L’imprenditore occulto

L’articolo 2082 del Codice Civile recita testualmente:

“E’ imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

Il codice civile parla di “imprenditore” e non di impresa, perché l’impresa, secondo la dottrina, è il frutto dell’attività che dall’imprenditore sortisce:

una definizione mediata, come accade per il lavoro subordinato, del quale non esiste definizione giuridica esplicita mentre c’è quella di lavoratore subordinato.

La definizione presente nel codice risente di un forte influsso dell’indirizzo economico, in base ai diversi orientamenti presenti al momento della redazione dello stesso.

In riferimento alla definizione giuridica di imprenditore vanno sottolineati alcuni aspetti:

Può essere imprenditore sia una persona fisica sia una persona giuridica, anzi nel V libro si crea quel particolare status di tertium genus:

cioè le società di persone, che non sono enti personificati, ma che sono trattati alla stregua delle persone fisiche.

Per attività economica si intende ogni attività rivolta ad utilizzare i fattori produttivi (capitali, lavoro e materie prime) per ottenere un prodotto (bene o servizio), fine dalla produzione.

I beni e servizi che costituiscono il prodotto dell’impresa sono solo quelli che hanno un valore economico, i beni o servizi eventualmente prodotti dall’attività d’impresa privi di un valore di scambio non costituiscono “prodotto” in senso economico.

La destinazione al mercato dei consumatori è fondamentale perché si possa parlare di attività imprenditoriale:

chi coltiva il proprio terreno per consumarne i frutti o vi costruisce sopra per poi abitarvi non può essere considerato imprenditore perché l’attività imprenditoriale deve essere rivolta a soddisfare i bisogni altrui, fine dello scambio.

Organizzazione:

come contraltare al fatto che sull’imprenditore ricada il rischio d’impresa, vale a dire il rischio del risultato economico dell’attività intrapresa, l’imprenditore ha il potere di organizzare come meglio crede i fattori produttivi che concorrono all’impresa compiendo le scelte relative alla conduzione dell’impresa stessa:

cosa produrre (o scambiare), come, dove, quando e con quali mezzi.

Professionalità:

per professionalità si intende l’”abitualità” all’esercizio dell’impresa, il concetto non va però confuso con quello di continuità (imprenditore è anche chi esercita un’attività solo in un determinato periodo dell’anno, ad esempio un hotel aperto nei mesi invernali) né con quello di esclusività (o prevalenza) dell’attività esercitata perché è imprenditore anche chi esercita questa attività come attività secondaria o delega ad altri la gestione dell’attività:

la titolarità dell’impresa può quindi essere disgiunta dall’effettiva partecipazione alla gestione dell’azienda (in capo all’imprenditore rimane, in ogni caso, il rischio d’impresa).

Nella norma non si fa cenno allo scopo che l’imprenditore si prefigge con l’attività imprenditoriale:

così, anche se sia lo scopo di solito perseguito nell’attività d’impresa, non è necessario il fine di lucro.

Un’impresa è tale (con riguardo alla norma del Codice Civile) anche se gestita con il criterio dell’economicità (ottenimento dell’uguaglianza tra costi e ricavi) e anche quando si tratti di un’impresa “di erogazione” nella quale, cioè, non si badi al rapporto tra costi e ricavi.

Importante e difficile da individuare è il momento nel quale inizia e termina l’attività di impresa:

al momento risulta sterile la disquisizione fatta in passato riguardo la distinzione tra atti di organizzazione e atti di impresa vera e propria.

L’attitudine ad affrontare il rischio è un elemento specifico dell’attività imprenditoriale:

l’imprenditore (perlomeno nella piccola impresa) deve spesso mettere in gioco la propria sicurezza economica e finanziaria pur di mettere in pratica la propria idea, profondendo nella realizzazione del progetto imprenditoriale gran parte delle proprie risorse economiche e temporali.

L’ imprenditore occulto è un imprenditore che non agisce direttamente nella propria attività, ma attraverso un prestanome.

In questo modo riesce a compiere l’attività d’impresa anche se non appare come colui che la esercita.

Questa figura, creata dalla giurisprudenza, permette di associare l’imprenditore occulto al fallimento, perché obbligato in solido con il prestanome, anchese non ne ha requisiti formali.

Tra imprenditore occulto e imprenditore apparente giuridicamente c’è un contratto di mandato senza rappresentanza e l’imprenditore occulto è il mandante mentre l’imprenditore apparente è il mandatario.

L’imprenditore occulto mette i soldi per l’attività d’impresa, prende le decisioni aziendali e incassa gli utili, l’imprenditore apparente, che di solito è nullatenente, esegue le decisioni e viene pagato con una somma fissa mensile.

Sino a che le cose vanno bene non c’è niente da dire, ma quando vanno male la faccenda diventa seria per i creditori dell’imprenditore apparente perché quest’ultimo è nullatenente.

Si può però verificare il caso che i creditori scoprano che tutta l’impresa era in realtà gestita dall’imprenditore occulto, e se questo avviene ci si chiede se i creditori si possono rivalere nei confronti dell’imprenditore occulto.

Alcuni giuristi sostengono la tesi affermativa in base a due argomenti:

1) Motivo etico: sino a che le cose sono andate bene l’imprenditore occulto ha guadagnato ma allora è giusto che egli risponda anche quando le cose non vanno bene.

2) Motivo giuridico: nella legge fallimentare l’art. 147 dice che se viene dichiarata fallita una società di persone falliscono tutti i soci.

Se poi si viene a conoscenza dell’esistenza si un socio occulto, del quale i creditori ignoravano l’esistenza, il fallimento si estende anche a lui e quindi i giusristi ritengono che per analogia questa norma si possa applicare anche al caso dell’imprenditore occulto.

Altri giuristi sostengono la tesi negativa in base a 2 argomenti:

1) Motivo di giustizia: i creditori non sapevano dell’esistenza dell’imprenditore occulto e quindi non hanno fatto affidamento sui suoi beni ma solo sul patrimonio dell’imprenditore apparente.

2) Motivo giuridico: c’è una norma nel codice civile in materia di mandato senza rappresentanza la quale stabilisce che i creditori del mandatario non si possono soddisfare sui beni del mandante neppure se erano a conoscenza della sua esistenza.

Questa norma a maggior ragione si applica nel caso dell’imprenditore occulto la quale esistenza è ignorata dai creditori dell’imprenditore apparente.

La Corte di Cassazione ha accolto questa posizione e ha quindi stabilito che l’imprenditore occulto non risponde dei debiti fatti dall’imprenditore apparente.

Per potere comprendere la “teoria dell’imprenditore occulto”, bisogna innanzitutto individuare il modo nel quale un determinato soggetto acquisisce la qualità di imprenditore:

nel momento nel quale spende il proprio nome nel compimento di uno specifico atto d’impresa, automaticamente acquista questa qualità.

La figura dell’imprenditore occulto si staglia in una fase analoga:

il compimento di una o più attività di impresa, vengono formalmente realizzate da un soggetto (cosiddetto prestanome o imprenditore palese) ma sostenute nell’interesse di un altro soggetto (cosiddetto dominus o imprenditore occulto) che finanzia quell’attività e ne consegue gli utili.

La questione dell’imprenditore occulto nasce in relazione ai creditori del prestanome:

se costui è una persona fisica nullatenente o una s.p.a. o s.r.l. con capitale sociale irrisorio (cosiddetta società di comodo), automaticamente a soffrirne sono proprio i creditori, i quali, potranno esigere l’adempimento dei rispettivi crediti solo da colui che, anche se solo formalmente, ha agito in quel determinato rapporto spendendo il proprio nome, comportandone l’eventuale e successivo fallimento.

Emergono così due importanti teorie giurisprudenziali:

1) la teoria del potere-responsabilità, di Ferri (cosiddetta “teoria del potere d’impresa”), che mira a sanzionare non solo il prestanome, ma parallelamente anche il dominus, colui che si serve del prestanome stesso per i propri interessi, conseguendo gli utili ma scaricando su di lui le passività: l’intento di Ferri è quello di superare il principio formale della spendita del nome.

Questa teoria muove dall’inscindibilità tra potere e responsabilità, facendo leva su alcuni articoli del codice civile in relazione alle società di persone e di capitali (ad es, l’art. 2320, per il quale l’accomandante che si ingerisce nell’amministrazione della società, diviene automaticamente illimitatamente responsabile, o ancora l’art. 2267 ecc).

2) Walter Bigiavi si spinge oltre, mirando a regolare il fenomeno delle procedure fallimentari in riferimento alla figura dell’imprenditore occulto:

il dominus non solo sarà tenuto a rispondere in modo solidale con il prestanome, ma fallirà sempre nel caso nel quale fallisca lo stesso prestanome.

Bigiavi muove la propria teoria sulla base dell’art. 147, comma 4 della legge fallimentare, secondo il quale, se, dopo la dichiarazione di fallimento, emergono altri soci illimitatamente responsabili, anche questi saranno dichiarati falliti.

Nonostante queste due importanti teorie, la giurisprudenza maggioritaria è consapevole del fatto che non si può superare il principio della spendita del nome con vincoli che non siano altrettanto formali e oggettivi.