In assenza di una specifica previsione normativa relativa alle specifiche modalità di custodia durante la gara, dei plichi consegnati dagli offerenti, il generale principio di riservatezza non può di per sé ritenersi violato per il sol fatto che siffatte

Innanzitutto perché sarebbe comunque incerto il livello e la qualità delle misure sufficienti a garantire la segretezza e poi perché il mero rischio di violazione non può assurgere a violazione, sia pur sub specie di legittima suspicione, in assenza di elementi o indizi circa il verificarsi di concrete anomalie, a siffatto rischio riconducibili.

 

Secondo la ricorrente, non v’è traccia nei verbali delle sedute susseguitesi dal 15 al 29 luglio 2008 delle eventuali cautele predisposte dalla commissione giudicatrice in relazione alla custodia dei plichi, aperti sin dalla prima seduta. Ciò sarebbe sintomatico della mancata custodia dei plichi in modo adeguato a garantirne l’integrità e la segretezza, con conseguente violazione dei principi generali in tema di trasparenza ed imparzialità, alla cui realizzazione, la contestualità delle operazioni valutative è, in via generale, preposta. Ad avviso della ricorrente, cioè, la mancanza di contestualità delle operazioni valutative avrebbe dovuto imporre, come necessaria, l’adozione e la verbalizzazione delle cautele e degli accorgimenti atti a scongiurare il pericolo di divulgazione nel periodo compreso tra l’apertura dei plichi ed il completamento di tutte le valutazioni tecniche, con la conseguenza che la loro mancata adozione o, in ogni caso, la mancata documentazione delle stesse a verbale, implicherebbe, in ragione del rischio che tale omissione provoca in danno della segretezza e della par condicio, l’illegittimità dell’intera procedura.

Cosa ne pensa l’adito giudice amministrativo?

 

Nel merito il ricorso è infondato.

Il ricorrente deduce, quale unico motivo di censura, la non contestualità delle operazioni valutative e l’omessa adozione di specifiche misure di cautela, in ordine alla custodia dei plichi durante il tempo impiegato per il completamento della valutazione.

Ciò facendo, egli non si duole di alcuna specifica e concreta irregolarità derivata dalla stigmatizzata omissione, ma si limita ad evidenziarne l’astratto rischio, in ragione dell’insufficienza della custodia generica dei plichi.

La conclusione è del resto in linea con la prevalente giurisprudenza amministrativa che si è sovente espressa nei termini che seguono: “la doglianza, secondo la quale le buste contenenti le offerte non sarebbero state adeguatamente custodite, è irrilevante allorché non sia stato addotto alcun elemento concreto e specifico, atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei pieghi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura” (Cfr.in tal senso, T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 19 gennaio 2009, n. 106; T.A.R. Lombardia Brescia, 23 maggio 2005, n. 554; Consiglio Stato , sez. V, 03 gennaio 2002, n. 5; Consiglio Stato , sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973).

 

 

A cura di *************

 

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1191 del 3 dicembre 2009, emessa dal Tar Calabria, Reggio Calabria

 

 

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 283 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
RICORRENTE Srl in persona dell’amministratore p.t., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. RICORRENTE Srl, RICORRENTE DUE, RICORRENTE TRE, rappresentato e difeso dagli avv. *******************, **************, con domicilio eletto presso *******************, avv. in Reggio Calabria, via Nicolo’ Da Reggio, 10;

Azienda Ospedaliera "*******-Melacrino-Morelli" di Reggio Calabria in persona del Direttore generale p.t., rappresentato e difeso dagli avv. *************, *************, con domicilio eletto presso *************, avv. in Reggio Calabria, via Prov. Spirito Santo;

La CONTROINTERESSATA Srl, in persona dell’amministratore p.t., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. La CONTROINTERESSATA, rappresentato e difeso dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso *******************. in Reggio Calabria, via ***************36;
Gs 2000, Sipam Srl, Medieco Srl, Azienda Europea Servizi Srl;

Quanto al ricorso principale: del verbale di gara n. 26 del 10 aprile 2009 con il quale si è individuata l’aggiudicataria provvisoria;

Quanto ai motivi aggiunti: della delibera del Direttore Generale n. 340 del 21 maggio 2009 con la quale si è proceduto all’aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.I. La CONTROINTERESSATA,

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera "*******-Melacrino-Morelli" di Reggio Calabria;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di La CONTROINTERESSATA Srl in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. La CONTROINTERESSATA;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 04/11/2009 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO

1. Con deliberazione direttoriale n. 489 de 6/7/2007, l’Azienda ospedaliera “******* – Melacrino-Morelli”di Reggio Calabria indiceva una procedura concorsuale aperta per l’aggiudicazione, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di pulizia, disinfezione, sanificazione degli immobili, comprensivo di prelievo, raccolta evacuazione e smaltimento di rifiuti sanitari, per un periodo di quattro anni.

2. Alla procedura partecipavano numerose imprese, tra cui l’ A.T.I. ricorrente. Insediatasi, la commissione giudicatrice iniziava i lavori il 24/10/2007 ammettendo alla valutazione tre imprese, indi, nella seduta del 15 luglio 2008, procedeva all’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica (busta 2) ed iniziava la valutazione dell’offerta presentata dall’A.T.I. “La CONTROINTERESSATA …” senza, tuttavia, concluderla. Nella seduta del 17 luglio la valutazione suddetta giungeva a compimento. Nelle successive sedute del 22 luglio e del 25 luglio venivano poi valutate, rispettivamente, l’offerta della ricorrente e quella dell’A.T.I. “Team Service…..”. Nella seduta del 29 luglio la Commissione formulava la graduatoria delle offerte tecniche, rinviando ad altra data per l’esame delle offerte economiche, poi avvenuto nelle sedute del 15 dicembre 2008 e del 10 aprile 2009 (data dell’aggiudicazione provvisoria in favore dell’A.T.I. La CONTROINTERESSATA).

3. Secondo la ricorrente, non v’è traccia nei verbali delle sedute susseguitesi dal 15 al 29 luglio 2008 delle eventuali cautele predisposte dalla commissione giudicatrice in relazione alla custodia dei plichi, aperti sin dalla prima seduta. Ciò sarebbe sintomatico della mancata custodia dei plichi in modo adeguato a garantirne l’integrità e la segretezza, con conseguente violazione dei principi generali in tema di trasparenza ed imparzialità, alla cui realizzazione, la contestualità delle operazioni valutative è, in via generale, preposta. Ad avviso della ricorrente, cioè, la mancanza di contestualità delle operazioni valutative avrebbe dovuto imporre, come necessaria, l’adozione e la verbalizzazione delle cautele e degli accorgimenti atti a scongiurare il pericolo di divulgazione nel periodo compreso tra l’apertura dei plichi ed il completamento di tutte le valutazioni tecniche, con la conseguenza che la loro mancata adozione o, in ogni caso, la mancata documentazione delle stesse a verbale, implicherebbe, in ragione del rischio che tale omissione provoca in danno della segretezza e della par condicio, l’illegittimità dell’intera procedura.

4. L’Azienda ospedaliera, regolarmente costituitasi, evidenzia per converso che, da un lato, il principio di contestualità, ammette deroghe tutte le volte in cui la valutazione presenta profili di complessità tali da non poter essere esaminati nell’ambito del medesimo contesto temporale e, dall’altro, che nessuna specifica disposizione normativa impone e prescrive speciali modalità o cautele per la custodia dei plichi da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, potendo, nell’attuale ordinamento, solo predicarsi un generale obbligo di custodia, nella specie correttamente adempiuto dall’amministrazione. Inoltre, secondo l’Azienda ospedaliera, una simile contestazione sarebbe di per se irrilevante in assenza di concreti e circostanziati elementi, idonei a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione e la sostituzione dei plichi, la manomissione delle offerte o altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura.

4.1. Analoghe considerazioni sono svolte dalla controinteressata, ATI “La CONTROINTERESSATA…” che eccepisce, altresì, la mancata tempestiva contestazione della presunta omissione durante il lungo periodo di svolgimento della procedura.

5. Con motivi aggiunti, la ricorrente impugna poi l’aggiudicazione definitiva, medio tempore intervenuta a favore dell’ ATI “La CONTROINTERESSATA…”, articolando le medesime censure.

5.1. In relazione ai citati motivi aggiunti, l’ATI eccepisce, infine, l’improcedibilità del ricorso per mancata notifica dello stesso ad una delle mandanti, la GS 2000 s.r.l.

6. All’udienza del 4 novembre 2009, fissata ex art. 23 bis, in sede cautelare, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente occorre sgombrare il campo dai dubbi in ordine all’integrità del contraddittorio.

Il ricorso o i motivi aggiunti avverso il provvedimento di aggiudicazione di una gara di appalto in favore di un’ATI devono ritenersi ritualmente proposti con la sola notifica alla mandataria alla quale spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti. L’omessa notifica dei motivi aggiunti ad una delle mandanti, potrebbe al più rilevare ai fini dell’integrazione del contraddittorio, pendente il giudizio.

Nel caso in valutazione, tuttavia, la mandante non destinataria della notifica individuale, la GS 2000 s.r.l., sì è costituita a mezzo della mandataria, alla quale ha conferito specifica procura, così sanando i vizi rilevati.

2. Nel merito il ricorso è infondato.

Il ricorrente deduce, quale unico motivo di censura, la non contestualità delle operazioni valutative e l’omessa adozione di specifiche misure di cautela, in ordine alla custodia dei plichi durante il tempo impiegato per il completamento della valutazione.

Ciò facendo, egli non si duole di alcuna specifica e concreta irregolarità derivata dalla stigmatizzata omissione, ma si limita ad evidenziarne l’astratto rischio, in ragione dell’insufficienza della custodia generica dei plichi.

Tuttavia, in assenza di una specifica previsione normativa relativa alle specifiche modalità di custodia durante la gara, dei plichi consegnati dagli offerenti, il generale principio di riservatezza non può di per sé ritenersi violato per il sol fatto che siffatte specifiche modalità non siano state adottate sua sponte dall’amministrazione. Innanzitutto perché sarebbe comunque incerto il livello e la qualità delle misure sufficienti a garantire la segretezza e poi perché il mero rischio di violazione non può assurgere a violazione, sia pur sub specie di legittima suspicione, in assenza di elementi o indizi circa il verificarsi di concrete anomalie, a siffatto rischio riconducibili.

La conclusione è del resto in linea con la prevalente giurisprudenza amministrativa che si è sovente espressa nei termini che seguono: “la doglianza, secondo la quale le buste contenenti le offerte non sarebbero state adeguatamente custodite, è irrilevante allorché non sia stato addotto alcun elemento concreto e specifico, atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei pieghi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura” (Cfr.in tal senso, T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 19 gennaio 2009, n. 106; T.A.R. Lombardia Brescia, 23 maggio 2005, n. 554; Consiglio Stato , sez. V, 03 gennaio 2002, n. 5; Consiglio Stato , sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973).

Il ricorso deve, dunque, essere respinto.

3. Avuto riguardo, alla peculiarità delle questioni trattate ed alla presenza di orientamenti giurisprudenziali non sempre univoci, si ritiene sussistano giusti motivi per disporre la compensazione fra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria – sezione staccata di Reggio Calabria – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 04/11/2009 con l’intervento dei Magistrati:

**************, Presidente

***************, Consigliere

*************, Referendario, Estensore

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/12/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO