In caso di Ati, può un componente proporre ricorso singolarmente? i componenti del Consorzio devono essere in possesso di tutti i requisiti, sia morali che speciali, anche se non eseguiranno la parte di servizio per il quale il bando richiede una specific

In caso di Ati, può un componente proporre ricorso singolarmente? i componenti del Consorzio devono essere in possesso di tutti i requisiti, sia morali che speciali, anche se non eseguiranno la parte di servizio per il quale il bando richiede una specific

di Lazzini Sonia

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Quando alla gara partecipa un’associazione temporanea (anche costituenda), i componenti di questa possono spendere autonomamente la legittimazione acquisita con la partecipazione perché una tale impostazione, mentre non incide sul mandato irrevocabile all’impresa capogruppo, accresce le possibilità di tutela giurisdizionale e risulta maggiormente aderente alla fisionomia dell’associazione temporanea costituenda, la quale appunto non dissolve in una distinta ed autonoma persona giuridica la soggettività dei suoi componenti._ solo i requisiti generali di ordine pubblico e di moralità debbono essere posseduti da tutti i componenti del consorzio
 
Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla decisione numero 490 del 12 febbraio 2008
 
<Il motivo, già respinto dalla sentenza impugnata, risulta infondato. Fermo restando, su un piano generale, che solo i requisiti generali di ordine pubblico e di moralità debbono essere posseduti da tutti i componenti del consorzio, sta di fatto che una compiuta lettura delle regole di gara esclude che il requisito tecnico del quale si discute dovesse essere posseduto da tutti i componenti del consorzio, indipendentemente dal ruolo attivo o meno che ciascuno di essi era destinato ad assumere in caso di aggiudicazione. L’art. 4 del capitolato è infatti chiaro nello stabilire che le licenze necessarie allo svolgimento del servizio (tra le quali va collocata l’approvazione HEMS) dovranno essere presentate "da parte di tutte le ditte concorrenti che daranno esecuzione diretta ad attività di volo". La consorziata Air viaggi San ******** pacificamente non avrebbe svolto il servizio e questo sarebbe stato effettuato da ALFA TER Italia s.p.a., altrettanto pacificamente dotata del requisito HEMS>
 
In tema di segretezza delle offerte inoltre:
 
<, per pacifica e costante giurisprudenza, quello della segretezza delle offerte è un principio cardine delle pubbliche gare, la cui osservanza non può essere verificata su un piano materiale e deve anzi essere garantita anche da menomazioni soltanto potenziali. Ciò che conta, in altri termini, è l’oggettiva impossibilità di conoscere le offerte e questa certamente non è più assicurata quando le offerte, private dei sigilli, risultano anche solo teoricamente consultabili dai membri della commissione.>
 
 
 
Si legga la decisione numero 937 dell’ 8 marzo 2005, emessa dal Consiglio di Stato;
 
 
< Ciò premesso, nell’esame delle censure dirette a confutare la legittimità degli atti della procedura di gara, si rivelano fondate quelle dedotte dalle società appellanti con il secondo motivo di appello relative alla illegittima formulazione dei criteri di valutazione delle offerte da parte della commissione giudicatrice.
 
E’ sufficiente a dimostrarlo l’esame di una sola di esse, stante la natura assorbente di ciascuna di tali censure a rendere invalida l’intera procedura.
 
Il disciplinare di gara, tra i criteri per l’aggiudicazione stabilisce, alla lettera b), l’assegnazione di 30 punti in relazione alle “dichiarazioni di cui alle lettere m) ed n) della dichiarazione n. 3 della busta “Documentazione amministrativa”.
 
La commissione giudicatrice, sebbene avesse già aperto le buste contenenti la documentazione amministrativa ai fini dell’ammissione delle imprese partecipanti alla gara e, quindi, contenenti anche le dichiarazioni di cui alle lettere m) e n) alle quali fa riferimento il disciplinare di gara, ha stabilito che nella valutazione delle offerte “verranno considerati con maggior favore quei concorrenti che avranno dimostrato di avere un’organizzazione ed una politica aziendale orientate a favorire la qualità e rapidità degli interventi di assistenza e manutenzione e la sicurezza”.
 
Orbene, come esattamente hanno osservato le società appellanti, i dati desumibili dalle dichiarazioni di cui alle lettere m) e n) della documentazione amministrativa, sono proprio quelli che permettono di applicare il nuovo criterio, che mira a differenziare il previsto punteggio di 30 punti, stabilendo che dovesse essere preferita l’impresa che, per la sua organizzazione, in personale e in mezzi, assicurasse l’esecuzione delle prestazioni richieste con più rapidità e sicurezza.
 
I dati desumibili dalle dichiarazioni di cui alle lettere m) ed n), invero, contrariamente a quanto si afferma nella pronuncia appellata, non concernono unicamente il dato numerico del personale e la dotazione di beni di ciascuna impresa concorrente, ma descrivono anche l’organizzazione aziendale.
 
Le appellanti rilevano al riguardo, senza alcuna contestazione da parte del Comune resistente, che, all’atto della formulazione del predetto criterio. era già nota alla commissione giudicatrice, in quanto rilevabile dalla documentazione amministrativa, la descrizione del “servizio di reperibilità e di pronto intervento” con schede illustrative del servizio, delle “modalità di gestione e di organizzazione del servizio e degli interventi di manutenzione programmata”, “della struttura tecnico-organizzativa” delle imprese concorrenti.
 
La commissione giudicatrice, quindi, ha forgiato un criterio preferenziale fondato sulla stima della organizzazione aziendale, non previsto dal bando di gara e, quindi, del tutto nuovo, nonostante i suoi componenti avessero già preso conoscenza dalla documentazione amministrativa di dati conoscitivi relativi proprio alla strutturazione e al funzionamento delle imprese concorrenti.
 
Non è per nulla condivisibile, pertanto, l’affermazione dei primi giudici secondo sarebbe stato introdotto soltanto un subcriterio privo di sostanziale contenuto innovativo non idoneo, pertanto, ad orientare la valutazione della commissione giudicatrice in senso difforme dalla normativa di gara.
 
Il secondo motivo d’appello, nella censura esaminata, va, dunque, riconosciuto fondato alla stregua del principio giurisprudenziale, di costante affermazione, secondo il quale nel procedimento di aggiudicazione di un pubblico appalto la commissione di gara può introdurre elementi di specificazione ed integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito, ovvero sottocriteri di adattamento dei criteri generali o regole specifiche sulle modalità di valutazione, solo quando vi provveda prima dell’apertura delle buste recanti le offerte dei partecipanti (cfr., tra altre, V, 4.2.2003, n. 533; 23.7.2002, n. 4022; 26 gennaio 2001 n. 264; 13 aprile 1999 n. 412; VI, 20 dicembre 1999, n. 2117).
 
Il principio è applicabile anche al caso in esame, in cui, con l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, sono diventati noti, indipendentemente da una effettiva conoscenza da parte dei componenti la commissione giudicatrice, dati relativi alla organizzazione e al funzionamento delle imprese concorrenti. Si tratta di dati fondamentali dell’offerta tecnica che, sebbene inseriti nelle buste contenenti la documentazione amministrativa, rappresentano, come si è già rilevato, elementi valutativi di fondamentale rilevanza per l’applicazione del criterio preferenziale introdotto ex novo dalla commissione giudicatrice (specie nella relazione descrittiva del funzionamento aziendale).
 
Il vizio, secondo la giurisprudenza richiamata, è tale da inficiare l’intera procedura di gara, a partire dalla formulazione dei criteri integrativi da parte della commissione giudicatrice, ed ha carattere assorbente ai fini dell’accoglimento dell’appello e della riforma della sentenza appellata.
 
Ne consegue l’annullamento degli atti impugnati in primo grado, con esonero per la Sezione dall’esame degli ulteriori mezzi d’impugnativa dedotti dalle società appellanti, relativi ai successivi atti della procedura di gara, ivi compresi quelli relativi alla formulazione dell’altro criterio integrativo di cui alla lettera o) del disciplinare di gara, anch’esso formulato su dichiarazioni desumibili dalla documentazione amministrativa, e le censure inerenti le valutazioni dei profili tecnici delle offerte delle altre imprese concorrenti.
 
Da quanto precede emerge anche la fondatezza sostanziale della domanda di risarcimento del danno proposta in primo grado e reiterata in appello dalle società appellanti, risultando evidente che dal comportamento della commissione giudicatrice, contrario ai doveri di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione sia stato causato alle stesse un danno. La pretesa risarcitoria, peraltro, è nella specie configurabile solo come perdita di chance, vale a dire come privazione della probabilità per le società appellanti di divenire aggiudicatarie dell’appalto.
 
Le deduzioni prospettate con i successivi motivi di appello per sostenere che le altre imprese concorrenti e, in particolare, l’aggiudicataria avrebbero dovuto essere estromesse dalla procedura, di tal che le società appellanti sarebbero restate aggiudicatarie della gara, conferibile anche nel caso di una sola concorrente, sono dirette a confutare profili dell’operato della commissione giudicatrice insindacabili dal giudice amministrativo. Questi, invero, secondo principi pacifici in giurisprudenza, non può valutare se la commissione giudicatrice di una gara di appalto abbia erroneamente considerato alcuni elementi dell’offerta, concernenti aspetti tecnici di questa, in quanto gli è istituzionalmente precluso qualsiasi compito di nuova valutazione degli apprezzamenti operati dalla commissione di gara nell’ambito dell’esercizio del suo potere discrezionale, salvo il caso in cui tali apprezzamenti si rivelino evidentemente viziati da travisamento dei fatti o nel loro iter logico, evenienze, queste, che non ricorrono nella fattispecie in esame (V, 12.10.2004, n. 6566; 11.10.2002, n. 5497; VI, 4.11.2002, n. 6004; IV, 24.2.2000, V, 2.5.1996, n. 500).
 
Ciò stante, la Sezione ritiene che possa rimettersi allo stesso Comune di Tavernerio, in applicazione dell’art. 35, secondo comma, del D.Lgs. 31.3.1998, n. 80, come introdotto dall’art. 7, secondo comma, della legge 21.7.2000, n. 205, la quantificazione della somma di denaro ritenuta congrua a ristorare il danno subito dalle società appellanti.
 
Il Comune di Tavernerio procederà, quindi, giusta la norma ora citata, a proporre tale somma alle società appellanti nel termine di 60 (sessanta) giorni dalla notificazione della presente decisione.
 
Le Società appellanti, in caso di dissenso sulla entità della somma offerta dal Comune, potranno eventualmente azionare il ricorso ex art. 27, primo comma, numero 4), del T.U. 26 giugno 1924, n. 1054, per chiedere la determinazione giudiziale della predetta somma. >
 
Si legga la decisione numero 2612 dell’ 11 maggio 2006, emessa dal Consiglio di Stato;
 
 
<Con la sentenza in epigrafe, è stata annullata l’aggiudicazione in favore dell’appellante s.r.l. N.F. Impianti della gara indetta dal Comune di Penne (Pescara) per l’affidamento dei lavori di risanamento conservativo del palazzo De Leone Castiglione, trasformato in Museo d’arte. Il primo giudice ha ritenuto illegittima la riapertura della gara d’appalto, dopo che era intervenuta l’aggiudicazione provvisoria in favore di un concorrente ed era venuta meno la segretezza delle offerte, potendo l’Amministrazione, in presenza di vizi del procedimento, annullamento d’ufficio la gara ma non riaprirla.
 
L’appello della s.r.l. N.F. Impianti deve essere accolto, perché fondato nelle sue prospettazioni. Nella costante giurisprudenza di questo Consiglio, l’aggiudicazione provvisoria rappresenta atto infraprocedimentale, soggetto a conferma o a revisione, nei cui riguardi il partecipante dichiarato provvisoriamente aggiudicatario non vanta alcuna posizione giuridicamente tutelata al provvedimento di aggiudicazione definitiva ma è titolare di una mera aspettativa, la cui osservanza impone la comunicazione di riapertura del procedimento ove se ne verifichi la necessità e non l’annullamento dell’intera gara in presenza di fatti sopravvenuti che ne comportino la ripetizione di una fase, secondo il principio di conservazione degli atti della p.a. e di continuità della sua attività (Cons. Stato, IV, 27 dicembre 2001, n. 6420; Consiglio Stato, sez. IV, 29 ottobre 2002, n. 5903).
 
 Avere pretermesso, per mero ed incontestato errore materiale, l’esame della documentazione integrativa di un partecipante alla gara, come era la società M.F. Impianti in forza della precedente ammissione, non comporta l’onere di ripetere l’intera gara previo annullamento, ma di riprendere il procedimento dal punto in cui si è verificato l’errore, come correttamente ha fatto il comune.
Del resto, le stesse modalità della gara – aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, senza prefissione di alcun limite di ribasso – non erano tali da alterare le condizioni con il riesame dell’offerta non considerata nella precedente sessione di lavoro della commissione né sotto l’aspetto della segretezza né sotto quello della continuità delle operazioni.
Il principio della segretezza delle offerte è infatti rivolto (unitamente alle altre caratteristiche quali la compiutezza, la completezza, la serietà e l’indipendenza) ad assicurare il gioco della libera concorrenza e del libero confronto attraverso cui può giungersi ad individuare il miglior contraente possibile (Consiglio Stato, sez. IV, 19 luglio 2004, n. 5185).
L’esigenza di tutela della segretezza delle offerte impone il rinnovamento dell’intero procedimento nei soli casi in cui alla commissione giudicatrice sia richiesto l’esercizio del potere di discrezionalità tecnica nel visionare e valutare le offerte e la commissione vi abbia inoltre già proceduto, con l’apertura delle buste contenenti le relative offerte economiche (Cons. Stato, IV, 10 giugno 2004, n. 3731).
 Nella gara in esame, che si svolgeva con il criterio del maggior ribasso rispetto al prezzo predeterminato dall’amministrazione, la commissione doveva procedere alle sole operazioni aritmetiche di calcolo, priva di qualsivoglia discrezionalità, trattandosi semplicemente di determinare quali fra le imprese ammesse alla gara avesse la più elevata percentuale di ribasso rispetto al prezzo base fissato dall’amministrazione.
L’esigenza della segretezza dell’offerta operava pertanto sino al momento in cui le relative buste entravano nella disponibilità dell’amministrazione, onde evitare che ciascuna impresa venisse a conoscenza del ribasso della concorrente, ma non oltre. Acquisiti i plichi, il contenuto delle offerte unitamente ai singoli ribassi entra nella disponibilità della stazione appaltante, cui spetta garantire che non si verifichino alterazioni nel loro contenuto, volte a falsare i risultati della gara in spregio della par condicio dei concorrenti.
Tutto ciò non si è verificato nel caso di specie, ove l’operato del comune ha inteso garantire la riparazione di un errore materiale, verificatosi all’interno dei propri uffici che non avevano consegnato tempestivamente alla commissione i documenti inviati dall’impresa appellante ad integrazione dei requisiti di partecipazione alla gara. Né del resto può intendersi violato il principio della continuità delle pubbliche gare.
In disparte ogni considerazione che la nuova seduta di gara si è tenuta il 17 aprile 2003 e pertanto circa soli venti giorni dopo l’aggiudicazione provvisoria alla società Land avvenuta il 27 marzo 2003, va riaffermata l’esigenza di legalità dell’agire amministrativo, nei cui confronti le esigenze di celerità appaiono recessive, qualora il procedimento venga comunque definito entro ragionevoli limiti di tempo, come nella specie si è verificato. La sentenza di primo grado deve essere pertanto riformata e l’appello va accolto, anche se non nella sua totalità, dovendo essere respinta la domanda di risarcimento del danno per totale assenza di colpa del comune. Le spese di giudizio seguono la soccombenza.
 
 
A cura di *************
 
                REPUBBLICA ITALIANA                     N. 490/08 REG.DEC.
            IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                 N. 346-877 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione)         ANNO 2006
ha pronunciato la seguente                                      *******/08
DECISIONE
sui ricorsi in appello:
r.g.n. 346/06 proposto da CONSORZIO ALFA SAN RAFFAELE, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. *************** ed elettivamente domiciliato presso lo studio di questi in Roma, Piazza di San Salvatore in ***** 10
contro
BETA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti ***************** e ****************** ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via G. Paisiello 55 Studio Scoca);
e nei confronti di
AZIENDA OSPEDALIERA OSPEDALE NIGUARDA CA’ GRANDA DI MILANO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. *********************** ed elettivamente domiciliata presso lo studio di questi in Roma, Via di Ripetta 142;
e
r.g.n. 877/2006 proposto da BETA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria della costituenda a.t.i. con BETA BIS s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. ****************** ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via G. Paisiello 55 (************);
contro
AZIENDA OSPEDALIERA OSPEDALE NIGUARDA CA’ GRANDA DI MILANO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. *********************** ed elettivamente domiciliata presso lo studio di questi in Roma, Via di Ripetta 142;
e nei confronti di
CONSORZIO ALFA SAN RAFFAELE, in persona del legale rappresentante, n.c.
per la riforma
ciascuno per quanto di ragione, della sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sez. III, n. 4958/05;
Visti gli atti di appello con i relativi allegati;
Visto il controricorso e il ricorso incidentale proposti da BETA s.r.l. nel giudizio r.g.n. 346/06;
Visto il controricorso e l’appello incidentale dell’Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca’ Granda;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza della Corte di Giustizia delle Comunità europee, Sesta Sezione, 4 ottobre 2007;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza dell’11 dicembre 2007, relatore il Consigliere ************;
Uditi, altresì, gli avv.ti ********, ********** e G.F. *******, come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue
FATTO
1. La causa concerne la procedura concorsuale indetta dall’Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Cà ****** per l’affidamento dell’attività di ALFA novennale nell’ambito del Servizio 118 di Milano e Provincia, compreso l’allestimento di una elisuperficie, di locali hangar, di infrastrutture per lo stoccaggio del carburante e di locali di stazionamento del personale.
         Nel termine assegnato dalla disciplina di gara pervenivano due offerte: quella della costituenda a.t.i. BETA s.r.l. – BETA BIS s.p.a. e quella del Consorzio ALFA San Raffaele.
         Nel corso della procedura, sorgeva contestazione circa il possesso dei requisiti di ammissione in capo al concorrente Consorzio (autorizzazione HEMS della consorziata Air Viaggi San Raffaele s.r.l.). Con deliberazione n. 184/2005, il Direttore generale della stazione appaltante si determinava nel senso dell’ammissione del Consorzio sul rilievo che la società designata alla esecuzione del servizio di ALFA (ALFA TER Italia s.p.a.) era provvista dei necessari elementi di qualificazione alla gara.
         Esauriti i lavori di valutazione delle offerte, la commissione disponeva l’aggiudicazione provvisoria a favore del Consorzio. Indi, con deliberazione n. 403/2005, si procedeva all’aggiudicazione definitiva. Il 30 maggio 2005 le parti stipulavano il contratto avente durata novennale.
2. Con ricorso r.g.n. 1367/05, BETA s.r.l. (senza spendere la qualità di mandataria del costituendo raggruppamento con il quale aveva partecipato alla gara) chiedeva l’annullamento, previa adozione di misure cautelari, degli atti di affidamento e la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni. Deduceva che erroneamente il Consorzio era stato abilitato alla fase relativa allo scrutinio delle offerte, ciò essendo impedito dalla mancanza, in capo ad una delle consorziate, di un requisito di ammissione. Lamentava inoltre difetto di motivazione.
         Il TAR Milano, con ordinanza n. 1282 del 25 maggio 2005, rigettava la domanda cautelare sul rilievo che la disciplina di gara aveva richiesto il possesso del requisito contestato dalla ricorrente BETA ai soli soggetti effettivamente chiamati alla esecuzione del servizio, tra i quali non rientrava la consorziata Air viaggi San Raffaele.
         L’ordinanza veniva confermata in sede di appello dal Consiglio di Stato, Quinta Sezione, che, con ordinanza n. 4162 del 30 agosto 2005, ribadiva che tanto la disciplina civilistica dei consorzi quanto la disciplina di gara deponevano nel senso della correttezza dell’operato della stazione appaltante.
         Esercitato nelle more l’accesso ai documenti, BETA proponeva motivi aggiunti. Con questi lamentava l’erroneità di tre sottocriteri di aggiudicazione (fatturato annuo operatore aereonautico esecutore servizio; esperienze simili nazionali/estere esecutore servizio e controllate; caratteristiche tecniche complessive elicottero I fase), deduceva l’illegittimo approntamento di criteri di aggiudicazione nella seduta successiva a quella di apertura delle offerte economiche, contestava l’operato della commissione che avrebbe arbitrariamente manipolato i criteri di aggiudicazione.
         Resisteva l’Azienda ospedaliera, la quale difendeva la scelta di ammettere il Consorzio a prender parte allo scrutinio di merito perché la disciplina di gara era chiara nel chiedere la dimostrazione dei requisiti di partecipazione ai soli soggetti chiamati a prestare il servizio, contestava che la commissione di gara avesse arbitrariamente modificato i criteri di valutazione e pertanto insisteva per la reiezione del gravame.
         Analoga posizione era assunta dal Consorzio, il quale deduceva anche l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per esser stati questi proposti non dal raggruppamento che aveva preso parte alla gara ma dalla sola BETA, la quale non aveva neanche precisato di agire nella veste di mandataria del costituendo raggruppamento con BETA BIS.
3. Con sentenza n. 4958 del 13 dicembre 2005, il TAR respingeva l’eccezione in rito del Consorzio aggiudicatario e nel merito, rigettate sia le censure concernenti la fase di ammissione che quelle relative alla valutazione delle offerte, accoglieva il gravame nella parte in cui con esso era stata dedotta la violazione del principio di segretezza per essersi proceduto alla specificazione dei criteri di aggiudicazione nella seduta riservata del 14 marzo 2005, successiva alla apertura dei sigilli delle offerte tecniche.
         La stessa sentenza dichiarava inammissibile il ricorso incidentale cautelativamente proposto dal Consorzio nei confronti della disciplina di gara (circa il possesso dei requisiti) e stabiliva l’intervenuta caducazione in via retroattiva del contratto stipulato. Respingeva, infine, la domanda di danni della ricorrente BETA sulla scorta della duplice considerazione che, quanto alla parte di servizio ineseguita, il pregiudizio lamentato risultava ristorato dall’annullamento e dalla connessa possibilità di prender parte alla nuova gara e che, quanto alla parte eseguita, la quantificazione era condizionata all’esito della gara rinnovata, non potendosi allo stato ristorare per equivalente un pregiudizio che la parte non aveva ancora definitivamente patito.
 4. Avverso la sentenza del TAR Lombardia ha proposto appello il Consorzio ALFA San Raffaele (r.g.n. 346/06). Nei termini ha proposto appello autonomo anche BETA s.r.l. (r.g.n. 877/06). BETA ha anche proposto ricorso incidentale nel procedimento r.g.n. 346/06. L’Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda ha proposto appello incidentale nel ricorso r.g.n. 346/06 e si è costituita con controricorso nell’appello di BETA r.g.n. 877/06.
         Il Consorzio ALFA San Raffaele ha chiesto l’annullamento, previa misura cautelare, per tre ragioni: inammissibilità del ricorso in primo grado perché non proposto dal raggruppamento costituendo che aveva preso parte alla gara; erroneità della sentenza perché questa ha parlato di violazione del principio di segretezza in una situazione nella quale, anche per la voluminosità delle offerte tecniche, non era plausibile che la commissione avesse effettivamente acquisito conoscenza delle relative caratteristiche prima della specificazione dei criteri di aggiudicazione; erroneità della sentenza, la quale non avrebbe potuto disporre la caducazione del contratto relativamente ad un rapporto che prevedeva anche la realizzazione di opere una volta che tali opere erano state realizzate; erroneità della sentenza nella parte in cui ha disposto la caducazione in via retroattiva del rapporto e non la inefficacia successiva con salvezza di tutte le prestazioni rese.
         BETA, nel suo appello autonomo, lamenta l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha disposto l’esclusione del Consorzio dalla gara e nella parte relativa al rigetto della domanda risarcitoria. Nel controricorso e ricorso incidentale, richiamati i motivi assorbiti, insiste nel dolersi della mancata esclusione del Consorzio, chiede di subentrare (quale precedente prestatore del servizio) nella esecuzione del servizio di ALFA, lamenta l’alterazione dei criteri di aggiudicazione ad opera della commissione, sostiene che la sentenza avrebbe fatto luogo ad inefficacia successiva e non a caducazione in via retroattiva del rapporto, insiste nei motivi di ricorso già proposti in primo e rigettati dal TAR.
         A sua volta, anche l’Azienda Ospedaliera ha proposto appello incidentale: osserva che quella che il TAR ha qualificato come conoscenza delle offerte tecniche non era altro che la constatazione del materiale in esse contenuto e rileva che l’operato della commissione, lungi dal comprovare una modifica successiva dei criteri a favore dell’aggiudicatario, si è risolto nella mera specificazione dei criteri già enunciati nella disciplina di gara.
5. Nella Camera di Consiglio del 21 febbraio 2006, la Sezione, accordata tutela cautelare con ordinanza n. 874/06, con separato provvedimento ha sospeso il giudizio r.g.n. 346/06 e rimesso gli atti alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee affinché fosse risolta la seguente questione pregiudiziale: "se l’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, debba essere interpretato nel senso che osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto a titolo individuale da uno solo dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica, che ha partecipato in quanto tale ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto".
         Con ordinanza 4 ottobre 2007, pervenuta alla Segreteria della Sezione in data 15 ottobre 2007, la Corte di Giustizia, Sezione Sesta, ha risolto la citata questione pregiudiziale nel senso che la disciplina comunitaria non osta a che il diritto nazionale consenta l’impugnazione dell’esito di una procedura anche ad uno solo dei componenti del raggruppamento che ha partecipato in quanto tale alla medesima.
 6. Le parti hanno illustrato le rispettive posizioni con memoria. La causa è passata in decisione all’udienza dell’11 dicembre 2007.
DIRITTO
1. Gli appelli hanno ad oggetto la medesima sentenza e pertanto vanno riuniti.
2. Logicamente preliminare è la questione di inammissibilità del ricorso in primo grado, posta dal Consorzio ALFA San Raffaele: visto che la legittimazione a dolersi degli esiti di una pubblica gara spetta, anche a livello comunitario, solo ai soggetti che ad essa abbiano preso parte, l’eccezione muove dal rilievo che l’impugnazione risulta proposta da un solo membro del raggruppamento costituendo (vale a dire da un soggetto giuridicamente distinto da quello che ha concorso all’aggiudicazione) e prospetta la conclusione che il ricorso così promosso dovrebbe essere dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione.
         Con ordinanza n. 6677/06, la Sezione, passata in rassegna la posizione della giurisprudenza amministrativa, ha osservato che questa risulta orientata a ritenere che ciascuno dei componenti della costituenda associazione temporanea è dotato di autonoma legittimazione ad impugnare i provvedimenti riguardanti la gara cui tale associazione ha partecipato. Peraltro, con la stessa ordinanza, dando rilievo ad opinioni espresse a livello comunitario, la Sezione ha sul punto ritenuto doveroso interpellare la Corte di Giustizia delle Comunità Europee. Questa ha risolto la questione nel senso che se è vero che nel suo precedente Espace Trianon e ******** (sent. 8 settembre 2005, causa C-129/04) è stata ritenuta conforme al diritto comunitario la disciplina di uno Stato membro la quale stabilisca che "il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico possa essere proposto unicamente dalla totalità dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica", ciò non può significare che una disciplina che estenda le possibilità di impugnazione a tutti i componenti di una tale associazione temporanea si pone in contrasto con i principi desumibili dalla direttiva 89/665 o addirittura pregiudichi il suo effetto utile. Ciò in quanto, ha precisato la Corte di Giustizia, tale direttiva si è limitata a garantire una soglia minima di accesso ai ricorsi in materia di appalti e tutto quanto supera tale soglia minima (come è nel caso esaminato) va guardato come mezzo idoneo a favorire ancor più efficacemente l’obiettivo voluto a livello comunitario.
         Escluso, dunque, che la soluzione fatta propria dalla giurisprudenza amministrativa e seguita dalla sentenza impugnata possa porsi in contrasto col diritto comunitario, la reiezione del mezzo di impugnazione è scontata. Una volta acquisito il punto di vista ufficiale della Corte di Giustizia, deve essere infatti ribadito che quando alla gara partecipa un’associazione temporanea (anche costituenda), i componenti di questa possono spendere autonomamente la legittimazione acquisita con la partecipazione perché una tale impostazione, mentre non incide sul mandato irrevocabile all’impresa capogruppo, accresce le possibilità di tutela giurisdizionale e risulta maggiormente aderente alla fisionomia dell’associazione temporanea costituenda, la quale appunto non dissolve in una distinta ed autonoma persona giuridica la soggettività dei suoi componenti.
         L’eccezione di inammissibilità del ricorso in primo grado e dei motivi aggiunti va dunque respinta.
3. Nella memoria prodotta in prossimità dell’udienza, il Consorzio ALFA, partendo dalla medesima prospettazione in punto di fatto (iniziativa giurisdizionale di uno solo dei componenti del raggruppamento), modifica la sua prospettazione e conclude affinché il ricorso proposto in primo grado da BETA sia dichiarato improcedibile relativamente alla domanda di annullamento, potendo sopravvivere solo come richiesta di risarcimento del danno.
         Il Collegio ritiene di poter prescindere dalla questione se una tale modifica costituisca immutazione del motivo di appello perché la tesi ivi svolta risulta infondata. Richiamando alcuni precedenti, l’appellante Consorzio, a partire dalla stessa situazione che era stata dedotta a fondamento dell’eccezione di inammissibilità del ricorso originario, sostiene che la modifica della composizione del raggruppamento che si sarebbe determinata per effetto della mancata impugnazione dell’esito della gara da parte di BETA BIS s.p.a. (mandante del raggruppamento BETA) inciderebbe sull’interesse al ricorso, il quale non potrebbe mai giungere all’annullamento degli atti di gara poiché questi, nella parte relativa alla mandante BETA BIS, sarebbero divenuti inoppugnabili.
         Rileva il Collegio che una tale conclusione (talvolta raggiunta dalla giurisprudenza con riferimento a provvedimenti di esclusione da pubbliche gare) è certamente priva di plausibilità allorché, come nella fattispecie, si discuta della legittimità di un atto di aggiudicazione: l’annullamento di questo, infatti, non può non avere effetti erga omnes, con la conseguenza che la relativa azione può senz’altro essere proposta singulatim dal componente del raggruppamento.
         Anche l’eccezione di improcedibilità del ricorso in primo grado per difetto di interesse va pertanto respinta.
4. Proseguendo secondo un ordine logico nell’esame delle censure hic et hinde proposte nelle contrapposte impugnazioni riunite, il Collegio ritiene di esaminare la censura di BETA secondo la quale il Consorzio ALFA San Raffaele avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per mancato possesso, da parte di tutti i consorziati, di un particolare requisito di partecipazione (approvazione HEMS, necessaria ai fini dello svolgimento di attività di ALFA). Come infatti è correttamente osservato dalla stessa BETA, l’accoglimento di tale censura avrebbe l’effetto di rendere superfluo l’esame del motivo (logicamente collegato ad un momento successivo della procedura concorsuale) avente ad oggetto la predisposizione dei criteri di aggiudicazione ad opera della commissione.
         Sostiene in particolare BETA che l’art. 14 del bando di gara e l’art. 4 del capitolato speciale avrebbero stabilito, tanto per i consorzi quanto per i raggruppamenti temporanei, l’obbligo che ciascuno dei componenti possedesse tra l’altro (pena l’esclusione) tutte le licenze, certificazioni ed autorizzazioni prescritte dalla vigente normativa per lo svolgimento del servizio oggetto della gara. La conseguenza di tale impostazione sarebbe appunto la doverosità dell’esclusione del Consorzio ALFA San Raffaele perché la consorziata Air viaggi San ******** pacificamente non è in possesso della citata approvazione HEMS (vale a dire di una licenza necessaria allo svolgimento del servizio messo a gara).
         Il motivo, già respinto dalla sentenza impugnata, risulta infondato. Fermo restando, su un piano generale, che solo i requisiti generali di ordine pubblico e di moralità debbono essere posseduti da tutti i componenti del consorzio (C.G.A., 3 agosto 2007, n. 712), sta di fatto che una compiuta lettura delle regole di gara esclude che il requisito tecnico del quale si discute dovesse essere posseduto da tutti i componenti del consorzio, indipendentemente dal ruolo attivo o meno che ciascuno di essi era destinato ad assumere in caso di aggiudicazione. L’art. 4 del capitolato è infatti chiaro nello stabilire che le licenze necessarie allo svolgimento del servizio (tra le quali va collocata l’approvazione HEMS) dovranno essere presentate "da parte di tutte le ditte concorrenti che daranno esecuzione diretta ad attività di volo". La consorziata Air viaggi San ******** pacificamente non avrebbe svolto il servizio e questo sarebbe stato effettuato da ALFA TER Italia s.p.a., altrettanto pacificamente dotata del requisito HEMS.
         Ciò porta alla infondatezza del mezzo ed alla conferma delle condivisibili argomentazioni della sentenza impugnata.
5. Si deve ora esaminare il motivo di appello col quale il Consorzio e l’Azienda Ospedaliera criticano la conclusione cui è pervenuto il TAR circa la violazione del principio di segretezza. Con argomentazioni simmetriche tanto la stazione appaltante quanto l’aggiudicatario contestano che la specificazione dei criteri sia avvenuta dopo che la commissione aveva avuto conoscenza delle offerte tecniche. Si sostiene, in particolare, che la conoscenza sarebbe stata materialmente impossibile giacché la seduta nel corso della quale aveva avuto luogo l’apertura delle offerte tecniche (8 marzo 2005), oltre ad essersi svolta alla presenza dei legali rappresentati dei due concorrenti, aveva avuto una durata complessiva incompatibile con la possibilità di avere contezza di offerte obiettivamente voluminose (in totale circa 27 raccoglitori). Si aggiunge che la conoscenza delle offerte tecniche sarebbe esclusa dai verbali di gara, i quali sono assistiti da fede privilegiata circa quanto in essi riportato.
         Il motivo è infondato. Rileva il Collegio che, per pacifica e costante giurisprudenza, quello della segretezza delle offerte è un principio cardine delle pubbliche gare, la cui osservanza non può essere verificata su un piano materiale e deve anzi essere garantita anche da menomazioni soltanto potenziali. Ciò che conta, in altri termini, è l’oggettiva impossibilità di conoscere le offerte e questa certamente non è più assicurata quando le offerte, private dei sigilli, risultano anche solo teoricamente consultabili dai membri della commissione.
         Né nella specie appaiono utilmente invocabili i verbali delle operazioni di gara: è infatti solo nella verbalizzazione della seduta del   16 marzo 2005 (successiva alla seduta dell’8 marzo 2005 di apertura dei plichi ed a quella del 14 marzo 2005 di redazione della specificazione dei criteri di aggiudicazione) che, per la prima volta, si dà atto che "i plichi contenenti la documentazione oggetto d’esame sono rimasti custoditi in condizioni di sicurezza e riservatezza". Nella verbalizzazione, dunque, non vi è alcun elemento capace di escludere in radice la conoscibilità anche solo teorica delle offerte dopo la loro apertura nella seduta dell’8 marzo 2005.
         Non essendo discutibile che i criteri di aggiudicazione sono stati specificati in seduta successiva (appunto in quella del 14 marzo 2005), tanto basta alla reiezione del mezzo e, in parte qua, alla conferma della sentenza impugnata.
6. La conferma della sentenza di primo grado nella parte recante accoglimento del motivo col quale era stata dedotta l’illegittima specificazione dei criteri di aggiudicazione dopo l’apertura delle offerte, travolge tutte le operazioni successive della commissione, rende quindi superfluo l’esame da parte della Sezione delle censure (peraltro in larga parte già respinte dal primo giudice con motivazione condivisivile) proposte con riferimento al contenuto dei criteri elaborati dalla commissione stessa e alla valutazione delle offerte (Sez. V, 8 marzo 2005, n. 937) ed impone l’integrale rinnovazione della procedura (Sez. V, 11 maggio 2006, n. 2612).
7. Ad un tale conclusione si oppone l’appellante Consorzio, secondo il quale nella specie non si potrebbe far luogo ad altro che al risarcimento del danno perché le opere funzionali e connesse allo svolgimento del servizio (elisuperficie, hangar, infrastrutture accessorie, ecc.) sono state ultimate, come era consentito, su aree nella disponibilità del Consorzio medesimo sicché le stesse non sarebbero utilizzabili da altri all’esito della gara rinnovata e ciò darebbe luogo ad un inutile dispendio di risorse pubbliche (contrario alla logica riscontrabile nell’ art. 2933, secondo comma, cod. civ.). 
         La tesi, pur correttamente argomentata in fatto, non è condivisa dal Collegio. Se è vero infatti che la documentazione in atti comprova l’intervenuta realizzazione delle infrastrutture previste dalla disciplina di gara e dall’art. 11, lett.a), del contratto (cfr. produzione Consorzio del 21 novembre 2007), è peraltro evidente che l’impostazione prospettata dal Consorzio condurrebbe alla conclusione, contrastante con il principio di effettività della tutela sancito tanto a livello comunitario quanto a livello costituzionale, che la gamma dei poteri del giudice, allorché sia compiuta l’opera o la prestazione risulti vincolata ad un’opera realizzata, è inconcepibilmente relegata al solo ambito risarcitorio; ciò che tra l’altro, nelle fattispecie considerate, condurrebbe ad un totale depotenziamento della tutela cautelare la quale resterebbe in realtà elisa.
         Va al contrario riaffermato che la tutela in forma specifica va sempre privilegiata, eccezion fatta per i soli casi in cui essa non risulti materialmente possibile o appaia obiettivamente non satisfattiva per la parte ricorrente. Tale non è il caso in esame, nel quale l’esecuzione del servizio, in caso di nuova aggiudicazione, non sarà impedita ad alcuno dei concorrenti dalla intervenuta realizzazione di opere e infrastrutture su un terreno nella disponibilità del Consorzio giacché tali opere e infrastrutture risultano appunto realizzate nell’ambito di una distinta procedura concorsuale.
         In sede conformativa, la stazione appaltante dunque ben potrà dar corso alla rinnovazione integrale del procedimento.
8. Sempre dal punto di vista della fase conformativa, va esaminata ora la richiesta (svolta da BETA a pag. 30 del suo controricorso e ricorso incidentale) di essere immediatamente reimmessa nel servizio in questione (in attesa della nuova gara) quale precedente prestatore del medesimo in regime di proroga. La pretesa è all’evidenza infondata poiché traendo titolo da un rapporto scaduto la stessa proviene da un soggetto che, dal punto di vista considerato, non può vantare alcuna posizione qualificata capace di distinguerlo dalla generalità degli operatori.
9. Va ora esaminato il motivo del Consorzio col quale si censura la sentenza nella parte in cui questa, disposto l’annullamento dell’aggiudicazione, ha aderito alla teoria della caducazione del contratto con effetto retroattivo. Osserva l’appellante che, soprattutto con riferimento ai contratti di durata, appare più corretta l’impostazione che si rifà alla c.d. inefficacia successiva, la quale ha anche il pregio di far salve le prestazioni rese.
         Il motivo è fondato. Come questo Consiglio ha già avuto modo di osservare, con insegnamento dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, l’annullamento dell’aggiudicazione in sede giurisdizionale, allorché questa intervenga dopo la stipula del contratto di appalto, comporta che quest’ultimo diviene inefficace; la categoria dell’inefficacia successiva ricorre allorché il negozio pienamente efficace al momento della sua nascita diviene inefficace per il sopravvenire di una ragione nuova di inefficacia, quest’ultima da intendersi come inidoneità funzionale in cui venga a trovarsi il programma negoziale per l’incidenza ab externo di interessi giuridici di rango poziore incompatibili con l’interesse negoziale, nel qual caso l’ordinamento è chiamato a risolvere un problema di contrasto con situazioni effettuali: non viene in rilievo l’atto sotto il profilo genetico (validità o invalidità), bensì la sua efficacia (Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666; Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465).
         Ribadita l’adesione alla teoria della cd. inefficacia successiva (e pertanto accolto l’appello del Consorzio ALFA San Raffaele sul punto), il Collegio ritiene di dover precisare che questa "non estende i suoi effetti sulle prestazioni medio tempore eseguite" (Sez. V, n. 3465/04, cit.). Ciò, unitamente al principio desumibile dall’art. 25, secondo comma, cod. civ., fa dunque salvo il diritto del Consorzio appellante al pagamento delle prestazioni eseguite e delle infrastrutture già interamente realizzate sulla base del contratto. Da quest’ultimo punto di vista, rileva il Collegio che se è vero che il corrispettivo di tali opere era negozialmente compreso nel corrispettivo del servizio quale esso risulta indicato nel punto 7 delle premesse del contratto, ciò può essere solo con riferimento ad uno svolgimento fisiologico del rapporto per i nove anni di durata: il costo delle opere dovrà pertanto essere rimborsato a parte, detratte le somme a tale titolo già incassate dal Consorzio nel periodo di svolgimento del servizio.
10. Da ultimo va esaminato il motivo di BETA concernente la domanda di risarcimento del danno. La sentenza gravata, pur avendo annullato l’aggiudicazione, ha ritenuto che BETA non abbia subito alcun pregiudizio risarcibile sulla base del seguente ragionamento: per la parte di servizio che deve ancora essere eseguita, il risarcimento consiste nella chance di aggiudicazione all’esito della nuova gara; per la parte di servizio già eseguita (non potendo far corso a tutela in forma specifica) si tratterà di vedere se BETA risulterà o meno aggiudicataria e solo in quel caso diverrà attuale un suo ipotetico pregiudizio.
         Ritiene il Collegio che il ragionamento del primo giudice sia solo parzialmente corretto. Mentre è infatti certo che l’annullamento della procedura e la possibilità di concorrere all’aggiudicazione in sede di rinnovazione costituiscono idoneo ristoro per la quota di servizio a tutt’oggi non eseguita, non altrettanto può dirsi con riferimento alla quota di servizio definitivamente espletata. Sotto il profilo considerato, va precisato che lo stato degli atti è tale per cui non è oggi possibile stabilire quale dei due concorrenti sarebbe risultato aggiudicatario senza l’errore nel quale è incorsa la commissione, sicché sarebbe arbitrario affermare che BETA ha subito un danno certo a causa della mancata aggiudicazione; al Collegio non appare, pertanto, nella specie possibile, come pure si rinviene in altri precedenti, ragionare in termini di percentuale di possibilità di aggiudicazione: il danno, per essere risarcibile, deve essere infatti certo e non meramente probabile, o comunque deve esservi una rilevante probabilità del risultato utile (l’aggiudicazione), ciò che distingue la chance risarcibile dalla mera e astratta possibilità del risultato utile, che costituisce aspettativa di fatto, come tale irrisarcibile. Peraltro è certo che BETA ha inutilmente partecipato alla procedura concorsuale annullata: il danno subito coincide dunque con le spese sostenute ai fini della partecipazione. Di queste, pur reclamate, non è proposta alcuna quantificazione sicché il Collegio ritiene di stimarle in via equitativa nella somma forfettaria di euro 30.000,00 (trentamila).
11. Quanto alle spese ed agli onorari, attesa la reciproca parziale soccombenza in questo grado di appello, appare equo disporne la compensazione.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riuniti gli appelli indicati in epigrafe, accoglie nella sole parti rispettivamente indicate in motivazione gli appelli del Consorzio ALFA San Raffaele e di BETA s.r.l. e li respinge per il resto. In riforma della sentenza impugnata, dichiara l’inefficacia successiva del contratto stipulato inter partes, fatto salvo il diritto del Consorzio ALFA San Raffaele al pagamento delle prestazioni svolte e delle infrastrutture realizzate secondo il criterio indicato in motivazione; condanna l’Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca’ Granda di Milano al pagamento in favore dell’a.t.i. BETA s.r.l. della somma di euro 30.000,00 (trentamila) a titolo di risarcimento del danno per l’inutile partecipazione alla gara annullata.
Dispone la compensazione delle spese di lite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio dell’11 dicembre 2007, con l’intervento dei signori:
**************                    Presidente
********************                  Consigliere
************                        Consigliere
*************                    Consigliere 
************                        Consigliere est.
 
L’ESTENSORE                                           IL PRESIDENTE
F.to ************                                     *******************
IL SEGRETARIO
F.to *******************
 
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/02/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
P. IL DIRIGENTE
F.to ********************
 
 
 

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