In esecuzione della prima sentenza intervenuta nella vicenda, nella seduta del 16 gennaio 2002 la riconvocata commissione giudicatrice, ricordati i cinque elementi valutativi fissati dalla lettera d’invito

Trattandosi di rinnovazione delle operazioni di valutazione già effettuate, nel caso in parola le offerte erano già compiutamente conosciute, sicché restava precluso alla commissione procedere alla detta specificazione elaborando ex novo alcune voci.

non è consistita nell’introduzione di parametri valutativi nuovi, sia perché le voci accennate sono perfettamente identiche a quelle individuate precedentemente, sia perché consistenti in mera frammentazione dell’elemento ed evincibili dalla lettera d’invito.

In esecuzione della prima sentenza intervenuta nella vicenda, nella seduta del 16 gennaio 2002 la riconvocata commissione giudicatrice, ricordati i cinque elementi valutativi fissati dalla lettera d’invito, in ordine al predetto elemento e tenuto conto della tipologia del progetto ha ritenuto di “scorporare il punteggio massimo attribuibile in ulteriori sottovoci allo scopo di individuare puntualmente il maggior o minor pregio del manufatto in relazione alle caratteristiche peculiari delle singole offerte”; ha perciò deciso di “distribuire il punteggio massimo attribuibile in base al livello di importanza” delle sei voci indicate; in particolare, ha stabilito di attribuire alla voce “1) Caratteristiche funzionali ed estetiche” il massimo di otto punti ed alla voce “6) Innovazioni tecnologiche” quello di sei.

Come bene ha osservato il primo giudice, tale operazione sarebbe stata perfettamente legittima nella fattispecie in esame, anteriore all’intervento del d.lgs. n. 163 del 2006, alla luce del principio secondo cui è consentita la specificazione di dettaglio dei criteri predeterminati nella lex specialis di gara, alla condizione che ciò avvenga prima dell’apertura delle offerte. Sta invece di fatto che, trattandosi di rinnovazione delle operazioni di valutazione già effettuate, nel caso in parola le offerte erano già compiutamente conosciute, sicché restava precluso alla commissione procedere alla detta specificazione.

Sotto il primo profilo, basta osservare che la commissione non si è limitata a richiamare quanto già stabilito ed a rinnovare la sola valutazione annullata. Nell’esercizio della propria discrezionalità, ha invece elaborato ex novo (rinnovando, cioè, una fase ulteriore rispetto a quella oggetto della pronuncia di annullamento: “ritiene di scorporare …” , “decide di distribuire …”) le stesse voci, oltretutto articolando diversamente i rispettivi punteggi massimi, in particolare per le voci “1) caratteristiche funzionali e tecniche” e “6) innovazioni tecnologiche”, in relazione a ciascuna della quali nel verbale del 20 aprile 2001 aveva stabilito di attribuire il diverso punteggio massimo di sette.

Quanto al secondo profilo, è evidente che si è trattato di veri e propri sub criteri di valutazione dell’elemento in questione, introduttivi di specifici sub elementi e relativi pesi, quindi da valutarsi autonomamente col punteggio massimo previsto, non previsti dalla lex specialis di gara ancorché da essa eventualmente enucleabili. Vale a dire che la commissione si è (nuovamente) autolimitata nella valutazione dell’unico elemento originario, precludendosene l’apprezzamento complessivo ed impedendo, in sostanza, il travaso del punteggio dall’una all’altra voce.

Irrilevante è, poi, che la nuova elaborazione non abbia avuto effetto premiante nei confronti dell’aggiudicataria, dal momento che in base al principio sopra ricordato, secondo cui va ritenuta illegittima la “specificazione” dei criteri di bando dopo l’apertura delle offerte, è sufficiente che sia posta anche soltanto in pericolo la garanzia di imparzialità e trasparenza, sicché non è necessario che sia dimostrato come i criteri abbiano prodotto un vantaggio per l’impresa poi risultata aggiudicataria. Del resto, ben può argomentarsi nel senso che il “ritocco” delle due voci sia stato introdotto proprio in vista di uno scostamento minimo dell’esito finale, insufficiente a determinare la vittoria di altro soggetto.

Infine, va notato come nessuna contraddittorietà sia ravvisabile tra la reiezione della censura diretta a far valere la necessità della rinnovazione integrale della gara, stante la cristallizzazione delle offerte e l’esistenza di elementi che impedivano condizionamenti del giudizio della commissione quali l’avvenuta predeterminazione dei criteri di massima (paragrafo 4 della sentenza appellata), ed il successivo accoglimento (paragrafo 5) della censura la cui fondatezza è stata confermata sopra, atteso che i detti criteri di massima non sono stati semplicemente richiamati ed applicati, bensì ne sono stati adottati ex novo altri, sia pure – ma solo parzialmente – analoghi, in un momento in cui le offerte erano già note.

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 8623 del 7 dicembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

N. 08623/2010 REG.SEN.

N. 01918/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1918 del 2010, proposto da:***

contro***

nei confronti di***

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE III n. 06230/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO GESTIONE E MANUTENZIONE DI SERVIZI IGIENICI AUTOMATIZZATI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di P T Controinteressata S.p.A. e Controinteressata due s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2010 il Cons. ****************** e uditi per le parti gli avvocati **** e ******;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato il 24 febbraio 2010 e depositato il 9 marzo seguente il Comune di Milano ha appellato la sentenza 29 dicembre 2009 n. 6230 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, sezione terza, con la quale, in accoglimento del ricorso proposto da ************************ e Controinteressata due s.r.l., in r.t.i. secondo graduato in sede di rinnovazione (a seguito dell’accoglimento di un precedente loro ricorso) di gara ufficiosa per l’affidamento a trattativa privata della fornitura, installazione, allacciamento, gestione e manutenzione di servizi igienici automatizzati (S.I.A.), è stata annullata l’aggiudicazione di tale gara in favore della ALFA S.p.A..

Premesso che il TAR, affermata la sussistenza di interesse a ricorrere pur in relazione alla già intervenuta esecuzione dell’appalto e respinta ogni altra doglianza, ha ritenuto fondata un’unica censura, l’Ente ha dedotto “erroneità, illogicità, contraddittorietà e difetto di motivazione della sentenza, nella parte in cui ha accolto il motivo di ricorso, esaminato al punto 5 della motivazione, con cui le ricorrenti avevano sostenuto che la commissione riconvocata, nella seduta del 16 gennaio 2002, avrebbe individuato un nuovo criterio di valutazione delle offerte, quando già conosceva il contenuto dei progetti, perché valutati nel precedente espletamento della gara”.

Il Comune ha illustrato le proprie tesi con successiva memoria

Le società P.T. Controinteressata e Controinteressata due si sono costituite in giudizio e con memoria del 13 ottobre 2010 hanno svolto controdeduzioni.

All’odierna udienza pubblica l’appello è stato posto in decisione.

DIRITTO

Com’è accennato nella narrativa che precede, si controverte della rinnovazione parziale, a seguito di precedente annullamento giurisdizionale, della gara ufficiosa per l’affidamento a trattativa privata della fornitura, installazione, allacciamento, gestione e manutenzione di servizi igienici automatizzati (S.I.A.), indetta dal Comune di Milano. L’annullamento era stato pronunciato per illegittimità della valutazione delle offerte tecniche effettuato da una sottocommissione tecnica in luogo della commissione in composizione integrale.

Con l’appellata sentenza la nuova aggiudicazione è stata – in estrema sintesi – ritenuta illegittima giacché la commissione aveva proceduto alla specificazione dell’elemento valutativo “caratteristiche tecniche dei SIA e innovazioni tecnologiche”, al quale la lettera d’invito riservava 35 punti su 100, quando era ormai noto il contenuto dei progetti perché già valutati nel precedente espletamento della gara.

La pronunzia merita conferma.

In esecuzione della prima sentenza intervenuta nella vicenda, nella seduta del 16 gennaio 2002 la riconvocata commissione giudicatrice, ricordati i cinque elementi valutativi fissati dalla lettera d’invito, in ordine al predetto elemento e tenuto conto della tipologia del progetto ha ritenuto di “scorporare il punteggio massimo attribuibile in ulteriori sottovoci allo scopo di individuare puntualmente il maggior o minor pregio del manufatto in relazione alle caratteristiche peculiari delle singole offerte”; ha perciò deciso di “distribuire il punteggio massimo attribuibile in base al livello di importanza” delle sei voci indicate; in particolare, ha stabilito di attribuire alla voce “1) Caratteristiche funzionali ed estetiche” il massimo di otto punti ed alla voce “6) Innovazioni tecnologiche” quello di sei.

Come bene ha osservato il primo giudice, tale operazione sarebbe stata perfettamente legittima nella fattispecie in esame, anteriore all’intervento del d.lgs. n. 163 del 2006, alla luce del principio secondo cui è consentita la specificazione di dettaglio dei criteri predeterminati nella lex specialis di gara, alla condizione che ciò avvenga prima dell’apertura delle offerte. Sta invece di fatto che, trattandosi di rinnovazione delle operazioni di valutazione già effettuate, nel caso in parola le offerte erano già compiutamente conosciute, sicché restava precluso alla commissione procedere alla detta specificazione.

Né vale opporre che non è consistita nell’introduzione di parametri valutativi nuovi, sia perché le voci accennate sono perfettamente identiche a quelle individuate precedentemente, sia perché consistenti in mera frammentazione dell’elemento ed evincibili dalla lettera d’invito.

Sotto il primo profilo, basta osservare che la commissione non si è limitata a richiamare quanto già stabilito ed a rinnovare la sola valutazione annullata. Nell’esercizio della propria discrezionalità, ha invece elaborato ex novo (rinnovando, cioè, una fase ulteriore rispetto a quella oggetto della pronuncia di annullamento: “ritiene di scorporare …” , “decide di distribuire …”) le stesse voci, oltretutto articolando diversamente i rispettivi punteggi massimi, in particolare per le voci “1) caratteristiche funzionali e tecniche” e “6) innovazioni tecnologiche”, in relazione a ciascuna della quali nel verbale del 20 aprile 2001 aveva stabilito di attribuire il diverso punteggio massimo di sette.

Quanto al secondo profilo, è evidente che si è trattato di veri e propri sub criteri di valutazione dell’elemento in questione, introduttivi di specifici sub elementi e relativi pesi, quindi da valutarsi autonomamente col punteggio massimo previsto, non previsti dalla lex specialis di gara ancorché da essa eventualmente enucleabili. Vale a dire che la commissione si è (nuovamente) autolimitata nella valutazione dell’unico elemento originario, precludendosene l’apprezzamento complessivo ed impedendo, in sostanza, il travaso del punteggio dall’una all’altra voce.

Irrilevante è, poi, che la nuova elaborazione non abbia avuto effetto premiante nei confronti dell’aggiudicataria, dal momento che in base al principio sopra ricordato, secondo cui va ritenuta illegittima la “specificazione” dei criteri di bando dopo l’apertura delle offerte, è sufficiente che sia posta anche soltanto in pericolo la garanzia di imparzialità e trasparenza, sicché non è necessario che sia dimostrato come i criteri abbiano prodotto un vantaggio per l’impresa poi risultata aggiudicataria. Del resto, ben può argomentarsi nel senso che il “ritocco” delle due voci sia stato introdotto proprio in vista di uno scostamento minimo dell’esito finale, insufficiente a determinare la vittoria di altro soggetto.

Infine, va notato come nessuna contraddittorietà sia ravvisabile tra la reiezione della censura diretta a far valere la necessità della rinnovazione integrale della gara, stante la cristallizzazione delle offerte e l’esistenza di elementi che impedivano condizionamenti del giudizio della commissione quali l’avvenuta predeterminazione dei criteri di massima (paragrafo 4 della sentenza appellata), ed il successivo accoglimento (paragrafo 5) della censura la cui fondatezza è stata confermata sopra, atteso che i detti criteri di massima non sono stati semplicemente richiamati ed applicati, bensì ne sono stati adottati ex novo altri, sia pure – ma solo parzialmente – analoghi, in un momento in cui le offerte erano già note.

In conclusione, l’appello non può che essere respinto.

Come di regola, le spese del grado seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

respinge l’appello in epigrafe.

Condanna il Comune di Milano al pagamento, in favore delle appellate, delle spese del grado che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

***********************, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

********************, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE      IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/12/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)