La cauzione provvisoria è garanzia del rispetto del patto di integrità vincolante per il partecipanti (TAR Sent. N.08403/2010)

La cauzione provvisoria è garanzia del rispetto del patto di integrità vincolante per il partecipanti (TAR Sent. N.08403/2010)

di Lazzini Sonia

Qui la sentenza: La cauzione provvisoria è garanzia del rispetto del patto di integrità vincolante per il partecipanti (TAR Sent. N.08403/2010)

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Legittima l’escussione della cauzione provvisoria per l’importo di € 64.900 per false dichiarazioni sul possesso della certificazione forestale inerente alla carta fornita

Del resto è evidente come una falsa dichiarazione sulle caratteristiche dei prodotti offerti introduca nella gara un elemento patologico (che oltre a stravolgere la par condicio fra i concorrenti comporta per l’Amministrazione dispendio di tempi e di attività) al pari di quelle riguardanti i requisiti di ammissione dei ricorrenti stessi alla gara

la “sanzione” dell’incameramento della cauzione provvisoria prescinde dalla valutazione dell’elemento psicologico

L’escussione della cauzione provvisoria disposta da Intercent è innanzi tutto conforme alla lex specialis che, al punto 7 dispone: “La cauzione provvisoria potrà essere escussa e copre: … (ii) il caso di falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta, ovvero qualora non venga fornita la prova del possesso dei requisiti di capacità morale, economico-finanziaria e tecnico organizzativa richiesti”.

se l’originaria funzione della cauzione provvisoria è stata quella di garantire l’amministrazione per il caso in cui l’affidatario dei lavori non si presentasse poi a stipulare il relativo contratto, sin con l’art. 10, l. n. 109 del 1994 la previsione relativa all’incameramento della cauzione provvisoria è stata estesa anche ai partecipanti diversi dall’aggiudicatario ed ha assunto una funzione di garanzia non solo della stipula del contratto, ma della serietà e affidabilità dell’offerta, “sicché può affermarsi che l’incameramento della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza e di produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta.

In sostanza, l’escussione della cauzione, il cui scopo è liquidare in via forfetaria il danno subito dalla S.A. per omessa stipulazione del contratto per fatto imputabile all’aggiudicatario provvisorio, riguarda non solo l’assenza della capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa di questi, ma anche tutti i casi in cui abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni.”

E’ stato pertanto sostenuto che l’incameramento è sempre possibile non solo per la mancata stipula del contratto, ma anche per dichiarazioni comunque non veritiere, poiché la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche

passaggio tratto dalla sentenza numero 8403 del 2010 pronunciata dal Tar Emilia Romagna, Bologna

Non è contestato che quanto meno sei degli otto prodotti offerti da ricorrente . (secondo la risposta della produttrice più favorevole alla ricorrente) fossero carenti della certificazione PEFC.

E’ agli atti (doc.5 ricorrente) la dichiarazione resa in sede di gara dalla ricorrente ai sensi del DPR 445/2000, nel senso che tutti gli articoli prodotti, per quanto qui interessa, dalla società Cartiera L_ Spa erano provvisti di tale certificazione.

In forza di tale dichiarata certificazione ricorrente . ha ottenuto in sede di gara, nella valutazione di qualità, il punteggio previsto per il possesso del requisito (punti 0,50 per ogni prodotto, cioè 4 punti).

II. 2. L’escussione della cauzione provvisoria disposta da Intercent è innanzi tutto conforme alla lex specialis che, al punto 7 dispone: “La cauzione provvisoria potrà essere escussa e copre: … (ii) il caso di falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta, ovvero qualora non venga fornita la prova del possesso dei requisiti di capacità morale, economico-finanziaria e tecnico organizzativa richiesti”.

E’ pertanto espressamente prevista dalla lex specialis l’ipotesi che si è verificata, e cioè quella di una falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta (si tratta del doc.5 di parte ricorrente sopra citato).

II.3. In via gradata parte ricorrente, con il secondo motivo, censura la disciplina di gara in quanto ampliativa delle ipotesi di escussione della cauzione provvisoria oltre quelle previste dalla legge, che sono limitate alla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario (art. 75 codice contratti) ed alle false dichiarazioni sui requisiti di partecipazione alla gara (art. 43 codice contratti).

Si evidenzia come nel caso di specie la ricorrente non sia mai stata aggiudicataria dell’appalto e non abbia reso una falsa dichiarazione sui requisiti di partecipazione alla gara.

La prospettazione è infondata.

La giurisprudenza ha ripetutamente precisato che, se l’originaria funzione della cauzione provvisoria è stata quella di garantire l’amministrazione per il caso in cui l’affidatario dei lavori non si presentasse poi a stipulare il relativo contratto, sin con l’art. 10, l. n. 109 del 1994 la previsione relativa all’incameramento della cauzione provvisoria è stata estesa anche ai partecipanti diversi dall’aggiudicatario ed ha assunto una funzione di garanzia non solo della stipula del contratto, ma della serietà e affidabilità dell’offerta, “sicché può affermarsi che l’incameramento della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza e di produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta. In sostanza, l’escussione della cauzione, il cui scopo è liquidare in via forfetaria il danno subito dalla S.A. per omessa stipulazione del contratto per fatto imputabile all’aggiudicatario provvisorio, riguarda non solo l’assenza della capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa di questi, ma anche tutti i casi in cui abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni.” ( T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 17 febbraio 2009 , n. 1541).

E’ stato pertanto sostenuto che l’incameramento è sempre possibile non solo per la mancata stipula del contratto, ma anche per dichiarazioni comunque non veritiere, poiché la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche (TAR Umbria n. 361/2009; TAR Lazio Roma. Sez. III, 17 febbraio 2009 n. 1541; Cons. Stato , Sez. V, 6 aprile 2009 n. 2140; Sez. IV, 20 luglio 2007 n. 4098, T.A.R. Umbria Perugia, sez. I, 23 dicembre 2009 , n. 818).

La clausola di cui all’art. 7 appare in linea con questa giurisprudenza, condivisa dal collegio, nonché con la funzione assunta dall’istituto nella più recente legislazione in materia di evidenza pubblica.

Del resto è evidente come una falsa dichiarazione sulle caratteristiche dei prodotti offerti introduca nella gara un elemento patologico (che oltre a stravolgere la par condicio fra i concorrenti comporta per l’Amministrazione dispendio di tempi e di attività) al pari di quelle riguardanti i requisiti di ammissione dei ricorrenti stessi alla gara.

II.4. Con il terzo motivo, in via ulteriormente gradata, la ricorrente contesta l’applicazione automatica e della clausola al caso all’esame, sulla base: a) del suo tenore letterale; b) del ravvisato errore scusabile.

Neppure queste censure sono fondate.

Sotto il primo profilo, il “potrà” della clausola (“la cauzione provvisoria potrà essere escussa e copre”), enuclea e definisce le ipotesi di operatività della clausola stessa, lungi dal conferire all’Amministrazione un potere discrezionale nell’ambito delle singole ipotesi; del resto, come ha correttamente sottolineato Intercent, il potere riconosciuto all’amministrazione di riscuotere somme si connota sempre dei caratteri della doverosità, pena l’insorgenza di un danno erariale.

Sotto il secondo profilo la “sanzione” dell’incameramento della cauzione provvisoria prescinde dalla valutazione dell’elemento psicologico in quanto, come si visto, correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza cui sono comunque tenuti i concorrenti nelle loro dichiarazioni; non può pertanto tornare utile, ai fini che ne occupano, la valutazione che dell’assenza di dolo ha ritenuto di fare ad altro fine (quello della rilevanza penale) l’amministrazione nel provvedimento impugnato.

II.5. Il ricorso va pertanto respinto. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo

GIURISPRUDENZA SEGNALATA

Legittimo annullamento di aggiudicazione, con conseguente escussione della cauzione provvisoria e segnalazione all’autority per riscontrate difformità rispetto alle dichiarazioni rese in sede di gara dal Presidente del Consiglio di Amministrazione della Società partecipante: l’ omessa dichiarazione da parte di una impresa concorrente in una gara di appalto per l’affidamento di lavori pubblici, nell’ambito della autocertificazione della esistenza di condanne a carico dei soggetti a ciò tenuti per reati che incidono sulla moralità professionale si manifesta già come dichiarazione non veritiera, cui consegue necessariamente l’esclusione dalla gara_ ciascuna società concorrente alle pubbliche gare è tenuta a dichiarare qualsiasi condanna a carico dei propri rappresentanti, a nulla rilevando il tipo di reato, la gravità, il tempo o eventuali provvedimenti di riabilitazione, amnistia o estinzione

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo avverso un ricorso per < violazione e/o falsa dichiarazione dell’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, lettere b) e c); eccesso di potere sotto vari profili, poiché dalle disposizioni della lex specialis si evinceva che venivano presi in considerazione solo reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale e nessuno dei rappresentanti delle imprese ricorrenti si è reso colpevole di reati di tal genere e, quand’anche la ragione risiedesse nelle risultanze del Casellario giudiziale relative al dott. Giancarlo A., nessuna attinenza queste avrebbero con le previsioni di cui all’art. 38, lettere b) e c) del citato decreto legislativo, poiché attengono ad un reato per lesioni personali colpose conseguenti ad infortunio sul lavoro occorso il 19.9.1991, in relazione al quale il dott. A. rispondeva a titolo di responsabilità oggettiva nella qualità di legale rappresentante di una società peraltro oggi estinta;>?sono altresì legittimi i provvedimenti di escussione della cauzione provvisoria e di segnalazione all’AUtority?

Nel merito, il ricorso è infondato:la Società ricorrente. che ha reso dichiarazione di inesistenza di precedenti penali pur in presenza di condanna riguardante il Presidente del consiglio di amministrazione della società medesima, con il primo motivo, ripreso nei motivi aggiunti, deduce la violazione delle garanzie partecipative e dei principi del contraddittorio e del giusto procedimento_ Con il terzo motivo di ricorso parte ricorrente deduce che dalle disposizioni della lex specialis era possibile evincere che sarebbero stati presi in considerazione solo reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale e quand’anche la ragione dell’esclusione risiedesse nelle risultanze del Casellario relative al Presidente del consiglio di amministrazione, queste nessuna attinenza avrebbero con le previsioni di cui all’art. 38, lettere b) e c) del citato decreto legislativo._L’assunto non può essere condiviso: L’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 prevede l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e la preclusione alla stipula dei relativi contratti, per i soggetti (lettera c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna o emesso decreto penale divenuto irrevocabile oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità, che incidono sulla moralità professionale._

Il divieto opera, quando si tratta di società di capitali, se la sentenza è stata emessa a carico degli amministratori muniti di potere di rappresentanza._Nella specie, parte ricorrente ha completamente trascurato di indicare nella autocertificazione l’esistenza della sentenza di condanna_ Quanto al rilievo diretto a censurare la legittimità della escussione della cauzione e della segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, si osserva, in relazione al primo profilo, che già con l’art. 10 della legge n. 109 del 1994 la previsione relativa all’incameramento della cauzione provvisoria è stata estesa anche ai partecipanti diversi dall’aggiudicatario (in precedenza era prevista a garanzia dell’adempimento, da parte dell’aggiudicatario, dell’obbligazione relativa alla sottoscrizione del contratto), assumendo così una funzione di garanzia non solo della stipula del contratto, ma della serietà e affidabilità dell’offerta, sicché può affermarsi che l’incameramento della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza e di produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta . In sostanza l’escussione della cauzione, il cui scopo è liquidare in via forfetaria il danno subito dalla S.A. per omessa stipulazione del contratto per fatto imputabile all’aggiudicatario provvisorio, riguarda non solo l’assenza della capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa di questi, ma anche tutti i casi in cui abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni

Merita di essere segnalata la sentenza numero 1541 del 17 febbraio 2009, emessa dal Tar Lazio, Roma

< La Società ALFA S.p.a. che ha reso dichiarazione di inesistenza di precedenti penali pur in presenza di condanna riguardante il Presidente del consiglio di amministrazione della società medesima, con il primo motivo, ripreso nei motivi aggiunti, deduce la violazione delle garanzie partecipative e dei principi del contraddittorio e del giusto procedimento.

La censura è infondata.

Per costante giurisprudenza, invero, (TAR Campania-Salerno, I, 10.1.2008, n. 16; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 20.1.2005, n. 460), l’esclusione dalla gara di un concorrente non costituisce autonomo procedimento, distinto da quello concorsuale al quale il concorrente ha chiesto di partecipare, sicché non necessita di previa comunicazione di avvio del procedimento.

A ciò si aggiunga che qualora un concorrente sia privo di un requisito specificamente richiesto a pena di esclusione, il provvedimento che lo esclude dalla gara non sarebbe comunque annullabile ex art. 21-octies, comma 2, della legge n 241 del 1990, avendo esso carattere spiccatamente vincolato, non potendo il suo contenuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Del pari infondato è il secondo motivo di ricorso, con cui si deduce il difetto di istruttoria e di motivazione in ordine all’incidenza della fattispecie di reato sull’affidabilità morale e professionale della Società ALFA S.p.A..

Invero, l’istruttoria risulta regolarmente effettuata con la richiesta al Casellario giudiziario della Procura della Repubblica del relativo certificato, da cui sono scaturite le notizie che hanno condotto all’esclusione dalla gara; inoltre anche le considerazioni che parte ricorrente svolge in ricorso, laddove ipotizza l’oggetto dell’addebito, dimostrano la piena consapevolezza delle ragioni che hanno indotto alla contestata esclusione.

Con il terzo motivo di ricorso parte ricorrente deduce che dalle disposizioni della lex specialis era possibile evincere che sarebbero stati presi in considerazione solo reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale e quand’anche la ragione dell’esclusione risiedesse nelle risultanze del Casellario relative al dott. Giancarlo A., queste nessuna attinenza avrebbero con le previsioni di cui all’art. 38, lettere b) e c) del citato decreto legislativo.

L’assunto non può essere condiviso.

L’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 prevede l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e la preclusione alla stipula dei relativi contratti, per i soggetti (lettera c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna o emesso decreto penale divenuto irrevocabile oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità, che incidono sulla moralità professionale.

Il divieto opera, quando si tratta di società di capitali, se la sentenza è stata emessa a carico degli amministratori muniti di potere di rappresentanza.

Nella specie, parte ricorrente ha completamente trascurato di indicare nella autocertificazione l’esistenza della sentenza di condanna.

La omessa dichiarazione da parte di una impresa concorrente in una gara di appalto per l’affidamento di lavori pubblici, nell’ambito della autocertificazione della esistenza di condanne a carico dei soggetti a ciò tenuti per reati che incidono sulla moralità professionale si manifesta già come dichiarazione non veritiera, cui consegue necessariamente l’esclusione dalla gara.

Sul punto la giurisprudenza è unanime nel ritenere che ciascuna società concorrente alle pubbliche gare è tenuta a dichiarare qualsiasi condanna a carico dei propri rappresentanti, a nulla rilevando il tipo di reato, la gravità, il tempo o eventuali provvedimenti di riabilitazione, amnistia o estinzione (Cons. Stato, Sez. IV, 1° ottobre 2007, n. 5053; 27 giugno 2007, n. 3750; TAR Sardegna, 7 luglio 2006, n. 1433).

Giova, tuttavia, sottolineare che l’emergenza penale riguardante il signor A., essendo relativa a violazione della normativa antinfortunistica, incide sostanzialmente anche sul rapporto fiduciario che si deve instaurare con la P.A..

Comunque, va ricordato che è pacifico il principio secondo cui la valutazione di incidenza o meno della fattispecie penale consumata sulla moralità professionale dell’impresa, appartiene esclusivamente all’amministrazione, rientrando nella sua discrezionalità ritenere o meno sussistente siffatta incidenza (Cons. Stato, Sez. V, 22.2.2007, n. 945).

Tuttavia, nella specie, pur non valorizzando l’incisività, pure esistente, di tale precedente penale sulla moralità professionale, l’amministrazione ha individuato come causa di esclusione, nell’ambito della disposizione di legge che non le lascia alcuno spazio discrezionale, la falsità della dichiarazione.

Nè può valere, in contrario, l’affermazione secondo cui il signor A. ha risposto solo a titolo di responsabilità oggettiva.

Infatti, anche ai sensi dell’art. 17, lett. m), del d.P.R. n. 34 del 2000, l’esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti per l’ammissione agli appalti si configura come causa di esclusione (Cons. Stato, Sez. V, 25.1.2003, n. 352)

La ratio della norma è quella di assicurare che la P.A. contragga con società i cui titolari, amministratori e direttori tecnici siano persone affidabili moralmente e professionalmente (Cons. Stato, sez. V, 12.10.2002, n. 5523).

La giurisprudenza, invero, ha ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione da una gara in relazione ad una sentenza di condanna passata in giudicato per delitto che incide sul rapporto fiduciario che si deve instaurare con la P.A. (Cons. Stato, Sez. IV, 20.1.2004, n. 2358).

D’altro canto il bando richiamava espressamente l’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, ed il relativo disciplinare prescriveva di inserire nella busta relativa alla documentazione amministrativa “a pena di esclusione” una dichiarazione sostitutiva attestante l’insussistenza di cause di esclusione dalla partecipazione alle gare d’appalto di cui al medesimo art. 38, indicando anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione.

Dalle argomentazioni che precedono deriva la infondatezza della dedotta violazione dell’art. 97 Cost., stante la legittimità della disposta esclusione.

Quanto al rilievo diretto a censurare la legittimità della escussione della cauzione e della segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, si osserva, in relazione al primo profilo, che già con l’art. 10 della legge n. 109 del 1994 la previsione relativa all’incameramento della cauzione provvisoria è stata estesa anche ai partecipanti diversi dall’aggiudicatario (in precedenza era prevista a garanzia dell’adempimento, da parte dell’aggiudicatario, dell’obbligazione relativa alla sottoscrizione del contratto), assumendo così una funzione di garanzia non solo della stipula del contratto, ma della serietà e affidabilità dell’offerta, sicché può affermarsi che l’incameramento della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza e di produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta (Cons. Stato, Sez. IV, 20 luglio 2007, n. 4098). In sostanza l’escussione della cauzione, il cui scopo è liquidare in via forfetaria il danno subito dalla S.A. per omessa stipulazione del contratto per fatto imputabile all’aggiudicatario provvisorio, riguarda non solo l’assenza della capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa di questi, ma anche tutti i casi in cui abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni.

Quanto al secondo profilo di censura relativo alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza, giova sottolineare che l’art. 27 del d.P.R. n. 34 del 2000, tuttora vigente in assenza del regolamento di cui p. 4 dell’art. 256 del d. lgs. n. 163 del 2006, alla lettera s), prevede in generale, l’inserzione nel Casellario Informatico di dati negativi a carico dell’impresa, con la finalità di rendere pubblicamente noti i fatti ivi annotati, tra cui vi è l’ipotesi di “eventuali falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara(…)”.

L’attività di inserimento, da parte dell’Autorità per la vigilanza, dei dati nel Casellario informatico è attività meramente esecutiva, senza che competa all’Autorità medesima alcuna funzione preliminare di verifica dei contenuti della segnalazione pervenuta (Cons. Stato, sez. IV, 19.10.2006, n. 6212). I dati sono a disposizione di tutte le stazioni appaltanti per l’individuazione delle imprese nei cui confronti sussistono cause di esclusione dalle procedure di affidamento di lavori pubblici.

L’argomentazione che precede è idonea a dichiarare inammissibili le censure dirette a contestare la procedura negoziata cui si è determinata la S.A..>

§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§

decisione numero del 20 luglio 2007 emessa dal Consiglio di Stato

L’esame della documentazione tardiva risulta esclusivamente finalizzato ad orientare il successivo segmento procedimentale, avente ad oggetto l’irrogazione da parte dell’Autorità dell’ulteriore sanzione, in caso di carenza sostanziale dei documenti ma non anche l’escussione della provvisoria

E’ acquisita nella giurisprudenza la natura perentoria del termine di dieci giorni, previsto, in sede di verifiche a campione, dall’art. 10, 1º comma quater, l. 11 febbraio 1994 n. 109 (ora articolo 48 del decreto legislativo 163/2006 smi), per comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente previsti dal bando..

In tema di carattere perentorio del termine di 10 giorni per la dimostrazione del reale possesso dei requisiti di ordine speciale, merita di riportare il seguente passaggio tratto dalla decisione numero 4098 del 20 luglio 2007 emessa dal Consiglio di Stato:

<Infatti, il carattere perentorio del termine in questione non discende solo dalla previsione in base alla quale se uno degli offerenti scelti con sorteggio pubblico omette di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta, il possesso dei requisiti richiestigli, la stazione appaltante procede all’esclusione del concorrente dalla gara, ma trova la sua ragion d’essere nella considerazione per cui l’intera fase sub-procedimentale delle verifiche a campione deve concludersi prima della fase dell’apertura delle offerte.>

ma non solo

<Nè possono invocarsi, in caso di produzione tardiva, ragioni di grave impedimento al fine di evitare l’esclusione, configurandosi diversamente l’inaccettabile ipotesi di un’aggiudicazione provvisoria potenzialmente erronea ovvero e soprattutto di una stasi dei tempi di gara incompatibile con le previsioni del bando.

Ne deriva, in generale, che se entro il termine utile la documentazione non è fornita l’impresa inadempiente incorre in conseguenze necessitate, e cioè nell’esclusione dalla gara, nell’incameramento della cauzione provvisoria e nella segnalazione all’Autorità per i conseguenti provvedimenti>

Attenzione però perché occorre distinguere due diverse ipotesi

<Nel caso in cui, successivamente e quindi tardivamente, la documentazione sia invece comunque presentata, occorre verificare se questa comprovi o meno le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione.

Infatti, se la prova è positivamente fornita le vicende di gara (esclusione ed incameramento) restano sfavorevolmente definite, ma la concorrente ritardataria non sarà assoggettata a sanzione, non avendo fornito falsa dichiarazione.

Se invece, come nel caso all’esame, la concorrente fornisce tardivamente una documentazione insufficiente l’ordinamento reagisce anche sotto il profilo sanzionatorio, risultando tale ipotesi del tutto sovrapponibile a quella della mancata produzione dei documenti richiesti.

Ne consegue, per quanto qui rileva, da un lato che la violazione del termine comporta comunque quel legittimo incameramento della cauzione che la Società ha invano contestato col ricorso introduttivo; dall’altro che la presa in considerazione da parte della Stazione appaltante della documentazione tardivamente prodotta non sana in alcun modo l’inadempimento posto in essere dalla partecipante.>

Ma l’emarginata decisione risulta importante anche per le affermazioni in merito allo scopo che la cauzione provvisoria riveste per quanto concerne le procedure ad evidenza pubblica:

<Come ben chiarito dal T.A.R., la cauzione provvisoria del partecipante alla gara d’appalto ha tradizionalmente avuto la funzione di garantire l’amministrazione per il caso in cui l’affidatario dei lavori non si presentasse poi a stipulare il relativo contratto.

Successivamente, però, in virtù del citato art. 10, comma 1 quater, la cauzione ha assunto l’ulteriore funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alle gare di appalto di lavori pubblici in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa prescritti dal bando o lettera di invito.

Ne deriva che nell’attuale sistema la cauzione sta a garantire, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara, l’affidabilità dell’offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e serietà del comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla disciplina della gara.

In conclusione il mezzo in rassegna va disatteso proprio perchè la cauzione rappresenta, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all’amministrazione dall’inadempimento – qui fattualmente ammesso – di tale obbligo di serietà da parte del concorrente.>

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