L’atto lesivo, contro il quale andava prodotta l’impugnazione principale, è l’aggiudicazione definitiva

Il fatto dell’intervenuto perfezionamento della procedura per implicito, ossia con la formazione dell’aggiudicazione definitiva per il decorso del termine di trenta giorni previsto dell’art. 12 comma 1 del D.Lgs. 163 del 2008 non può essere messo in ombra dalla successiva presentazione di un atto di parte, fatto non solo meramente eventuale, ma soprattutto esterno al completamento del segmento procedimentale

Pertanto, “in presenza di un provvedimento di aggiudicazione definitivo l’esercizio del potere di autotutela deve essere necessariamente preceduto, a pena di illegittimità, dalla comunicazione di avvio del procedimento, dovendo darsi modo all’aggiudicatario definitivo, titolare di una posizione giuridica evidentemente qualificata, di poter interloquire con l’amministrazione, rappresentando fatti e prospettando osservazioni e valutazioni finalizzate alla migliore individuazione dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, alla cui unica cura deve indirizzata la potestà pubblica

La sentenza appare quindi correttamente argomentata in relazione alle premesse, ma meno coesa in rapporto alle conclusioni che ne derivano, atteso che arriva a ritenere che l’atto lesivo non sia l’aggiudicazione definitiva, avvenuta per implicito, ma il rigetto dell’istanza di riesame. Al contrario, deve risolutamente affermarsi che l’istanza proposta, collocandosi in un momento successivo al perfezionarsi del fatto lesivo per il partecipante pretermesso, non è fatto idoneo a riaprire la procedura, che è invece esattamente conformata dal legislatore proprio per dare contezza e certezza dei termini di conclusione.

Deve quindi ribadirsi che l’atto lesivo, contro il quale andava prodotta l’impugnazione principale, è l’aggiudicazione definitiva, avutasi per implicito in data 26 ottobre 2008 e che, quindi, il ricorso proposto è irrimediabilmente tardivo in quanto presentato per la notifica in data 29 gennaio 2009.

La doglianza pregiudiziale delle appellanti va quindi accolta, con annullamento della sentenza di primo grado.

4. – L’accoglimento dell’eccezione preliminare di irricevibilità del ricorso di primo grado preclude l’esame delle successive ed articolate questioni proposte.

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 2554 del 4 maggio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

N. 02554/2010 REG.DEC.

N. 06405/2009 REG.RIC.

N. 03800/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3800 del 2009, proposto da Ricorrente s.p.a., in proprio e nella qualità di capogruppo e mandataria del RTI costituito tra Ricorrente s.p.a., Ricorrente due s.p.a. e Ricorrente tre s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. *************, ed elettivamente domiciliata presso quest’ultima in Roma, via Muzio Clementi n. 58, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

contro

Ministero dell’economia e delle finanze – Comando generale della Guardia di finanza, in persona del ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;

nei confronti di

Controinteressata s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo e mandataria del RTI tra Controinteressata s.r.l., Controinteressata Romania s.a. e Tessitura *********************** due & *********, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti ***************** e *****************, ed elettivamente domiciliata, unitamente ai difensori, presso lo studio **** in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

sul ricorso in appello n. 6405 del 2009, proposto dal Ministero dell’economia e delle finanze – Comando generale della Guardia di finanza, in persona del ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;

contro

Controinteressata s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo e mandataria del RTI tra Controinteressata s.r.l., Controinteressata Romania s.a. e Tessitura *********************** due & *********, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti ***************** e *****************, ed elettivamente domiciliata, unitamente ai difensori, presso lo studio **** in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

nei confronti di

Ricorrente s.p.a., in proprio e nella qualità di capogruppo e mandataria del RTI costituito tra Ricorrente s.p.a., Ricorrente due s.p.a. e Ricorrente tre s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 3800 del 2009:

del dispositivo e della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione seconda, n. 5321 del 28 maggio 2009;

quanto al ricorso n. 6405 del 2009:

del dispositivo e della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione seconda, n. 5321 del 28 maggio 2009;

visto il ricorso in appello, con i relativi allegati,

visti gli atti di costituzione in giudizio;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

relatore all’udienza pubblica del giorno 22 settembre 2009 il consigliere **************;

uditi per le parti l’avv. ***************** e l’Avvocato dello Stato ********;

considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue:

FATTO

Con due diversi ricorsi, rispettivamente iscritti al n. 3800 del 2009 ed al n. 6405 del 2009, Ricorrente s.p.a., in proprio e nella qualità di capogruppo e mandataria del RTI costituito tra Ricorrente s.p.a., Ricorrente due s.p.a. e Ricorrente tre s.r.l., ed il Ministero dell’economia e delle finanze – Comando generale della Guardia di finanza, proponevano appello avverso il dispositivo e la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione seconda, n. 5321 del 28 maggio 2009 con la quale era stato accolto il ricorso proposto da Controinteressata s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo e mandataria del RTI tra Controinteressata s.r.l., Controinteressata Romania s.a. e Tessitura *********************** due & ********* per l’annullamento del verbale della commissione di gara relativo alla seduta del 26 settembre 2008 in esito al quale è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria del lotto n. 4 della gara indetta dal Comando generale della Guardia di finanza, IV Reparto, Ufficio approvvigionamenti, n. 2008/S 135-181066, avente ad oggetto la fornitura di 16.955 giacche a vento nuovo modello grigio, in favore del RTI fra Ricorrente S.p.a, Ricorrente due S.p.a. e Ricorrente tre S.r.l. e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente al suddetto ancorché incognito al raggruppamento ricorrente e, in particolare, per quanto occorrer possa, dello stesso bando di gara, in quanto suscettibile di essere interpretato in senso sfavorevole al raggruppamento capeggiato da Controinteressata S.r.l. e della nota del 23 dicembre 2008 (prot. n. 0426088/08) con cui è stata rigettata l’istanza di annullamento d’ufficio della disposta aggiudicazione provvisoria inoltrata da Controinteressata S.r.l. in data 10 ottobre 2008, e per la conseguente condanna dell’Amministrazione aggiudicatrice al risarcimento del danno.

A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, la ******à Controinteressata S.r.l. aveva premesso di aver partecipato alla selezione, bandita in data 15 luglio 2008 dal Comando generale della Guardia di finanza con procedura ristretta e con il criterio di aggiudicazione al prezzo più basso, per l’affidamento della fornitura di materiale vestiario per la Guardia di finanza e suddivisa in 5 lotti.

Con riferimento al lotto n. 4, avente ad oggetto la fornitura di n. 16.995 giacche a vento nuovo modello grigio, l’Amministrazione procedente aveva però proceduto illegittimamente all’aggiudicazione provvisoria della selezione in favore del controinteressato RTI fra Ricorrente S.p.a, Ricorrente due S.p.a. e Ricorrente tre S.r.l., atteso che il raggruppamento non era in possesso dei requisiti per come descritti dal bando di gara, di talché chiedeva il giudiziale annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in quanto viziata sotto numerosi profili, con riconoscimento del risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente.

Si costituiva in giudizio la difesa erariale sollevando eccezioni sia sulla tempestività del ricorso sia sull’interesse all’impugnazione da parte della ******à ricorrente e contestando, nel merito, la fondatezza delle avverse prospettazioni, di talché chiedeva la reiezione del gravame.

Il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondate le doglianze, rigettando le eccezioni proposte anche in tema di irricevibilità del ricorso.

Contestando le statuizioni del primo giudice, le parti le parti appellanti evidenziavano l’erroneità della sentenza, sia in rito che in merito.

Il ricorso n. 3800 del 2009, dopo un primo rinvio dato all’udienza del 5 giugno 2009, vedeva accogliere l’istanza cautelare proposta dalla Ricorrente S.p.A. con ordinanza n. 4727/2009 nella camera di consiglio del 22 settembre 2009.

All’udienza del 9 febbraio 2010, i due ricorsi sono stati congiuntamente discussi e decisi, come da separato dispositivo n. 67 del 2010, pubblicato nello stesso giorno.

DIRITTO

1. – In via preliminare, va disposta la riunione dei due appelli, in quanto proposti contro la stessa sentenza.

2. – Gli appelli sono fondati e meritano accoglimento entro i termini di seguito precisati.

3. – Prima dell’eventuale disamina del merito, deve essere esaminata la questione processuale data dall’eccezione di irricevibilità che la difesa erariale e quella della Ricorrente S.p.A. propongono come questione dirimente. Si tratta, infatti, di un motivo di doglianza che, andando ad incidere sulla proponibilità stessa del ricorso in primo grado, è idoneo ad elidere qualsiasi pretesa da parte dell’originaria ricorrente. Le parti appellanti evidenziano, infatti, come il ricorso sia stato notificato tardivamente, ossia in data 30 gennaio 2009, dove invece l’aggiudicazione provvisoria della gara fosse avvenuta in data 26 settembre 2008.

3.1. – La doglianza è fondata e va accolta.

Per la completa cognizione del fatto, appare essenziale ripercorrere alcuni degli snodi dell’iter cronologico della vicenda.

Senza soffermarsi sulle fasi pregresse, su cui non incide la questione in scrutinio, la disamina può avere inizio dal momento in cui l’amministrazione appellante ha aggiudicato provvisoriamente la gara, evento realizzatosi in data 26 settembre 2008. Alla detta aggiudicazione provvisoria non è però poi seguito alcun provvedimento formale di aggiudicazione definitiva, per cui questa si è determinata per implicito ex art. 12 comma 1 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 dopo trenta giorni dall’aggiudicazione provvisoria e quindi in data 26 ottobre 2008.

Successivamente a tale momento, l’originaria ricorrente Controinteressata s.r.l. ha presentato all’amministrazione procedente ed in data 10 dicembre 2008 istanza di riesame del provvedimento di aggiudicazione provvisoria. Alla detta istanza, l’amministrazione ha dato seguito con provvedimento di rigetto del 23 dicembre 2009.

Il ricorso introduttivo del giudizio è stato quindi presentato per la notifica in data 29 gennaio 2009, e cioè tardivamente rispetto all’aggiudicazione provvisoria ed all’aggiudicazione definitiva avvenuta per implicito, ma tempestivamente in relazione al rigetto istanza di riesame (avutasi 38 gg prima del ricorso stesso).

La scansione procedimentale evidenzia quindi come la tempestività del ricorso introduttivo sussista solo ove riferita al momento del rigetto dell’istanza di riesame presentata dalla Controinteressata s.r.l.. Il giudice di prime cure, ritenendo tale circostanza idonea a sorreggere la ricevibilità del ricorso, ha sostenuto, riferendosi al provvedimento di rigetto che “tale atto, come è reso evidente dalla semplice lettura dello stesso, non ha portata meramente confermativa dell’aggiudicazione provvisoria ma assume, in assenza di alcuna adozione di atti di aggiudicazione definitiva, un provvedimento a portata confermativa del contenuto dell’aggiudicazione provvisoria e dunque da ritenersi equivalente, per quanto concerne la posizione della Controinteressata, all’aggiudicazione definitiva della gara, quantomeno per il contenuto risolutivamente pregiudizievole rispetto alla posizione soggettiva di concorrente posseduta dalla Controinteressata; di talché è in corrispondenza della suindicata data del dicembre 2008 che può individuarsi il momento di intervenuta piena e definitiva conoscenza della lesività della scelta dell’Amministrazione procedente, anche ai fini dell’impugnazione dell’esito della selezione ai sensi dell’art. 21 della legge n. 1034 del 1971, nei confronti dell’odierna ******à ricorrente”.

La ricostruzione, ed in particolare l’equiparazione tra atto di rigetto di un’eventuale istanza di riesame con l’essenziale momento dell’aggiudicazione provvisoria, non può essere condivisa.

Come anche il primo giudice ha evidenziato, “la fase conclusiva della procedura di scelta del contraente pubblico è costruita in modo attento e complesso dal legislatore” e si conclude con una fase di verifica dell’efficacia dell’aggiudicazione provvisoria, dalla natura di “segmento procedimentale (ancora) interno all’Amministrazione procedente, il cui esito riveste comunque portata pregiudiziale e prodromica al fine dell’adozione del successivo e necessario atto (espresso) di aggiudicazione definitiva (anch’esso, ovviamente, di competenza dirigenziale), tanto che l’efficacia dell’aggiudicazione provvisoria può realizzarsi anche in modo silente, qualora l’Amministrazione non si esprima nei trenta giorni successivi”.

Orbene, a fronte di tali premesse, che la Sezione condivide espressamente, non può che emergere che il fatto dell’intervenuto perfezionamento della procedura per implicito, ossia con la formazione dell’aggiudicazione definitiva per il decorso del termine di trenta giorni previsto dell’art. 12 comma 1 del D.Lgs. 163 del 2008 non può essere messo in ombra dalla successiva presentazione di un atto di parte, fatto non solo meramente eventuale, ma soprattutto esterno al completamento del segmento procedimentale. Infatti, al momento in cui la Controinteressata s.r.l. ha proposto la sua istanza di riesame, ossia in data 10 dicembre 2008, la procedura si era già perfezionata ex lege in data 26 ottobre 2008.

Pertanto, “in presenza di un provvedimento di aggiudicazione definitivo l’esercizio del potere di autotutela deve essere necessariamente preceduto, a pena di illegittimità, dalla comunicazione di avvio del procedimento, dovendo darsi modo all’aggiudicatario definitivo, titolare di una posizione giuridica evidentemente qualificata, di poter interloquire con l’amministrazione, rappresentando fatti e prospettando osservazioni e valutazioni finalizzate alla migliore individuazione dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, alla cui unica cura deve indirizzata la potestà pubblica”, come correttamente nota lo stesso T.A.R..

La sentenza appare quindi correttamente argomentata in relazione alle premesse, ma meno coesa in rapporto alle conclusioni che ne derivano, atteso che arriva a ritenere che l’atto lesivo non sia l’aggiudicazione definitiva, avvenuta per implicito, ma il rigetto dell’istanza di riesame. Al contrario, deve risolutamente affermarsi che l’istanza proposta, collocandosi in un momento successivo al perfezionarsi del fatto lesivo per il partecipante pretermesso, non è fatto idoneo a riaprire la procedura, che è invece esattamente conformata dal legislatore proprio per dare contezza e certezza dei termini di conclusione.

Deve quindi ribadirsi che l’atto lesivo, contro il quale andava prodotta l’impugnazione principale, è l’aggiudicazione definitiva, avutasi per implicito in data 26 ottobre 2008 e che, quindi, il ricorso proposto è irrimediabilmente tardivo in quanto presentato per la notifica in data 29 gennaio 2009.

La doglianza pregiudiziale delle appellanti va quindi accolta, con annullamento della sentenza di primo grado.

4. – L’accoglimento dell’eccezione preliminare di irricevibilità del ricorso di primo grado preclude l’esame delle successive ed articolate questioni proposte.

Gli appelli riuniti vanno quindi accolti. Le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti, data la parziale novità della questione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito ai ricorsi in epigrafe, così provvede:

1. Dispone la riunione dei ricorsi n. 3800 del 2009 e n. 6405 del 2009;

2. Accoglie gli appelli riuniti n. 3800 del 2009 e n. 6405 del 2009, annulla senza rinvio la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione seconda, n. 5321 del 28 maggio 2009, e per l’effetto dichiara irricevibile il ricorso di primo grado;

3. Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2010, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

**************, Presidente

*****************, Consigliere

*************, Consigliere

Bruno Mollica, Consigliere

**************, ***********, Estensore

L’ESTENSORE         IL PRESIDENTE

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/05/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione