In tema di insufficienza della dichiarazione resa “per quanto a mia conoscenza” a fronte dellE RICHIESTE DELL’articolo 38 del codice dei contratti

In tema di insufficienza della dichiarazione resa “per quanto a mia conoscenza” a fronte dellE RICHIESTE DELL’articolo 38 del codice dei contratti

Lazzini Sonia

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In tema di insufficienza della dichiarazione resa “per quanto a mia conoscenza” a fronte dellE RICHIESTE DELL’articolo 38 del codice dei contratti

In effetti il dichiarante, benchè abbia sostenuto di essere consapevole delle sanzioni penali nel caso di dichiarazioni mendaci e falsità di atti, nell’affermare l’assenza di sentenze di condanna passate in giudicato e/o pronunzie emesse ai sensi dell’art.444 c.p.p. a carico dei soggetti cessati dalle cariche sociali nell’ultimo triennio, ha inserito ulteriormente la seguente puntualizzazione: “ per quanto a nostra conoscenza”.

Tale puntualizzazione rende del tutto priva di valore e tamquam non esset la dichiarazione rilasciata, ponendosi in contrasto con le norme in materia di dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà di cui al DPR 28.12.2000 n.445 venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita invece in tale tipo di dichiarazione ed alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi la Amministrazione

la dichiarazione “per quanto a mia conoscenza” potrebbe essere ritenuta ammissibile solo nel caso in cui l’interessato dimostri la plausibile impossibilità di acquisire le dichiarazioni personali

La questione principale posta col ricorso riguarda la forma delle dichiarazioni circa il possesso dei c.d. requisiti morali relativi a soggetti diversi dal dichiarante. In particolare riguarda la sufficienza della dichiarazione resa “per quanto a mia conoscenza”.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana?

Sul punto l’orientamento in precedenza espresso da questo Consiglio è stato di recente superato da altro, al quale il Collegio aderisce (per tutte: Consiglio di Stato, Sezione V, 27 gennaio 2009, n. 375), secondo il quale la puntualizzazione “per quanto a nostra conoscenza” inserita in una dichiarazione sostitutiva, resa ai sensi dell’art. 47, comma 2, del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, relativa all’ine-sistenza di condanne nei confronti di amministratori e direttori tecnici cessati dalla carica, rende del tutto priva di valore e tamquam non esset la dichiarazione rilasciata, venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita, invece, in tale tipo di dichiarazione ed alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi l’Ammini-strazione

Laddove un soggetto debba presentare dichiarazioni di terzi ed invece le renda personalmente, considerata la sua impossibilità di accedere al Casellario giudiziale ed, in ogni caso l’incompletezza delle relative certificazioni negli atti a richiesta di privati, occorre distinguere in via generale il caso di persone legate ad aziende acquisite dal caso di persone che hanno avuto rapporti con l’offerente. Nel primo caso le dichiarazioni eventualmente rese dall’offerente devono di norma essere complete e senza limitazione alcuna perché egli, in sede di acquisizione di azienda o di ramo di azienda, era in grado di acquisire documentazione esaustiva sul punto.

Nel secondo caso, invece, la dichiarazione “per quanto a mia conoscenza” potrebbe essere ritenuta ammissibile solo nel caso (che non ricorre nella specie) in cui l’interessato dimostri la plausibile impossibilità di acquisire le dichiarazioni personali (irreperibilità, morte, diniego per contrasto o per incompatibilità …).

 

A cura di Sonia Lazzini

 

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 1153 del 6 settembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

 

 

N. 1153/10 Reg.Dec. 

N.      24      Reg.Ric. 

ANNO  2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

     Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

 

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 24/2010, proposto da

IMPRESA DI COSTRUZIONI EDILI E STRADALI RICORRENTE GEOM. FERDINANDO, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro De Luca, elettivamente domiciliata in Palermo, via Notarbartolo n. 5, presso lo studio dell’avv. Domenico Cantavenera;

c o n t r o

l’IMPRESA CONTROINTERESSATA s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni e Giuseppe Immordino, elettivamente domiciliata in Palermo, via Libertà n. 171, presso lo studio degli stessi;

e nei confronti di

COMUNE DI BARRAFRANCA, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio;

U.R.E.G.A. – UFFICIO REGIONALE ESPLETAMENTO GARE APPALTI LAVORI PUBBLICI DI ENNA, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via A. De Gasperi n. 81, è per legge domiciliato;

per la riforma

previa sospensione (non accordata con ordinanza 5 febbraio 2010, n. 85) della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – Sezione staccata di Catania (sez. IV) – n. 2032 del 9 dicembre 2009.

     Visto il ricorso con i relativi allegati;

     visti gli atti di costituzione in giudizio degli avv.ti Immordino per l’impresa CONTROINTERESSATA s.r.l. e dell’Avvocatura dello Stato per l’U.R.E.G.A.;

     viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

     visti gli atti tutti della causa;

     relatore il Consigliere Paolo D’Angelo;

     uditi alla pubblica udienza del 17 marzo 2010 l’avv. P. De Luca per l’impresa appellante, l’avv. G.ppe Immordino per l’impresa appellata e l’avv. dello Stato Tutino per l’U.R.E.G.A.;

     ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

     Con ricorso a questo Consiglio l’Impresa Ricorrente Ferdinando impugna la sentenza indicata in epigrafe e ne chiede l’annullamento, col favore delle spese del giudizio, per erronea valutazione da parte del T.A.R. della fondatezza del ricorso principale e della infondatezza di quello incidentale.

     Resiste l’Impresa intimata, con due memorie, chiedendo il rigetto del ricorso, col favore delle spese.

     Si è costituito l’U.R.E.G.A. ma non ha spiegato difese.

D I R I T T O

1. La questione principale posta col ricorso riguarda la forma delle dichiarazioni circa il possesso dei c.d. requisiti morali relativi a soggetti diversi dal dichiarante. In particolare riguarda la sufficienza della dichiarazione resa “per quanto a mia conoscenza”.

     Sul punto l’orientamento in precedenza espresso da questo Consiglio è stato di recente superato da altro, al quale il Collegio aderisce (per tutte: Consiglio di Stato, Sezione V, 27 gennaio 2009, n. 375), secondo il quale la puntualizzazione “per quanto a nostra conoscenza” inserita in una dichiarazione sostitutiva, resa ai sensi dell’art. 47, comma 2, del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, relativa all’ine-sistenza di condanne nei confronti di amministratori e direttori tecnici cessati dalla carica, rende del tutto priva di valore e tamquam non esset la dichiarazione rilasciata, venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita, invece, in tale tipo di dichiarazione ed alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi l’Ammini-strazione.

     Il Collegio ritiene di aggiungere le seguenti considerazioni.

     Laddove un soggetto debba presentare dichiarazioni di terzi ed invece le renda personalmente, considerata la sua impossibilità di accedere al Casellario giudiziale ed, in ogni caso l’incompletezza delle relative certificazioni negli atti a richiesta di privati, occorre distinguere in via generale il caso di persone legate ad aziende acquisite dal caso di persone che hanno avuto rapporti con l’offerente. Nel primo caso le dichiarazioni eventualmente rese dall’offerente devono di norma essere complete e senza limitazione alcuna perché egli, in sede di acquisizione di azienda o di ramo di azienda, era in grado di acquisire documentazione esaustiva sul punto.

     Nel secondo caso, invece, la dichiarazione “per quanto a mia conoscenza” potrebbe essere ritenuta ammissibile solo nel caso (che non ricorre nella specie) in cui l’interessato dimostri la plausibile impossibilità di acquisire le dichiarazioni personali (irreperibilità, morte, diniego per contrasto o per incompatibilità …).

     Tanto premesso, la censura si rivela infondata e va, quindi, disattesa.

2. L’appellante censura la sentenza anche nella considerazione che la dichiarazione di cui sopra, relativa alla ditta della quale era stato acquisito un ramo di azienda, era superflua e, pertanto, non poteva produrre l’effetto di esclusione ritenuto dal T.A.R..

     La tesi dell’appellante non può essere seguita alla luce delle considerazioni svolte da questo Consiglio (dec. 11 maggio 2009, n. 403), interamente condivise dal Collegio che ha ribadito il principio della generale rilevanza della cessione d’azienda o di un suo ramo, dal momento che ciò incide comunque sui requisiti di carattere soggettivo del cessionario.

     Ed, infatti, le dichiarazioni di cui all’art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999, riguardando la soggettiva affidabilità e serietà del dichiarante piuttosto che la sua competenza tecnica, devono coinvolgere in ogni caso anche l’imprenditore cedente che è assoggettato agli stessi oneri declaratori di amministratori e direttori tecnici cessati.

3. Anche la terza censura dedotta dall’appellante (irrilevante considerato il valore assorbente delle esaminate ragioni di esclusione dalla gara) non può essere condivisa considerato che la copia del protocollo di legalità prodotta in giudizio non reca il timbro che l’interes-sato asserisce avervi apposto.

4. L’appellante lamenta che il T.A.R. non abbia sanzionato la clausola contenuta nella garanzia fideiussoria secondo la quale ai fini dell’escussione la stazione appaltante avrebbe dovuto formulare all’assicuratore non una richiesta scritta recapitata con qualsivoglia mezzo ma solo per il tramite di posta raccomandata.

     La censura non può essere condivisa considerato che l’uso della raccomandata non appesantisce in alcun modo gli oneri a carico dell’amministrazione né ritarda o diminuisce la garanzia prestata in suo favore.

5. L’appellante deduce che il T.A.R. avrebbe erroneamente ritenuto la fideiussione prestata dall’odierno appellato non conforme alle prescrizioni di cui all’art. 75, comma 9, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, che fissa il termine di trenta giorni per lo svincolo della garanzia.

     Anche tale censura non può essere condivisa considerato che l’automatismo di cessazione della garanzia previsto nella polizza censurata coincide con l’obbligo di svincolare la garanzia prestata dai non aggiudicatari “tempestivamente” e comunque entro il termine perentorio di trenta giorni dall’aggiudicazione. Va rilevato, peraltro, che il mantenimento della garanzia a carico dei non aggiudicatari per 30 giorni, preteso dall’appellante, sarebbe ingiustificato perché privo di qualsivoglia logica.

  1. In conclusione, le censure dedotte si appalesano infondate ed, in conseguenza, l’appello in esame va respinto.

      Ritiene il Collegio che ogni altro motivo od eccezione possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

     Le spese seguono la soccombenza.

P. Q. M.

     Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, respinge il ricorso in appello di cui in epigrafe e condanna l’appellante alle spese del giudizio che liquida nella complessiva somma di € 4.000,00 (quattromila/00) in favore dell’Impresa resistente.

     Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

     Così deciso in Palermo, dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 17 marzo 2010, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Chiarenza Millemaggi Cogliani, Paolo D’Angelo, estensore, Filippo Salvia, Pietro Ciani, componenti.

F.to: Riccardo Virgilio, Presidente

F.to: Paolo D’Angelo, Estensore

F.to: Maria Assunta Tistera, Segretario

 

Depositata in segreteria

il  06 settembre 2010

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