L'Amministrazione è infatti tenuta al rispetto dei principi di trasparenza e par condicio, che informano l'attività amministrativa, anche quando decida di condurre una gara ufficiosa, dando corso ad una valutazione comparativa delle offerte

L’Amministrazione è infatti tenuta al rispetto dei principi di trasparenza e par condicio, che informano l’attività amministrativa, anche quando decida di condurre una gara ufficiosa, dando corso ad una valutazione comparativa delle offerte

Lazzini Sonia

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L’Amministrazione è infatti tenuta al rispetto dei principi di trasparenza e par condicio, che informano l’attività amministrativa, anche quando decida di condurre una gara ufficiosa, dando corso ad una valutazione comparativa delle offerte

lo svolgimento parallelo delle due procedure in questione ha comportato la illegittimità del provvedimento impugnato per violazione del principio dell’affidamento e della par condicio.

pur avendo confermato l’art. 252, I c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 le previgenti norme relative alla Consip, queste (e in particolare l’art. 26, III c., della legge 23 dicembre 1999 n. 488, come successivamente modificato dalla L. 24 dicembre 2003, n. 350 e dal D.L. 12 luglio 2004, n. 168) e l’art. 58 della L. n. 388 del 2000 (che stabilisce in alternativa la possibilità per le pubbliche Amministrazioni di ricorrere alle convenzioni stipulate ai sensi del primo comma o di utilizzare i parametri prezzo qualità come limiti massimi per l’acquisto di beni), nonché l’art. 33 di detto D. Lgs., attribuiscono chiaramente carattere di facoltatività all’acquisizione da parte delle stazioni appaltanti dei beni e dei servizi attraverso le centrali di committenza.

L’Amministrazione nel caso di specie, invece di ricorrere ad una delle due procedure alternativamente consentite, ha proceduto, dopo aver revocato la prima adesione, al fine di ottenere una offerta migliore, ad avviare una gara ufficiosa, per ottenere condizioni più vantaggiose di quelle risultanti dall’applicazione dei parametri prezzo qualità della convenzione, ed ha contemporaneamente avviato una procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando, dando infine corso ad una valutazione comparativa delle offerte, rimessa alla società DELTA s.r.l..

La comparazione de qua è evidentemente relativa ad offerte formulate in momenti diversi e quindi non comparabili, in quanto solo alla ALFAArchitect s.p.a. era stata consentita la rimodulazione della propria proposta, in relazione alla offerta migliorativa presentata da Controinteressata Italia s.r.l., in violazione del generale principio di rispetto della par condicio tra concorrenti.

La parte appellante con detto motivo ha formulato anche la ulteriore censura che lo svolgimento parallelo di due procedimenti aventi contenuto analogo non avrebbe ingenerato nella Controinteressata Italia s.r.l. alcun affidamento, atteso che dalla circostanza che il procedimento parallelo (la gara a licitazione privata) sarebbe stato avviato dall’ing. DS autonomamente e senza il consenso preventivo della A.S.L. (invitando anche aziende esperte nel settore dell’informatica e non della telefonia), e tale procedimento sarebbe stato ininfluente ed estraneo agli interessi dell’Amministrazione, che legittimamente non avrebbe dato ad esso seguito.

Osserva al riguardo il Collegio che la Direzione generale della ex A.S.L. FG/3 aveva individuato con delibera n. 796 del 7.7.2005 l’ing. Massimo DS, già direttore dell’Area Gestione Tecnica, quale responsabile del procedimento per l’aggiornamento del sistema di fonia di cui trattasi.

Detto ingegnere ha agito quindi sulla base di un rapporto organico con la Amministrazione, cui consegue sempre l’imputazione a questa degli effetti giuridici posti in essere dal dipendente, che ricadono sull’Ente in nome e per conto del quale la persona fisica abbia agito, con esclusione della sola ipotesi di rottura del rapporto organico per avere il soggetto agito di propria esclusiva iniziativa.

Nel caso di specie la tesi che detto ingegnere abbia agito autonomamente e senza il consenso preventivo dell’Amministrazione è stata solo genericamente affermata ma non idoneamente dimostrata, sicché la censura va disattesa, essendo quindi imputabili ad essa Amministrazione gli atti posti in essere dal suddetto nell’esercizio delle funzioni esplicate per effetto del rapporto organico e di servizio con quest’ultima.

Con il secondo motivo di gravame sono state dedotte violazione dell’art. 1337 del c.c.e motivazione insufficiente ed errata.

Erroneamente i primi Giudici avrebbero ritenuto che lo svolgimento parallelo di due procedimenti con contenuto analogo avessero ingenerato nella originaria ricorrente in affidamento circa il buon esito della gara, cui non era poi conseguito l’effettivo conferimento dell’incarico, perché la delibera n. 1715 era stata adottata nel rispetto della normativa vigente e l’altra era frutto dell’autonoma iniziativa di detto ing. DS. Comunque, pur se si fosse trattato di procedimenti paralleli, l’uno non potrebbe inficiare l’altro, perché la delibera n. 1715 sarebbe da considerare legittima in quanto adottata nel rispetto delle norme vigenti, mentre dall’altro (la gara a licitazione privata autonomamente indetta da parte del detto ingegnere) avrebbe potuto scaturire solo una responsabilità precontrattuale della A.S.L., da dimostrare a seguito di azione per il risarcimento dei danni, ex art. 1337 del c.c..

3.1.- Il Collegio non può che disattendere anche tale censura, essendo basata sull’indimostrato postulato che l’operato dell’ing. DS non fosse ascrivibile alla Amministrazione, mentre in virtù del rapporto organico che ad essa lo legava, le conseguenze del suo operato non potevano che ricadere su di essa, sicché lo svolgimento parallelo delle due procedure in questione ha comportato la illegittimità del provvedimento impugnato per violazione del principio dell’affidamento e della par condicio.

 

A cura di Sonia Lazzini

 

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 7526 del 15 ottobre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

 

N. 07526/2010 REG.SEN.

N. 08959/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)


ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 8959 del 2008, proposto da:
A.S.L. – PROVINCIA di FOGGIA, in persona del Commissario Straordinario e legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Dibisceglia, unitamente al quale è elettivamente domiciliato in Roma, al Largo del Teatro Valle, n. 6, presso lo Studio dell’avv. Luciano Filippo Bracci;

contro

Controinteressata Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
ALFA Spa, Consip Spa e BETA Spa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 1903 del 2008, del T.A.R. per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, depositata il 31 luglio 2008, limitatamente alla parte in cui ha accolto il ricorso proposto da Controinteressata s.r.l. per l’annullamento della deliberazione del Commissario Straordinario della A.S.L. della Provincia di Foggia n. 1715 del 19.6.2007 (avente ad oggetto la fornitura, messa in opera e manutenzione di una centrale telefonica e di prodotti e di servizi accessori di cui al lotto n. 2, attiva dal 20 luglio 2006 per le sedi della ex A.S.L. FG/3).

 

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Vista la propria sentenza n. 2241 del 21 aprile 2010

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, nella udienza pubblica del 28.5.2010, il Consigliere Antonio Amicuzzi e udito per la parte ricorrente l’avvocato Reggio D’Aci, per delega dell’Avv. Dibisceglia, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

 

FATTO

Con sentenza n. 1903 del 2008 la Sezione I del T.A.R. Puglia, Sede di Bari, ha accolto il ricorso proposto dalla società Controinteressata s.r.l. contro la deliberazione n. 1715 del 19.6.2007 del Commissario straordinario della Azienda Sanitaria Locale di Foggia (con la quale è stata decisa l’adesione all’offerta in convenzione Consip presentata dalla controinteressata ALFAArchitect s.p.a. per la fornitura, messa in opera e manutenzione di centrali telefoniche e di prodotti e servizi accessori, di cui al lotto n. 2, attiva dal 20 luglio 2006 per le sedi della ex A.S.L. FG/3), limitatamente alla parte impugnatoria.

Con il ricorso in appello in epigrafe indicato la A.S.L. della Provincia di Foggia ha chiesto l’annullamento o la riforma della citata sentenza deducendo i vizi così rubricati:

1.- Erronea valutazione dei presupposti in fatto e diritto, violazione dell’art. 26, I c., della L. n. 488 del 1999, dell’art. 58, I c., della L. n. 388 del 2000 e dell’art. 252, I c., del D. Lgs. n. 163 del 2006.

2.- Violazione dell’art. 1337 del c.c.. Motivazione insufficiente ed errata.

Non si sono costituiti la parte appellata e le parti contro interessate intimate.

Con sentenza n. 2241 del 21 aprile 2010 la Sezione ha disposto la acquisizione del fascicolo di primo grado non trasmesso dal T.A.R. Puglia, Sede di Bari, Sezione I; tanto è stato eseguito.

Alla pubblica udienza del 28.5.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza dell’avvocato della parte ricorrente, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in appello, in epigrafe specificato, la A.S.L. della Provincia di Foggia ha chiesto l’annullamento della sentenza n. 1903 del 2008, del T.A.R. per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, depositata il 31 luglio 2008, limitatamente alla parte in cui ha accolto il ricorso proposto da Controinteressata s.r.l. per l’annullamento della deliberazione del Commissario Straordinario della A.S.L. della Provincia di Foggia n. 1715 del 19.6.2007 (avente ad oggetto la fornitura, messa in opera e manutenzione di centrale telefonica e di prodotti e di servizi accessori di cui al lotto n. 2, attiva dal 20 luglio 2006 per le sedi della ex A.S.L. FG/3).

Il Giudice di primo grado ha ritenuto fondato il primo motivo di ricorso, con il quale era stato dedotto eccesso di potere per disparità di trattamento e violazione della par condicio, ritenendo censurabile la condotta complessivamente tenuta dall’Azienda sanitaria, per aver, dapprima instaurato nel corso del 2006 un confronto (seppure informale) tra le due imprese proponenti, quindi indetto una procedura negoziata (con lettera d’invito del 23.2.2007) e infine omesso di concludere con l’aggiudicazione definitiva tale procedimento, riaprendo l’iniziale trattativa privata, ma consentendo solo alla ALFAArchitect s.p.a. di rimodulare la propria proposta, sotto il profilo tecnico ed economico. Secondo il primo Giudice illegittimamente sono state così ignorate le manifestazioni di interesse della ricorrente, la quale aveva assunto una posizione giuridicamente differenziata e qualificata.

Il T.A.R. ha osservato inoltre che a nulla valeva che si versasse nell’ambito della trattativa privata perché anche in tal caso l’Amministrazione avrebbe dovuto in ogni caso osservare i principi generali di trasparenza e par condicio tra i concorrenti, mentre discrasie organizzative avevano ingenerato nella società ricorrente un affidamento cui non era seguito l’effettivo conferimento dell’incarico.

Neppure, secondo detto Giudice, poteva essere attribuito rilievo al fatto che l’aggiudicazione a ALFAArchitect s.p.a. rientrasse nella convenzione Consip, in quanto il ricorso alla società convenzionata con Consip per le forniture ed i servizi di telefonia era una semplice facoltà per l’Azienda de qua.

2.- Con il primo motivo di appello è stata dedotta erronea valutazione dei presupposti in fatto e diritto, violazione dell’art. 26, I c., della L. n. 488 del 1999, dell’art. 58, I c., della L. n. 388 del 2000 e dell’art. 252, I c., del D. Lgs. n. 163 del 2006.

2.1.- Erroneamente sarebbe stato ritenuto fondato il primo motivo di ricorso, nella parte in cui è stato dedotto eccesso di potere per disparità di trattamento e violazione della par condicio, e ritenuta censurabile la condotta complessivamente tenuta dall’Azienda sanitaria. Il Tribunale non avrebbe tenuto conto della circostanza che la A.S.L. appellante non aveva indetto alcuna gara, ma, per l’affidamento, la fornitura e l’esecuzione dei lavori in questione si era rivolta, ex art. 26 della L. n. 488 del 1999, (ancora vigenti ai sensi dell’art. 252, I c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 ed imperanti per gli Enti pubblici), alla Consip s.p.a., che aveva stipulato una convenzione con EDA per la fornitura di essi servizi, come da parere di congruità della DELTA s.r.l..

2.1.1.- Deve al riguardo la Sezione procedere ad una succinta ricostruzione del fatto, da cui si evince che la tesi dell’appellante che la A.S.L. non aveva indetto alcuna gara è inidonea a dimostrare la erroneità della sentenza appellata.

La progettazione esecutiva del nuovo sistema telefonico della disciolta Azienda Sanitaria Locale FG/3 veniva ultimata ed approvata nel corso dell’anno 2005 e a tanto seguiva, nel corso dell’anno 2006, la presentazione di offerte nell’ambito di una procedura informale di confronto, da parte della ALFAArchitect s.p.a. (convenzionata Consip) e della Controinteressata Italia s.r.l..

Nel frattempo la Regione Puglia ha modificato gli ambiti territoriali delle Aziende sanitarie, riducendone il numero, ed ha istituito l’Azienda Sanitaria Locale di Foggia, con decorrenza dal 1.1.2007.

Il Dirigente dell’Area gestione tecnica della nuova Azienda sanitaria, con lettera d’invito del 23.2.2007, ha indetto una procedura negoziata (senza pubblicazione di bando) per la realizzazione di un nuovo nodo primario e di una propria rete di fonia aziendale. Unica offerente risultava la Controinteressata Italia s.r.l., come dato per ammesso dal Giudice di primo grado, sebbene non vi fosse traccia, negli atti di causa, del menzionato verbale di aggiudicazione del 9.3.2007. A quest’ultimo non seguiva tuttavia la stipula del contratto.

Il Commissario straordinario della Azienda Sanitaria Locale di Foggia, con nota del 21.3.2007, ha quindi proseguito l’indagine comparativa avviata nel corso del 2006, richiedendo alla ALFAArchitect s.p.a. un nuovo preventivo nell’ambito della convenzione Consip, e con successiva delibera del 10.4.2007 aderiva all’offerta.

Tale delibera veniva però revocata dallo stesso Commissario straordinario in data 23.5.2007, alla luce della proposta avanzata dalla Controinteressata Italia s.r.l. di effettuare la fornitura ed il servizio ad un prezzo più vantaggioso.

Infine, dopo aver richiesto alla ALFAArchitect s.p.a. un’integrazione alla precedente offerta ed aver acquisito una relazione tecnica della società di consulenza DELTA s.r.l., il Commissario straordinario della Azienda Sanitaria Locale di Foggia adottava in data 19.6.2007 la deliberazione n. 1715, con la quale è stata decisa l’adesione all’offerta in convenzione Consip presentata dalla controinteressata ALFAArchitect s.p.a. per la fornitura, messa in opera e manutenzione di centrali telefoniche e di prodotti e servizi accessori, di cui al lotto n. 2, attiva dal 20 luglio 2006 per le sedi della ex A.S.L. FG/3).

2.1.2.- Alla luce di quanto in precedenza riprotato, la Sezione ritiene condivisibile la tesi al riguardo sostenuta dal T.A.R., secondo il quale la Controinteressata Italia s.r.l., sia per esser l’aggiudicataria provvisoria della distinta procedura negoziata ormai conclusa, sia per esser stata coinvolta fin da principio nella valutazione del più ampio progetto di fornitura e gestione del nuovo sistema telefonico, aveva senz’altro assunto una posizione giuridicamente differenziata e qualificata, della quale la stazione appaltante doveva quanto meno tener conto nel corso dell’istruttoria, mentre, dopo la delibera di revoca del 23.5.2007, non è stato consentito ad essa neppure di pareggiare o migliorare l’offerta avanzata da ALFAArchitect s.p.a. nell’ambito della convenzione Consip”.

Proprio il mancato ricorso alla iniziata procedura comparativa, attivando la convenzione Consip, è stato condivisibilmente ritenuto illegittimo dal Giudice di primo grado, apparendo fondata la tesi che il ricorso alla società convenzionata con Consip per le forniture ed i servizi di telefonia era una semplice facoltà per l’Azienda de qua e non un obbligo, perché, pur avendo confermato l’art. 252, I c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 le previgenti norme relative alla Consip, queste (e in particolare l’art. 26, III c., della legge 23 dicembre 1999 n. 488, come successivamente modificato dalla L. 24 dicembre 2003, n. 350 e dal D.L. 12 luglio 2004, n. 168) e l’art. 58 della L. n. 388 del 2000 (che stabilisce in alternativa la possibilità per le pubbliche Amministrazioni di ricorrere alle convenzioni stipulate ai sensi del primo comma o di utilizzare i parametri prezzo qualità come limiti massimi per l’acquisto di beni), nonché l’art. 33 di detto D. Lgs., attribuiscono chiaramente carattere di facoltatività all’acquisizione da parte delle stazioni appaltanti dei beni e dei servizi attraverso le centrali di committenza.

L’Amministrazione nel caso di specie, invece di ricorrere ad una delle due procedure alternativamente consentite, ha proceduto, dopo aver revocato la prima adesione, al fine di ottenere una offerta migliore, ad avviare una gara ufficiosa, per ottenere condizioni più vantaggiose di quelle risultanti dall’applicazione dei parametri prezzo qualità della convenzione, ed ha contemporaneamente avviato una procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando, dando infine corso ad una valutazione comparativa delle offerte, rimessa alla società DELTA s.r.l..

La comparazione de qua è evidentemente relativa ad offerte formulate in momenti diversi e quindi non comparabili, in quanto solo alla ALFAArchitect s.p.a. era stata consentita la rimodulazione della propria proposta, in relazione alla offerta migliorativa presentata da Controinteressata Italia s.r.l., in violazione del generale principio di rispetto della par condicio tra concorrenti.

L’Amministrazione è infatti tenuta al rispetto dei principi di trasparenza e par condicio, che informano l’attività amministrativa, anche quando decida di condurre una gara ufficiosa, dando corso ad una valutazione comparativa delle offerte (Consiglio Stato, sez. V, 30 giugno 2003, n. 3856

2.2.- La parte appellante con detto motivo ha formulato anche la ulteriore censura che lo svolgimento parallelo di due procedimenti aventi contenuto analogo non avrebbe ingenerato nella Controinteressata Italia s.r.l. alcun affidamento, atteso che dalla circostanza che il procedimento parallelo (la gara a licitazione privata) sarebbe stato avviato dall’ing. DS autonomamente e senza il consenso preventivo della A.S.L. (invitando anche aziende esperte nel settore dell’informatica e non della telefonia), e tale procedimento sarebbe stato ininfluente ed estraneo agli interessi dell’Amministrazione, che legittimamente non avrebbe dato ad esso seguito.

Osserva al riguardo il Collegio che la Direzione generale della ex A.S.L. FG/3 aveva individuato con delibera n. 796 del 7.7.2005 l’ing. Massimo DS, già direttore dell’Area Gestione Tecnica, quale responsabile del procedimento per l’aggiornamento del sistema di fonia di cui trattasi.

Detto ingegnere ha agito quindi sulla base di un rapporto organico con la Amministrazione, cui consegue sempre l’imputazione a questa degli effetti giuridici posti in essere dal dipendente, che ricadono sull’Ente in nome e per conto del quale la persona fisica abbia agito, con esclusione della sola ipotesi di rottura del rapporto organico per avere il soggetto agito di propria esclusiva iniziativa.

Nel caso di specie la tesi che detto ingegnere abbia agito autonomamente e senza il consenso preventivo dell’Amministrazione è stata solo genericamente affermata ma non idoneamente dimostrata, sicché la censura va disattesa, essendo quindi imputabili ad essa Amministrazione gli atti posti in essere dal suddetto nell’esercizio delle funzioni esplicate per effetto del rapporto organico e di servizio con quest’ultima.

3.- Con il secondo motivo di gravame sono state dedotte violazione dell’art. 1337 del c.c.e motivazione insufficiente ed errata.

Erroneamente i primi Giudici avrebbero ritenuto che lo svolgimento parallelo di due procedimenti con contenuto analogo avessero ingenerato nella originaria ricorrente in affidamento circa il buon esito della gara, cui non era poi conseguito l’effettivo conferimento dell’incarico, perché la delibera n. 1715 era stata adottata nel rispetto della normativa vigente e l’altra era frutto dell’autonoma iniziativa di detto ing. DS. Comunque, pur se si fosse trattato di procedimenti paralleli, l’uno non potrebbe inficiare l’altro, perché la delibera n. 1715 sarebbe da considerare legittima in quanto adottata nel rispetto delle norme vigenti, mentre dall’altro (la gara a licitazione privata autonomamente indetta da parte del detto ingegnere) avrebbe potuto scaturire solo una responsabilità precontrattuale della A.S.L., da dimostrare a seguito di azione per il risarcimento dei danni, ex art. 1337 del c.c..

3.1.- Il Collegio non può che disattendere anche tale censura, essendo basata sull’indimostrato postulato che l’operato dell’ing. DS non fosse ascrivibile alla Amministrazione, mentre in virtù del rapporto organico che ad essa lo legava, le conseguenze del suo operato non potevano che ricadere su di essa, sicché lo svolgimento parallelo delle due procedure in questione ha comportato la illegittimità del provvedimento impugnato per violazione del principio dell’affidamento e della par condicio.

4.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.

5.- Nulla per le spese del presente grado di giudizio, stante la omessa costituzione delle parti intimate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in esame.

Nulla per le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Calogero Piscitello, Presidente

Aniello Cerreto, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

Il Segretario

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione

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