L’inosservanza del termine di 35 giorni per la stipula del contratto ha valore solo in caso di illegittima aggiudicazione definitiva

L’inosservanza del termine di 35 giorni per la stipula del contratto ha valore solo in caso di illegittima aggiudicazione definitiva

Lazzini Sonia

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Con riguardo all’inosservanza del termine di trenta giorni per la stipulazione del contratto ai sensi dell’articolo 11 del d. lgs. 163 del 2006 è sufficiente osservare che la dedotta violazione non costituisce causa sopravvenuta di invalidità dell’aggiudicazione, né efficacia invalidante possiede la eventuale inosservanza del termine dilatorio per la conclusione del contratto.

Ed invero l’inosservanza della clausola di stand-still (attualmente pari a trentacinque giorni, ai sensi dell’articolo 1 del d. lgs. 20 marzo 2010, n. 53, non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame) non è in alcun modo destinata ad incidere sul procedimento di gara – potendo avere unicamente effetti sul contratto (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 29 gennaio 2009, n. 514);

Può rilevare ai fini della valutazione delle responsabilità, anche risarcitorie, conseguenti ad una illegittima aggiudicazione, mentre non ha rilievo invalidante, specie laddove i vizi della procedura di gara evocati con il ricorso non siano ritenuti sussistenti.

Difatti la riscontrata legittimità dell’affidamento toglie interesse ai rilievi svolti da parte ricorrente sull’accelerazione dei tempi di stipulazione del contratto.

Non a caso la nuova normativa introdotta a seguito del recepimento della direttiva 77/66/CE, pur non applicabile, conferma l’incidenza della violazione in esame solo sulla sorte del contratto (determinandone l’inefficacia limitata alle prestazioni da eseguire ovvero retroattiva), sul presupposto che “il giudice annull(i) l’aggiudicazione” (articolo 245 bis del d.lgs. 163 del 2006, introdotto dall’art. 9 del d.lgs. 53 del 2010).

Le considerazioni sopra esposte conducono in definitiva alla reiezione del ricorso, dei motivi aggiunti e della connessa domanda risarcitoria per mancanza di danno ingiusto.

 

A cura di Sonia Lazzini

 

N. 16776/2010 REG.SEN.

N. 00861/2010 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 861 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ricorrente Diagnostics S.p.A. – Soc. Unipersonale, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro Lipani, Maria Alessandra Bazzani e Jacopo Recla, con domicilio eletto presso il primo in Napoli, via Ponte di Tappia, n. 47;

contro

A.S.L. Napoli 1 Centro, rappresentato e difeso dall’avv. Lidia Buondonno, con domicilio eletto presso l’avvocatura regionale in Napoli, via S. Lucia, n. 81;

nei confronti di

Controinteressata S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Antonella Borsero, Carlo Merani e Gherardo Marone, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, via Cesario Console, n. 3;

per l’annullamento

del decreto n. 497 del 18 novembre 2009 mediante il quale il Responsabile del Servizio Provveditorato dell’Azienza Sanitaria Locale Napoli 1 Centro ha aggiudicato a Controinteressata s.p.a. il Lotto 1 della “licitazione privata per l’affidamento della fornitura quinquennale di reagenti di pertinenza dell’ASL Napoli 1 Centro; – del verbale n. 1316 del 4.11.09 nella parte relativa al lotto 1; – di ogni ulteriore verbale delle sedute della Commissione di gara e/o della Commissione tecnica; – di ogni altro atto connesso e conseguente.

Con motivi aggiunti:

– dei medesimi atti; – del verbale della Commissione del 21 novembre 2009; – della lettera-contratto dell’A.s.l. del 1 dicembre 2009 e della accettazione della stessa da parte di Controinteressata; – della lettera di invito e del capitolato generale nella parte in cui il verbale di aggiudicazione può tener luogo del contratto; – del capitolato speciale nella parte in cui prevede che gli ordini integrativi della fornitura sono soddisfatti senza oneri economici a carico dell’Azienda.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.S.L. Napoli 1 Centro e di Controinteressata S.p.A.;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 maggio 2010 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente, precedente fornitore dell’A.s.l. Napoli 1, ha partecipato alla gara per la fornitura quinquennale di reagenti, situandosi al secondo posto (88,35 punti), alla spalle dell’aggiudicataria Controinteressata (93,97 punti).

Censura l’ammissione in gara dell’offerta della controinteressata, la quale avrebbe proposto una quantità del tutto insufficiente di reagenti rispetto al fabbisogno dell’A.s.l. Napoli 1 cristallizzato nel bando di gara e nel capitolato.

Si duole inoltre della violazione inerente la norme sulla stipula del contratto di fornitura, sia per le modalità formali che per l’inosservanza del termine dilatorio di trenta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione alla seconda graduata.

Si sono costituite la stazione appaltante e la controinteressata Controinteressata, le uqali concludono per l’infondatezza del ricorso.

All’udienza del 26 maggio 2010, il ricorso è stato discusso e ritenuto per la decisione.

DIRITTO

Le censure evocate nel ricorso originario ruotano tutte intorno ad una medesima circostanza, consistente nella ritenuta insufficienza dei quantitativi di reagenti contenuti nella offerta di Controinteressata.

Secondo la prospettazione del ricorrente, non sarebbe sufficiente che il numero dei reagenti sia superiore al numero dei test richiesti, ma il fornitore avrebbe dovuto garantire la possibilità concreta di effettuare il numero di test previsto per tutta la durata dell’arco di tempo considerato (pari ad un anno).

Vale precisare che non è in contestazione la corrispondenza formale dell’offerta ai requisiti previsti dalla lex specialis di gara, ma piuttosto la utilizzabilità in concreto dei reagenti messi a disposizione.

Ed invero, a tali fini occorre tener conto del periodo di utilizzabilità (cd. stabilità) dei reagenti; periodo che può variare sensibilmente a seconda della modalità di conservazione degli stessi. In confezione chiusa ed a temperatura adeguata (2-8°) la stabilità del reagente coincide con la sua data di scadenza (ed è dunque pari ad almeno cinque mesi – cfr. art. 8 del capitolato); laddove il materiale sia caricato sullo strumento di rilevazione (“on board”), la temperatura più alta e l’apertura della confezione garantiscono un periodo di utilizzabilità molto più limitato (pari, nella maggior parte dei prodotti, ad un minimo di due settimane).

Tanto premesso occorre rilevare che, da un lato, nessuna contestazione concerne il termine di scadenza dei reagenti da fornire, e dall’altro che, pur essendo indicato il periodo di due settimane come tempo minimo di stabilità, ai fini della valutazione della idoneità della fornitura bisogna aver riguardo solo al periodo minimo garantito.

Il ragionamento svolto nel ricorso non attiene alla violazione specifica di caratteristiche richiesta dal bando, ma deriva da una considerazione induttiva: moltiplicando il numero di confezioni per il periodo di stabilità minima on board i reagenti non sono sufficienti a coprire la durata di un anno.

A fini esemplificativi, in adesione alla scelta operate dalle parti, è utile riferirsi ad uno dei molteplici reagenti da fornire (presidio Tsh) al distretto 44. Il bando prevede un numero di test da svolgere pari a 1.700 in un anno. Controinteressata ha offerto 22 confezioni da 100 reagenti, con scadenza a cinque mesi e stabilità on board pari a due settimane (minimo).

Secondo parte ricorrente, siccome le 22 confezioni non possono durare più di due settimane, il numero di settimane coperte dalla fornitura (pari a 44, cioè 22 conf. x 2 settimane) sarebbe di gran lunga inferiore a quello necessario per rispettare i termini della fornitura (52 settimane, pari ad un anno).

Il rilevo non è persuasivo.

L’operazione logica svolta dalla ricorrente presuppone che:

a) il caricamento on board avvenga senza soluzione di continuità;

b) il numero di reagenti per confezione (100) sia integralmente caricato nello stesso momento su ciascuno strumento diagnostico.

In presenza di queste due concorrenti condizioni si verificherebbe che una parte dei reagenti caricati sullo strumento diventerebbe inutilizzabile dopo due settimane, con la conseguenza che il numero dei reagenti, pur essendo superiore al numero dei test annuali da effettuare, si rivelerebbe insufficiente.

Ma non risulta provata nessuna delle due condizioni alla base del ragionamento inferenziale svolto dal ricorrente: da un lato i test sono effettuati a cadenza periodica (nel caso in esame tre volte alla settimana); dall’altro non emerge da alcun atto depositato in giudizio che è inevitabile caricare sullo strumento diagnostico, contemporaneamente, tutti i reagenti contenuti all’interno della confezione aperta.

Pertanto, la mancata dimostrazione della sussistenza di tali presupposti inficia il ragionamento, pur in teoria apprezzabile, alla base dei motivi di ricorso.

Sulla scorta di tali considerazioni, perdono di rilevanza: la censura relativa all’indeterminatezza del periodo di stabilità dei prodotti offerti (dovendosi, come detto, considerare il periodo di stabilità “on board” pari a due settimane); le considerazioni relative alla offerta economica che Controinteressata avrebbe dovuto proporre in coerenza con il ragionamento svolto dalla ricorrente; la comunicazione della Commissione di gara (la quale ha enfatizzato la clausola di responsabilità economica a carico del fornitore, in caso di ordini integrativi).

Le doglianze proposte mediante il ricorso per motivi aggiunti non meritano accoglimento.

È vero che il bando di gara prevede, in modo irrituale, la possibilità di sostituire la stipula del contratto con il verbale di aggiudicazione definitiva. Tuttavia tale possibilità non è stata utilizzata dalla stazione appaltante, la quale, dopo l’aggiudicazione definitiva del 18 novembre 2009 ha spedito una lettera-contratto il primo dicembre 2009, accettata dalla aggiudicataria. Ne consegue l’inammissibilità della censura per difetto di interesse.

Con riguardo all’inosservanza del termine di trenta giorni per la stipulazione del contratto ai sensi dell’articolo 11 del d. lgs. 163 del 2006 è sufficiente osservare che la dedotta violazione non costituisce causa sopravvenuta di invalidità dell’aggiudicazione, né efficacia invalidante possiede la eventuale inosservanza del termine dilatorio per la conclusione del contratto.

Ed invero l’inosservanza della clausola di stand-still (attualmente pari a trentacinque giorni, ai sensi dell’articolo 1 del d. lgs. 20 marzo 2010, n. 53, non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame) non è in alcun modo destinata ad incidere sul procedimento di gara – potendo avere unicamente effetti sul contratto (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 29 gennaio 2009, n. 514); può rilevare ai fini della valutazione delle responsabilità, anche risarcitorie, conseguenti ad una illegittima aggiudicazione, mentre non ha rilievo invalidante, specie laddove i vizi della procedura di gara evocati con il ricorso non siano ritenuti sussistenti. Difatti la riscontrata legittimità dell’affidamento toglie interesse ai rilievi svolti da parte ricorrente sull’accelerazione dei tempi di stipulazione del contratto.

Non a caso la nuova normativa introdotta a seguito del recepimento della direttiva 77/66/CE, pur non applicabile, conferma l’incidenza della violazione in esame solo sulla sorte del contratto (determinandone l’inefficacia limitata alle prestazioni da eseguire ovvero retroattiva), sul presupposto che “il giudice annull(i) l’aggiudicazione” (articolo 245 bis del d.lgs. 163 del 2006, introdotto dall’art. 9 del d.lgs. 53 del 2010).

Le considerazioni sopra esposte conducono in definitiva alla reiezione del ricorso, dei motivi aggiunti e della connessa domanda risarcitoria per mancanza di danno ingiusto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura in dispositivo fissata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Prima Sezione di Napoli respinge il ricorso in epigrafe ed i connessi motivi aggiunti.

Condanna il ricorrente a rimborsare le spese del giudizio sostenute dall’amministrazione resistente, nella somma complessiva di € 1.000,00 e dalla controinteressata, nella somma complessiva di € 1.000,00 .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere

Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/07/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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