta, ma nel maggio 2008 le stesse tre società venivano invitate a partecipare ad una procedura negoziata ex art. 57, d.lgs. n. 163/2006, con dettagliato disciplinare allegato alla lettera d’invito.

Alla procedura partecipavano solo l’attuale appellante *********** e la ***** Channel Controinteressata Pubblicità s.p.a., appellata controinteressata.

La prima di queste impugnava gli atti della procedura per:

– la violazione degli artt. 11, 49, 57, 75 ed 84, codice degli appalti; dell’art. 5.4 del disciplinare; dei principi generali in tema di appalti pubblici (par condicio, trasparenza ed imparzialità); i tipici profili di eccesso di potere (travisamento, sviamento, carenti presupposti, vizio di motivazione, difetto istruttorio, manifesta illogicità), per aver ammesso alla procedura ristretta la controinteressata a cauzione dimezzata, benché non specificamente certificata per il servizio; l’inammissibilità dell’offerta economica della controinteressata e della sua offerta tecnica (alla prima frammista), plurima ed alternativa; l’errore per eccesso nel punteggio assegnato alla controinteressata e per difetto all’originaria ricorrente dalla commissione giudicante; la violazione del disciplinare per essersi la controinteressata avvalsa di più ditte ausiliarie e per non aver pubblicato il bando prima della procedura negoziata, nonché per l’apertura delle buste con le offerte tecniche ed economiche effettuata in seduta non pubblica; l’incompetenza quanto alla nomina della commissione di gara.

Il tutto, con richiesta di declaratoria di annullamento od inefficacia contrattuale e di risarcimento dei danni (provati per soli euro 58.000,00: spese di predisposizione dell’offerta) a carico dell’*******

B) – Si costituiva l’******, eccependo la parziale inammissibilità e la totale infondatezza del gravame (come facevano pure la società controinteressata ed il comune di Milano) e precisando di non aver ancora stipulato alcun contratto.

La controinteressata, con proprio ricorso incidentale, impugnava gli atti di ammissione della C.e.m.u.s.a. alla procedura negoziata per:

– violazione della normativa di gara, sotto il profilo della capacità tecnica, e varie forme di eccesso di potere, per essersi avvalsa di una non specificamente qualificata impresa ausiliaria ed essere stata ammessa, malgrado la sua offerta fosse priva di alcune significative connotazioni circa le alternative localizzazioni degli impianti pubblicitari.

Le due imprese depositavano rispettive memorie di replica.

I primi giudici esaminavano ed accoglievano prima il ricorso incidentale (per la ritenuta incompletezza dell’offerta ************ quanto alle localizzazioni degli impianti pubblicitari a Milano, nella cerchia dei Bastioni e dei *******, in base al valore a mq. in siti alternativi, indebitamente equiparato dalla commissione di gara a quello previsto per il centro storico), dichiarando poi in parte improcedibile, in parte inammissibile ed in parte infondato quello principale, ferma restando la regolare composizione della commissione, costituita da tre componenti, oltre al segretario, e competentemente nominata dal direttore generale e dall’amministratore delegato dell’****** (mentre nessuna norma prevedeva l’inserimento di un rappresentante comunale), nonché l’acquiescenza della C.e.m.u.s.a. alle predisposte formalità procedurali e la regolarità della seduta non pubblica per l’apertura delle buste contenenti le offerte tecnico-economiche (cfr. C.S., sezione VI, dec. n. 1856/2008), anche alla luce della disciplina comunitaria; sezione V, dec. n. 4520/2008).

C) – Detta sentenza veniva, poi, impugnata dalla C.e.m.u.s.a soccombente (che illustrava il tutto pure con propria memoria illustrativa) per:

– errore di giudizio; violazione del principio d’imparzialità e della par condicio processuale, quanto all’interesse ed alla legittimazione attiva; illogicità, in relazione alla dec. C.S., Ad. pl., n. 11/2008, quanto ai rapporti tra ricorso principale ed incidentale, da porsi sullo stesso piano, qualora si tratti di due sole imprese; violazione dell’art. 6, C.e.d.u.; i primi sei motivi di cui al ricorso di prima istanza disattesi dal T.a.r. Lombardia; errore di giudizio circa la ritenuta invalidità dell’offerta ***********, sostanzialmente estromessa dal giudizio; la mancata esplicitazione dei motivi in base ai quali potrebbero definirsi “esperti” i componenti nominati nella commissione di gara; l’inesistente acquiescenza all’omessa pubblicità preventiva del bando di gara, trattandosi di un interesse a ricorrere valutabile solo a conclusione della stessa, l’illegittima seduta non pubblica riservata all’apertura delle buste contenenti le offerte.

Il comune di Milano si costituiva per resistere all’appello, anche con propria memoria illustrativa, mentre l’****** si costituiva in giudizio, riprospettando (in apposita memoria riepilogativa) quanto già esposto in prima istanza, in rapporto alla certificazione di qualità della controinteressata aggiudicataria, alla pretesa incongruità della sua offerta, ai punteggi assegnati dalla commissione di gara, alla pretesa violazione del principio di segretezza dell’offerta economica da parte della *************, alla verifica dei suoi requisiti di qualificazione, alle localizzazioni alternative degli impianti pubblicitari nelle due offerte contrapposte, alla composizione della commissione giudicante, alla gara indetta mediante negoziata procedura ristretta, all’insussistente necessità di una previa pubblicazione del bando (data la peculiarità del servizio), per il caso di un legittimo affidamento diretto, alla ritenuta esigenza di sedute della commissione sempre pubbliche (non sussistente per una procedura negoziata in uno dei settori ex esclusi).

L’appellata ************* si costituiva in giudizio e depositava un’ampia memoria riassuntiva (seguita da brevi note d’udienza), insistendo nell’opporsi all’appello della C.e.m.u.s.a.

All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione, con immediato deposito del dispositivo.

DIRITTO

I) – L’appello è infondato e va respinto, dovendosi condividere quanto deciso dal T.a.r. Lombardia con l’impugnata sentenza, le cui argomentazioni vanno soltanto qui integrate, osservandosi che:

– la commissione giudicatrice, nella fase dell’apertura dei plichi contenenti le offerte e delle buste contenenti le offerte economiche, ben avrebbe potuto operare in seduta riservata anziché pubblica, poiché:

– non è principio inderogabile, in qualunque tipo di gara, quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica, e conseguentemente non è sempre illegittima l’apertura dei plichi in sede non pubblica (cfr., in vario senso, C.S.: sez. IV, dec. 8 ottobre 2007 n. 5217; sez. VI, dec. 22 marzo 2007 n. 1369; sez. V, dec. 27 aprile 2006 n. 2370; dec. 11 gennaio 2006 n. 28 e dec. 30 agosto 2005 n. 3966; sez. VI, dec. 9 giugno 2005 n. 3030; sez. V, dec. 16 marzo 2005 n. 1077 e dec. 11 febbraio 2005 n. 388);

– il detto principio di ordinaria pubblicità delle gare impone che il materiale documentale trovi, di regola, correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica (cfr. C.S., sez. VI, 18 dicembre 2006, n. 7578); ciò anche in applicazione del più generale principio di imparzialità dell’azione amministrativa, che ha ricevuto esplicito riconoscimento sin dall’art. 89, r.d. 23 maggio 1924 n. 827, rappresentando uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, affinché sia assicurato a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica dell’integrità dei documenti e all’identificazione del loro contenuto (cfr. C.S., sez. IV, dec. 11 ottobre 2007 n. 5354);

– per l’applicazione del principio di pubblicità delle sedute occorre distinguere tra le procedure di aggiudicazione automatica e quelle che richiedano una valutazione tecnico-discrezionale, per la scelta dell’offerta più vantaggiosa per l’amministrazione, sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici; per le prime la pubblicità delle sedute è generalmente totale, per consentire il controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti, non sussistendo alcuna valutazione tecnico-discrezionale da effettuare; per le seconde occorre tenere presente che, a seguito delle fasi preliminari pubbliche di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti, interviene la valutazione tecnico-qualititativa dell’offerta, la quale va effettuata in seduta riservata al fine di evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della commissione giudicatrice (cfr. C.S., sez. V, dec. 11 maggio 2007 n. 2355; dec. 19 aprile 2007 n. 1790; dec. 10 gennaio 2007 n. 45; sez. VI, dec. 11 aprile 2006 n. 2012; sez. IV, dec. 6 ottobre 2003 n. 5823);

– la ratio ispiratrice del principio di pubblicità delle sedute di gara è comune ai vari metodi di aggiudicazione ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità, che devono guidare l’attività amministrativa in tale materia (cfr. C.S., sez. V, dec. 7 novembre 2006 n. 6529);

– i principi di pubblicità e di trasparenza dell’azione amministrativa costituiscono principi cardine del diritto comunitario degli appalti (cfr. C.S., sez. V, dec. 16 giugno 2005 n. 3166) ed il tendenziale principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente è conforme alla normativa comunitaria in materia, la quale è orientata a privilegiare i principi di concorrenza, pubblicità e trasparenza, nella scelta del contraente della p.a. (cfr. C.S., sez. V, dec. 18 marzo 2004 n. 1427), come anche dei soggetti alla stessa equiparati (si veda pure l’art. 2, commi 1 e 3, d.lgs. n. 163/2006, il quale, ai sensi del successivo art. 206, comma 1, si applica ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza comunitaria);

– i principi del trattato dell’Unione europea (U.e.), tra cui vi sono quelli di trasparenza e di adeguata pubblicità, i quali hanno trovato anche riconoscimento espresso nel diritto interno (artt. 27, comma 1, 30, comma 3, e 91, comma 2, d.lgs. n. 163/2006), si elevano a principi generali di tutti i contratti pubblici e sono direttamente applicabili, a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne ed in modo prevalente su eventuali disposizioni interne di segno contrario (cfr. C.S., Ad. plen., dec. 3 marzo 2008 n. 1).

II) – Peraltro, ed in parziale deroga, quanto affermato dalla sezione VI con le decisioni 9 giugno 2005 n. 3030 e 4 novembre 2002 n. 6004 – secondo cui la regola generale della pubblicità della gara, segnatamente con riguardo al momento dell’apertura delle buste, può essere derogata dalla prevalente legislazione speciale operante nei settori ex esclusi (oggi speciali), ai sensi del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158 – si riferiva proprio ad una procedura negoziata (art. 12, d.lgs. n. 158/1995): procedura, solo questa, la quale “conserva margini di snellezza e di elasticità che giustificano la sottrazione a regole formali operanti con riferimento alle gare sottoposte ad un più intenso tasso di pubblicità e di formalismo” (cfr. la citata dec. n. 6004/2002);

– la circostanza risulta avvalorata dal fatto che, nei settori speciali, l’art. 226, d.lgs. n. 163/2006, il quale stabilisce i contenuti dell’invito a presentare offerte o a negoziare, non prevede alcuna forma di pubblicità delle sedute, pur non escludendo il tendenziale rispetto del principio di pubblicità, atteso che la ratio ispiratrice della pubblicità delle sedute di gara è comune ad ogni procedura concorsuale di scelta del contraente, relativa a qualsiasi contratto pubblico di lavori, servizi e forniture, ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità che devono guidare l’attività amministrativa e che caratterizzano tutta la disciplina dell’evidenza pubblica (art. 97, comma 1, Cost., ed art. 1, commi 1 ed 1-ter, legge 7 agosto 1990 n. 241);

– è dirimente la circostanza che l’allegato ****, punto 11, lett. a) e b), al d.lgs. n. 163/2006, nell’ambito delle “Informazioni che devono comparire nei bandi di gara nei settori speciali di cui alla parte III del codice”, prevede l’indicazione (eventuale) delle “persone ammesse ad assistere all’apertura delle offerte” e della “data, ora e luogo di tale apertura” solo per le procedure aperte [così come prevedeva l’allegato XII, lett. A, punto 11, lett. a) e b), d.lgs. n. 158/1995];

– quanto disposto dall’art. 91, comma 3, d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (in tema di tendenziale pubblicità delle sedute nei settori ordinari), è espressione del principio di cui si è detto in precedenza, per cui non vi è alcuna ragione per escludere, in mancanza di deroga espressa, l’applicabilità degli esposti principi anche ai settori speciali (ex esclusi), con le limitazioni dettate dalle loro peculiari esigenze.

Conclusivamente, l’appello va respinto, anche per gli aspetti risarcitori, attesa la riscontrata legittimità degli atti impugnati, con salvezza dell’impugnata sentenza, mentre per giusti motivi possono interamente compensarsi spese ed onorari del giudizio di secondo grado, tra le parti ivi costituite, tenuto conto anche delle fluttuanti interpretazioni di volta in volta intervenute quanto alla discussa normativa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, sezione V, respinge l’appello e compensa le spese e gli onorari del secondo grado di giudizio, tra le parti ivi costituite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2010, con l’intervento dei giudici:

*******************, Presidente

************, Consigliere

Aldo Scola, ***********, Estensore

***************, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/09/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione