La posizione di garanzia del datore di lavoro e la delega di funzioni
Il D.lgs. n° 81/2008 ha avuto il merito di conferire dimensione normativa ad un istituto di matrice dottrinale e giurisprudenziale, la delega di funzioni in materia di sicurezza nei luoghi di lavoro, disciplinandone struttura, requisiti ed effetti giuridici. Trattasi di un atto negoziale attraverso cui si realizza la traslazione di funzioni, oltre che di poteri strumentali al corretto adempimento delle stesse, da un “garante originario”, che della funzione è ex lege titolare, ad un altro soggetto, il c.d. garante derivato, così generandosi un nuovo centro di imputazione penale.
Uno degli aspetti più interessanti, che ha alimentato vivaci e controversi dibattiti dottrinali e giurisprudenziali, è quello attinente ai profili di responsabilità che residuano in capo al delegante dopo il valido ed effettivo conferimento della delega: ciò di cui si è discusso è se la delega di funzioni risulti o meno idonea a generare un’efficacia liberatoria totale o parziale in capo al delegante e se sì in quale misura. A questi interrogativi il legislatore ha tentato di dare risposta.
Doveri di vigilanza sul delegato
Il datore di lavoro può certamente fare ricorso alla delega per organizzare e gestire la realtà aziendale ma questo non lo esime dall’adempiere a taluni doveri di vigilanza nei confronti del delegato, cui è tenuto ai sensi dell’art. 16, 3° comma, d.lgs. n° 81/2008, per il quale «la delega di funzioni non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite». L’originaria formulazione dell’art. 16 prevedeva altresì che la vigilanza si esplicasse anche attraverso i sistemi di controllo e di verifica di cui all’art. 30 comma 4; un successivo intervento normativo, il d.lgs. n° 106/2009 ha emendato la seconda parte dell’art. 16 il quale adesso statuisce che l’obbligo di vigilanza «si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all’art. 30, comma 4°»: si garantisce maggiore certezza ai titolari di tale obbligo attraverso la precisazione dei suoi contenuti, a differenza del passato in cui al delegato venivano richieste modalità di adempimento che non si arrestassero nella efficace predisposizione dei modelli di controllo e verifica ma che piuttosto consistessero in attività ulteriori, neppure specificate dal legislatore, e dunque rimesse alla valutazione del giudice caso per caso; viene rafforzata inoltre la valenza del modello.
Si evince, in definitiva, che la delega gode di un’efficacia solo parzialmente liberatoria, non prevedendosi un effettivo subentro del delegato nella posizione di garanzia del delegante, la quale peraltro non resta immutata ma si riduce in misura proporzionale all’estensione delle funzioni delegate, identificandosi in un mero dovere di vigilanza e non di pieno e diretto adempimento. L’obbligo di vigilanza in ordine al corretto espletamento delle funzioni delegate non potrà avere ad oggetto il controllo delle singole attività, bensì atterrà alla valutazione della correttezza della complessiva gestione del rischio da parte del delegato (Cass. pen, 19/03/2014, n° 10702); il suddetto obbligo si considera assolto a fronte di un’adeguata ed efficace adozione di un modello di organizzazione e gestione.
La legge individua come titolare del potere di delega il datore di lavoro; per quanto attiene ai destinatari invece, sembrerebbero rientrare nel novero oltre che soggetti interni all’organizzazione aziendale anche terzi estranei (ad esempio un consulente esterno).
Requisiti formali e sostanziali della delega
Il d.lgs. n. 81/2008 pone altresì i requisiti formali e sostanziali di validità della delega di funzioni. Tra i requisiti formali figurano:
–forma scritta: trattasi di una condizione finalizzata non solo ad agevolare una maggiore consapevolezza degli effetti dell’atto in capo tanto al delegante quanto al delegato ma anche a consentire la sua conoscibilità a terzi e a risolvere le difficoltà probatorie connesse all’identificazione dei responsabili di un illecito nelle organizzazioni complesse. La forma scritta, oltre che per il conferimento, è richiesta anche per l’accettazione;
–data certa: la delega deve essere conferita mediante atto scritto recante data certa e cioè attraverso atto pubblico (per le imprese di medio-grandi dimensioni), scrittura privata autenticata da un notaio od altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato, utilizzo del servizio postale tramite l’apposizione del timbro direttamente sul documento avente corpo unico, anziché sull’involucro che lo contiene, posta elettronica certificata, apposizione della marca temporale sui documenti informatici, delibera assembleare annotata presso il Registro delle imprese. Il requisito della data certa opera non solo per il conferimento ma anche per l’accettazione.
E’ altresì richiesta la pubblicità della delega: all’atto deve essere garantito un livello di pubblicità idoneo a garantirne la conoscibilità all’interno dell’organizzazione in cui produce i suoi effetti giuridici. La pubblicità deve essere tempestiva, ossia avvenire nello stesso giorno del conferimento o nei giorni immediatamente successivi.
Con riguardo ai requisiti di carattere sostanziale, è necessario sussistano:
–requisiti professionali del delegato: il delegato deve essere in possesso dei requisiti di professionalità ed esperienza che la natura delle funzioni oggetto di delega richiede e cioè godere di una specifica competenza tecnico-professionale (correlata ai settori di delega) e non di una semplice «affidabilità o idoneità a ricoprire i compiti affidatigli» (in questo senso Cass., sez. IV, 18 ottobre 1990, n° 13726, Cass., sez. III, 3 aprile 1992, n° 3840);
-completezza della delega: la delega deve conferire al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate e dell’autonomia di spesa necessaria al loro adempimento. Il delegato deve potere rivestire il ruolo di alter ego del datore di lavoro, disporre dei poteri che la legge attribuisce a quest’ultimo ed avere accesso ai mezzi finanziari, al fine di potere efficacemente assolvere il proprio compito.
Il d.lgs. n° 81/2008 stabilisce altresì l’indelegabilità di talune funzioni datoriali, più nello specifico della valutazione di tutti i rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori, della redazione del connesso documento e della designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione dai rischi: sono quelli che una certa dottrina ha definito compiti di «primo impulso» o di «natura strategica-generale, che qualificano l’azione prevenzionale dell’impresa».
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