In caso di dubbia interpretazione delle clausole di una fideiussione provvisoria, la stazione appaltante deve richiedere chiarimenti:illegittima quindi l’esclusione

In caso di dubbia interpretazione delle clausole di una fideiussione provvisoria, la stazione appaltante deve richiedere chiarimenti:illegittima quindi l’esclusione

Lazzini Sonia

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In presenza di un elemento di incertezza circa l’effettiva portata della garanzia provvisoria, il principio secondo cui le clausole contenute in una polizza fideiussoria, conformemente ai principi generali in materia di interpretazione del negozio giuridico, vanno considerate nel loro complesso, comporta l’obbligo, da parte della Stazione Appaltante, tenendo conto delle clausole contrattuali nel loro complesso ed esercitando il poter riconosciutole dall’articolo 46 del D.Lgs. n. 163/2006, di invitare le imprese concorrenti a completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni prodotti in sede di gara,

La stazione appaltante quindi, invece di escludere dalla gara la società cooperativa concorrente, avrebbe potuto chiedere chiarimenti in ordine all’effettiva portata della garanzia di cui trattasi

L’intento del comma 4 dell’art. 75 del codice dei contratti relativo alla rinuncia all’eccezione di cui al comma 2 dell’art. 1957 cc, è quello offrire alla stazione appaltante una garanzia maggiore, riconducendola alla fattispecie disciplinata dal primo comma dello stesso articolo

In data 25 febbraio 2010 è pervenuta l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale la Società Cooperativa ALFA ha chiesto una pronuncia di questa Autorità in merito alla asserita illegittimità dell’esclusione dalla procedura di gara in oggetto, disposta nei suo confronti dalla stazione appaltante, con la motivazione che “la cauzione provvisoria prodotta non è risultata conforme a quanto richiesto dal disciplinare di gara, art. 4, lett. p), per quanto riguarda la clausola di rinunzia al beneficio del termine di cui all’art. 1957 c.c.”.

Nello specifico, la società cooperativa istante ha rappresentato che la fideiussione bancaria prestata in sede di gara e prodotta nel presente procedimento non solo è conforme a tutte le prescrizioni della lex specialis anche in punto di durata, ma è integralmente recettiva di tutte le prescrizioni richieste dall’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006.

A riscontro della richiesta di informazioni formulata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, l’INPDAP ha confermato la legittimità del proprio operato, evidenziando che, pur essendo presente nel testo della fideiussione rilasciata dalla società cooperativa istante la clausola di rinunzia al beneficio del termine di cui all’art. 1957 c.c., nello stesso documento era tuttavia prevista un’ulteriore clausola, secondo la quale “La presente fidejussione è valida fino al 31/12/2009. Decorsa tale data senza che sia pervenuta alla sottoscritta Banca Popolare di Verona – S. Geminiano e S. Prospero S.p.A. richiesta di operatività, con le modalità sopra indicate, della fideiussione, la stessa si intenderà definitivamente estinta e priva di ogni effetto”. A giudizio della stazione appaltante tale ultima clausola, essendo contraddittoria rispetto alla prima, ha reso incerta l’effettiva portata della garanzia facendo venire meno la certezza in merito alle condizioni prescritte dalla documentazione di gara a pena di esclusione.

Cosa ne pensa l’adita l’Autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici?

Premesso quanto sopra, dall’esame del testo della fideiussione prestata in sede di gara dalla Società Cooperativa ALFA e prodotta nel presente procedimento si evince – come peraltro riconosciuto dalla stessa stazione appaltante – che la clausola di rinunzia al beneficio del termine di cui all’art. 1957 del codice civile è stata regolarmente inserita dalla Banca Popolare di Verona – S. Geminiano e S. Prospero S.p.A. con la seguente formula “Vi dispensiamo dall’onere di agire nei confronti del Debitore Principale entro i termini previsti dall’art. 1957 c.c., volendo rimanere obbligati anche qualora non abbiate proposto le Vostre istanze contro il Debitore Principale e gli eventuali coobbligati e non le abbiate continuate.”. Tuttavia, nella stessa polizza fideiussoria è stato altresì riportato l’inciso – contestato dall’INPDAP – secondo il quale “La presente fidejussione è valida fino al 31/12/2009. Decorsa tale data senza che sia pervenuta alla sottoscritta Banca Popolare di Verona – S. Geminiano e S. Prospero S.p.A. richiesta di operatività, con le modalità sopra indicate, della fideiussione, la stessa si intenderà definitivamente estinta e priva di ogni effetto”, il cui tenore è tale da introdurre un elemento di incertezza circa l’effettiva portata della garanzia e, conseguentemente, circa l’effettiva conformità della stessa alle condizioni prescritte dalla documentazione di gara, a pena di esclusione.

In presenza di un siffatto dubbio, scaturito dalla contraddittorietà di due clausole contenute nel medesimo testo della fideiussione, soccorre nella valutazione del corretto operato della stazione appaltante l’orientamento seguito dal Giudice Amministrativo (Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2004, n. 2725) che, in una fattispecie analoga, ha affermato il principio secondo cui le clausole contenute in una polizza fideiussoria, conformemente ai principi generali in materia di interpretazione del negozio giuridico, vanno considerate nel loro complesso, indagando sulla reale intenzione dei contraenti e valutando il loro comportamento anche posteriore alla conclusione del contratto, ai sensi degli articoli 1362 e 1363 del Codice civile (cfr., in tal senso parere n. 54 del 23 aprile 2009).

Pertanto, tenendo conto delle clausole contrattuali nel loro complesso ed esercitando il poter riconosciutole dall’articolo 46 del D.Lgs. n. 163/2006 di invitare le imprese concorrenti a completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni prodotti in sede di gara, la stazione appaltante, invece di escludere dalla gara la società cooperativa concorrente, avrebbe potuto chiedere chiarimenti in ordine all’effettiva portata della garanzia di cui trattasi, senza in tal modo pregiudicare la par condicio, atteso che, nel caso di specie, è incontestato e risulta agli atti che la controversa clausola di rinunzia al beneficio del termine di cui all’art. 1957 del codice civile era già presente nel testo della fideiussione prodotta dalla Società Cooperativa ALFA in sede di gara, per cui non si sarebbe trattato di un’integrazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta in violazione del suddetto principio di parità di trattamento di tutti i partecipanti alla procedura di gara.

 

 

A cura di Sonia Lazzini

 

Riportiamo qui di seguito il parere numero 138 del 29 luglio 2010 emesso dall’ Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici di Lavori, Servizi e Forniture

    Parere n. 138 del 22/07/2010

    PREC 48/10/S

    Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6,  comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società Cooperativa  ALFA – Affidamento triennale del servizio di ristorazione collettiva presso  i Convitti e le Case Albergo dell’INPDAP –Importo a base d’asta: euro 9.104.442,00  – S.A.: INPDAP.

    Il Consiglio

    Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso


    Considerato in fatto

    In data 25 febbraio 2010 è pervenuta l’istanza  di parere indicata in epigrafe, con la quale la Società Cooperativa  ALFA ha chiesto una pronuncia di questa Autorità in merito alla asserita  illegittimità dell’esclusione dalla procedura di gara in oggetto, disposta nei suo confronti dalla stazione appaltante, con la motivazione che “la cauzione provvisoria prodotta non è  risultata conforme a quanto richiesto dal disciplinare di gara, art. 4, lett.  p), per quanto riguarda la clausola di rinunzia al beneficio del termine di cui  all’art. 1957 c.c.”.
    Nello specifico, la società cooperativa  istante ha rappresentato che la fideiussione bancaria prestata in sede di gara  e prodotta nel presente procedimento non solo è conforme a tutte le  prescrizioni della lex specialis anche in punto di durata, ma è integralmente recettiva di tutte le prescrizioni  richieste dall’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006.
    A riscontro della richiesta di  informazioni formulata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, l’INPDAP ha  confermato la legittimità del proprio operato, evidenziando che, pur essendo  presente nel testo della fideiussione rilasciata dalla società cooperativa  istante la clausola di rinunzia al beneficio del termine di cui all’art. 1957  c.c., nello stesso documento era tuttavia prevista un’ulteriore clausola,  secondo la quale “La presente  fidejussione è valida fino al 31/12/2009. Decorsa tale data senza che sia  pervenuta alla sottoscritta Banca Popolare di Verona – S. Geminiano e S.  Prospero S.p.A. richiesta di operatività, con le modalità sopra indicate, della fideiussione, la stessa si intenderà definitivamente estinta e priva di ogni  effetto”. A giudizio della stazione appaltante tale ultima clausola,  essendo contraddittoria rispetto alla prima, ha reso incerta l’effettiva  portata della garanzia facendo venire meno la certezza in merito alle  condizioni prescritte dalla documentazione di gara a pena di esclusione.

     

    Ritenuto in diritto

    Al fine di definire la questione controversa sottoposta a  questa Autorità con l’istanza di parere in oggetto, occorre preliminarmente rilevare che l’art. 75, comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006 dispone che la garanzia  a corredo dell’offerta deve prevedere espressamente, tra l’altro, “la rinuncia all’eccezione di cui  all’articolo 1957, comma 2, codice civile.”.
    Il richiamato articolo del codice civile prevede,  al primo comma, che “il fideiussore  rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il  creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le  abbia con diligenza continuate”, e, ai sensi del successivo comma 2, “la disposizione si applica anche nel caso  in cui il fideiussore ha espressamente limitato la sua fideiussione allo stesso  termine dell’obbligazione principale. In questo caso però l’istanza contro il debitore deve essere proposta entro due mesi”, per cui il fideiussore  rimane obbligato per il tempo posteriore alla scadenza dell’obbligazione  principale solo nel caso in cui il creditore si faccia carico dell’onere di far  valere le proprie istanze nei confronti del debitore principale entro il  termine decadenziale di due mesi.
    Appare evidente, pertanto, l’intento  perseguito dal legislatore del Codice dei contratti pubblici con la previsione,  al comma 4 dell’art. 75, della rinuncia all’eccezione di cui al comma 2 del  citato art. 1957 del codice civile: offrire alla stazione appaltante una  garanzia maggiore, riconducendola alla fattispecie disciplinata dal primo comma  dell’articolo 1957 del codice civile.
    Premesso quanto sopra, dall’esame del  testo della fideiussione prestata in sede di gara dalla Società Cooperativa  ALFA e prodotta nel presente procedimento si evince – come peraltro  riconosciuto dalla stessa stazione appaltante – che la clausola di rinunzia al beneficio  del termine di cui all’art. 1957 del codice civile è stata regolarmente  inserita dalla Banca Popolare di Verona – S. Geminiano e S. Prospero S.p.A. con  la seguente formula “Vi dispensiamo  dall’onere di agire nei confronti del Debitore Principale entro i termini  previsti dall’art. 1957 c.c., volendo rimanere obbligati anche qualora non  abbiate proposto le Vostre istanze contro il Debitore Principale e gli  eventuali coobbligati e non le abbiate continuate.”. Tuttavia, nella stessa  polizza fideiussoria è stato altresì riportato l’inciso – contestato dall’INPDAP  – secondo il quale “La presente  fidejussione è valida fino al 31/12/2009. Decorsa tale data senza che sia  pervenuta alla sottoscritta Banca Popolare di Verona – S. Geminiano e S.  Prospero S.p.A. richiesta di operatività, con le modalità sopra indicate, della  fideiussione, la stessa si intenderà definitivamente estinta e priva di ogni  effetto”, il cui tenore è tale da introdurre un elemento di incertezza circa  l’effettiva portata della garanzia e, conseguentemente, circa l’effettiva  conformità della stessa alle condizioni prescritte dalla documentazione di gara,  a pena di esclusione.
    In presenza di un siffatto dubbio,  scaturito dalla contraddittorietà di due clausole contenute nel medesimo testo  della fideiussione, soccorre nella valutazione del corretto operato della  stazione appaltante l’orientamento seguito dal Giudice Amministrativo  (Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2004, n. 2725) che, in una fattispecie  analoga, ha affermato il principio secondo cui le clausole contenute in una polizza fideiussoria,  conformemente ai principi generali in materia di interpretazione del negozio  giuridico, vanno considerate nel loro complesso, indagando sulla reale  intenzione dei contraenti e valutando il loro comportamento anche posteriore  alla conclusione del contratto, ai sensi degli articoli 1362 e 1363 del Codice  civile (cfr., in tal senso parere n. 54 del 23 aprile 2009).
    Pertanto,  tenendo conto delle clausole contrattuali nel loro complesso ed esercitando il poter riconosciutole dall’articolo  46 del D.Lgs. n. 163/2006 di invitare le imprese concorrenti a completare o  fornire chiarimenti in ordine al contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni prodotti in sede di gara, la stazione appaltante, invece di  escludere dalla gara la società cooperativa concorrente, avrebbe potuto  chiedere chiarimenti in ordine all’effettiva portata della garanzia di cui  trattasi, senza in tal modo  pregiudicare la par condicio, atteso che, nel caso di specie, è  incontestato e risulta agli atti che la controversa clausola di rinunzia al beneficio  del termine di cui all’art. 1957 del codice civile era già presente nel testo  della fideiussione prodotta dalla Società Cooperativa ALFA in sede di gara,  per cui non si sarebbe trattato di un’integrazione  postuma di un elemento essenziale dell’offerta in violazione del suddetto  principio di parità di trattamento di tutti i partecipanti alla procedura di  gara.

    In base a quanto sopra considerato

     

    Il Consiglio

    ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dalla gara  disposta dalla stazione appaltante nei confronti della Società Cooperativa ALFA non sia conforme  alla normativa di settore.

     

    I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi

    Il Presidente f.f. : Giuseppe Brienza

    Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 29 luglio 2010

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