In ordine ai limiti del sindacato giurisdizionale in ordine al sub-procedimento di verificazione delle offerte anomale

Il giudizio conclusivo di tale procedimento di verificazione costituisce espressione di un potere tecnico discrezionale della p.a., di per sé insindacabile, salva l’ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non siano abnormi, manifestamente illogiche, affette da errori di fatto o fondate su di una inadeguata motivazione;

il giudizio conclusivo ha natura globale e sintetica circa la possibile serietà dell’offerta nel suo insieme e, conseguentemente, la relativa motivazione deve essere molto rigorosa in caso di esito negativo, mentre la positiva valutazione di congruità della presunta offerta anomala è sufficientemente espressa anche con motivazione per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa offerente (cfr. C.S., sezione V, dec. 12 febbraio 2010 n. 741).

In definitiva, nel giudizio avente ad oggetto offerte ritenute anomale, la possibilità del sindacato giurisdizionale, per quanto non esclusa, deve di regola limitarsi al mero controllo di legittimità dell’atto adottato dalla p.a. all’esito del procedimento di valutazione delle giustificazioni, censurabile solo ove se ne possa desumere, con certezza, l’illogicità o l’incoerenza (cfr. C.S., sezione IV, dec. 30 ottobre 2009 n. 6708): in tale prospettiva, le valutazioni effettuate a tale riguardo dalla commissione di gara non apparivano manifestamente illogiche od affette da evidenti errori di fatto o motivate in modo inappropriato.

Dalla lettura del verbale n. 3 del 25 settembre 2008 si rileva, inoltre, che la vincitrice della gara aveva allegato alla domanda di partecipazione anche le giustificazioni preventive, ferma restando l’illegittimità della vessatoria clausola di un bando di gara imponente, a pena di esclusione, la presentazione in via preventiva delle giustificazioni dell’eventuale anomalia dell’offerta presentata, in quanto tali giustificazioni, ove non ritenute sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta, debbono necessariamente essere integrate su richiesta della stazione appaltante; pertanto, le giustificazioni preventive non possono assurgere a requisito di partecipazione alla gara, a pena di esclusione, dal momento che tale mancata documentazione può avere rilievo solo in via eventuale (ove cioè l’offerta risulti sospetta di anomalia) e, in ogni caso, può essere integrata nella fase successiva di verificazione dell’anomalia.

Conclusivamente, tralasciato anche in sede di appello l’esame di ogni pur dedotta o deducibile questione preliminare, il gravame caducatorio va respinto, il che impone di disattendere pure quello risarcitorio (trattandosi di danno legittimo e, quindi, non risarcibile), mentre le spese e gli onorari del giudizio di seconda istanza seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la decisone numero 8090 del 18 novembre 2010 pronunciata dal Consiglio di stato

N. 08090/2010 REG.SEN.

N. 04682/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso r.g.n. 4682/2010, proposto da:
Ricorrente Service s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

comune di Loreto Aprutino, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. ****************, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. ****************, in Roma, via Principessa Clotilde, 2;
ditta Controinteressato Bus s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. ***************************, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. ***************, in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 114/A;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Abruzzi, Pescara, sezione I, n. 00303/2010, resa tra le parti e concernente l’appalto del servizio di trasporto scolastico e connessa richiesta risarcitoria.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Loreto Aprutino e della ditta Controinteressato Bus s.r.l.;

visti tutti gli atti e le memorie di causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2010, il Consigliere di Stato ********** ed uditi, per le parti, gli avv.ti ******** e ********, per delega di Di *********;

ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

A) – Il comune di Loreto Aprutino aveva indetto una proceduta aperta per l’affidamento del servizio del trasporto scolastico, alla quale avevano partecipato la Ricorrente Service s.r.l. e la società Controinteressato Bus s.r.l., la cui offerta era stata sottoposta a verifica dell’eventuale anomalia.

La società Ricorrente Service s.r.l. ricorreva al T.a.r. di Pescara avverso la determinazione 14 ottobre 2008 n. 332, con la quale il responsabile del settore affari generali aveva aggiudicato il servizio alla società Controinteressato Bus, nonché gli atti presupposti e connessi, tra cui i verbali di gara, deducendo (insieme a domande risarcitoria e cautelare, con richiesta di assegnazione del servizio, anche in apposita memoria):

1) violazione degli artt. 86 e ss., d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti), dato che, nel fornire le proprie giustificazioni in ordine all’anomalia dell’offerta, la vincitrice della gara avrebbe quantificato il costo del lavoro in € 38.613,31, facendo riferimento a quello dell’anno scolastico 2006/07, mentre avrebbe dovuto fare riferimento a quello per l’anno scolastico in corso, pari ad € 43.287,21, come da perizia di parte;

2) ancora violazione dell’art. 86, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, poiché la vincitrice della gara avrebbe dovuto allegare all’offerta tali giustificazioni (censura non riproposta in appello).

Il comune di Loreto Aprutino si costituiva in giudizio e resisteva al ricorso.

Proponeva ricorso incidentale la società Controinteressato Bus s.r.l. controinteressata, rilevando che l’originaria ricorrente avrebbe dovuto, a sua volta, essere esclusa dalla gara per non aver indicato il numero dei veicoli disponibili ed il numero dei posti degli stessi, come pure per non aver allegato la relativa “documentazione probatoria”; inoltre, dalle carte di circolazione allegate, i veicoli in questione sarebbero risultati avere una capienza inferiore a quella richiesta e non essere di proprietà dell’attuale appellante: con apposita memoria, oltre a difendere la legittimità dell’atto impugnato, la medesima eccepiva pure la tardività del gravame.

B) – Il ricorso appariva subito infondato ai primi giudici, che lo respingevano nel merito, senza neppure esaminare le eccezioni preliminari dedotte dalle parti resistenti (né il ricorso incidentale della Controinteressato Bus), con sentenza prontamente impugnata (con annesse richieste risarcitoria e cautelare; quest’ultima impedita dall’intervenuta stipulazione contrattuale e, di fatto, poi abbandonata), dall’impresa soccombente in prime cure (e subentrata in tutti i rapporti contrattuali e non personali prima facenti capo a tre rami d’azienda della Eurotour s.r.l., ex art. 2558, c.c.) per: errore di giudizio, violazione degli artt. 86 e ss., d.lgs. n. 163/2006 (in rapporto al costo del lavoro), e del principio di par condicio; eccesso di potere per difetto istruttorio, illogicità ed ingiustizia manifeste e straripamento di potere, essendosi desunto il costo del personale da quanto pagato nell’anno scolastico 2006/07 (e senza indicare il tipo di contratto per categoria di appartenenza, neppure richiesto dalla stazione appaltante: autonoleggio da rimessa), pur trattandosi di appalto svoltosi alla fine dell’anno scolastico 2007/08: il tutto, con ulteriori euro 4.673, 90 differenziali; inammissibilità e/o infondatezza del ricorso incidentale di primo grado (neppure esaminato dai primi giudici).

Si costituiva in appello con apposito controricorso la Controinteressato Bus, che riproponeva, in particolare, i motivi dedotti con il suo ricorso incidentale: tardività del ricorso principale di prima istanza [notificabile entro il 16 dicembre 2008 (60 giorni dopo la data – 17 ottobre 2008 – di conoscenza dell’aggiudicazione provvisoria e del verbale 9 ottobre 2008 n. 4) ma notificato solo il 6 febbraio 2009; e ciò anche in rapporto all’aggiudicazione definitiva, di cui alla delib. 14 ottobre 2008, inviata per fax il 5 dicembre 2008 e, quindi, notificabile entro il 3 febbraio 2009 ma notificato, come si è detto, a mezzo posta – con perfezionamento all’atto della consegna del plico al destinatario – e solo il 6 febbraio 2009]; illegittimità dei verbali di gara nn. 1 e 2 del 2008, nelle loro parti non escludenti la Ricorrente Service (che non avrebbe, quindi, più avuto interesse a proporre ricorso introduttivo né appello), per violazione dell’art. 4 del bando ed eccesso di potere per erronea valutazione delle relative prescrizioni, quanto all’omessa indicazione e connessa documentazione probatoria circa i veicoli posseduti (almeno 3) ed il numero di posti in essi disponibili (almeno due con 38/40 posti ciascuno), a nulla rilevando quanto dalla stessa dichiarato in sede di “offerta tecnica di qualità”.

C) – Con sua memoria conclusiva, l’attuale appellante ribadiva la tempestività del proprio gravame introduttivo, tempestivamente notificato anche se a mezzo posta (cfr. C.S., sezione VI, dec. 2055/2010; Cass. civ., sezione I, sent. n. 17748/2009) e l’inammissibilità o l’infondatezza dell’appello incidentale, avendo essa ottemperato a tutte le prescrizioni del bando e del disciplinare di gara univocamente interpretabili, per le altre dovendosi preferire la lettura più favorevole ad un’ampia partecipazione.

Il comune appellato si costituiva in giudizio ed eccepiva: la parziale inammissibilità dell’appello per violazione dell’art. 345, c.p.c. (divieto di nuove domande), in relazione all’offerta presentata dall’impresa aggiudicataria (quanto a manutenzione, garanzia, tipologia e marca dei veicoli forniti: elementi estranei al costo del lavoro); la regolare documentazione integrativa chiesta alla società aggiudicataria e da questa depositata in rapporto ai costi sostenuti per il lavoro (e ben diversi dal salario minimo o dai costi del personale); i limiti del controllo giurisdizionale quanto al procedimento di verificazione dell’anomalia dell’offerta, nel caso di aggiudicazione mediante il criterio di quella economicamente più vantaggiosa (con obbligo di motivazione dettagliata solo nel caso di riscontro di detta anomalia); l’omesso appello quanto al capo di sentenza attinente alla solo asseritamente omessa allegazione delle giustificazioni preventive all’offerta dell’impresa aggiudicataria.

All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione.

DIRITTO

I) – L’appello è infondato e va respinto, dovendosi condividere le argomentazioni di cui all’impugnata pronuncia, qui di seguito sintetizzate.

La vincitrice della gara aveva quantificato il costo del lavoro non in € 38.613,31, ma in € 45.000,00, costo sostanzialmente corretto alla luce della perizia prodotta dalla stessa società originaria ricorrente.

Peraltro, la giurisprudenza amministrativa, pronunciandosi in ordine ai limiti del sindacato giurisdizionale in ordine al sub-procedimento di verificazione delle offerte anomale, aveva già costantemente precisato che il giudizio conclusivo di tale procedimento di verificazione costituisce espressione di un potere tecnico discrezionale della p.a., di per sé insindacabile, salva l’ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non siano abnormi, manifestamente illogiche, affette da errori di fatto o fondate su di una inadeguata motivazione; il giudizio conclusivo ha natura globale e sintetica circa la possibile serietà dell’offerta nel suo insieme e, conseguentemente, la relativa motivazione deve essere molto rigorosa in caso di esito negativo, mentre la positiva valutazione di congruità della presunta offerta anomala è sufficientemente espressa anche con motivazione per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa offerente (cfr. C.S., sezione V, dec. 12 febbraio 2010 n. 741).

In definitiva, nel giudizio avente ad oggetto offerte ritenute anomale, la possibilità del sindacato giurisdizionale, per quanto non esclusa, deve di regola limitarsi al mero controllo di legittimità dell’atto adottato dalla p.a. all’esito del procedimento di valutazione delle giustificazioni, censurabile solo ove se ne possa desumere, con certezza, l’illogicità o l’incoerenza (cfr. C.S., sezione IV, dec. 30 ottobre 2009 n. 6708): in tale prospettiva, le valutazioni effettuate a tale riguardo dalla commissione di gara non apparivano manifestamente illogiche od affette da evidenti errori di fatto o motivate in modo inappropriato.

II) – Dalla lettura del verbale n. 3 del 25 settembre 2008 si rileva, inoltre, che la vincitrice della gara aveva allegato alla domanda di partecipazione anche le giustificazioni preventive, ferma restando l’illegittimità della vessatoria clausola di un bando di gara imponente, a pena di esclusione, la presentazione in via preventiva delle giustificazioni dell’eventuale anomalia dell’offerta presentata, in quanto tali giustificazioni, ove non ritenute sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta, debbono necessariamente essere integrate su richiesta della stazione appaltante; pertanto, le giustificazioni preventive non possono assurgere a requisito di partecipazione alla gara, a pena di esclusione, dal momento che tale mancata documentazione può avere rilievo solo in via eventuale (ove cioè l’offerta risulti sospetta di anomalia) e, in ogni caso, può essere integrata nella fase successiva di verificazione dell’anomalia.

Conclusivamente, tralasciato anche in sede di appello l’esame di ogni pur dedotta o deducibile questione preliminare, il gravame caducatorio va respinto, il che impone di disattendere pure quello risarcitorio (trattandosi di danno legittimo e, quindi, non risarcibile), mentre le spese e gli onorari del giudizio di seconda istanza seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

respinge l’appello dell’impresa Ricorrente, che condanna a rifondere al comune di Loreto Aprutino ed alla società Controinteressato Bus (in ragione di metà per ciascuno) le spese e gli onorari del giudizio di secondo grado, liquidati in complessivi euro tremila/00, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2010, con l’intervento dei giudici:

*******************, Presidente

***********************, Consigliere

Aldo Scola, ***********, Estensore

**************, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/11/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)