Attività contrattuale della p.a., sentenze dal Consiglio di Stato

Impugnazione delle clausole del bando di gara e responsabilità precontrattuale p.a. negli appalti

di Redazione

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di Daniele Sterrantino

L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato interviene, a distanza di pochi giorni, con due importanti pronunce in materia di attività contrattuale della pubblica amministrazione.
In primo luogo, con sentenza del 26 aprile 2018, n. 4, si esprime sull’annosa questione dell’immediata impugnazione delle clausole del bando di gara, nonché degli operatori economici legittimati ad impugnarle, e sul potere del giudice di secondo grado di verificare i presupposti di ammissibilità del ricorso introduttivo di primo grado.
Con sentenza del 4 maggio 2018, n. 5, poi, affronta la tematica (non meno spinosa) della possibile configurazione della responsabilità precontrattuale della p.a. in seno alle procedure di scelta del contraente di contratti pubblici.

La sentenza n. 4/2018, in materia d’impugnazione delle clausole del bando di gara

Il fatto

All’esito dello svolgimento di una gara per l’aggiudicazione del servizio di «archiviazione, custodia e gestione della documentazione amministrativa e sanitaria», bandita dall’Azienda sanitaria di Lecce, una società partecipante adiva il T.A.R. Puglia censurando l’utilizzo, nell’ambito della procedura, del criterio del «prezzo più basso».

Il T.A.R. Puglia accoglieva il ricorso, e per l’effetto disponeva l’annullamento della deliberazione di aggiudicazione e il travolgimento dell’intera procedura di gara.

La società aggiudicataria dell’appalto proponeva appello avverso la sentenza, a cui aderiva in via sostanziale l’Asl Lecce, che richiamava in particolare l’orientamento della giurisprudenza secondo cui l’operatore economico sarebbe stato onerato dell’immediata impugnazione del criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante, con conseguente inammissibilità del gravame.

Su quest’ultimo punto, la III sezione del Consiglio di Stato ravvisava così l’opportunità di una esatta definizione dei casi in cui, nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, sussista l’onere di immediata impugnazione del bando o di altri provvedimenti conclusivi di autonome fasi della sequenza procedimentale, fermo il convincimento secondo cui la questione dell’ammissibilità del ricorso di primo grado possa comunque essere esaminata d’ufficio anche in grado di appello, in tutti i casi in cui il T.A.R. abbia omesso di pronunciarsi esplicitamente sul punto.

Pertanto, rimetteva all’adunanza plenaria la decisione (in via principale) delle seguenti questioni:
– se l’onere di immediata impugnazione del bando possa essere esteso a tutte le clausole del bando attinenti a regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara;
– se nel caso di contestazione del criterio di aggiudicazione o, in generale, per l’impugnazione di atti della procedura immediatamente lesivi, l’operatore economico debba aver partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura, ovvero sia sufficiente che si tratti di un operatore economico in possesso dei requisiti generali per partecipare alla selezione.

(…)

La sentenza n. 5/2018, in materia di responsabilità precontrattuale

Oggetto della pronuncia dell’adunanza plenaria è, in questo caso, l’individuazione dei presupposti per la configurabilità della responsabilità precontrattuale della p.a. nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica.

Il fatto

Il Tribunale amministrativo regionale della Calabria accoglieva il ricorso di un R.T.I. contro il provvedimento di esclusione operato dalla Regione Calabria, ricevendo altresì piena conferma anche in sede d’appello dal Consiglio di Stato, che annullava definitivamente l’atto di esclusione.

La stazione appaltante, anziché riammettere il R.T.I. e concludere la gara, disponeva però l’annullamento d’ufficio del decreto di indizione, nonché dei decreti di approvazione dei relativi atti di gara.

Il raggruppamento di imprese proponeva così ulteriore, autonomo ricorso al T.A.R. Calabria avverso il predetto annullamento in autotutela dell’intera procedura di gara.
Il T.A.R. rigettava la domanda demolitoria del provvedimento, ma riconosceva a favore del R.T.I. il risarcimento dei danni da parte dell’amministrazione a titolo di responsabilità precontrattuale per violazione degli obblighi di buona fede.

La sentenza del T.A.R. veniva contestata in appello, sia dalla regione appaltante che dal raggruppamento di imprese.
La III sezione del Consiglio di Stato, rigettando con sentenza non definitiva i motivi dell’appello concernenti il capo della sentenza con la quale il T.A.R. aveva respinto la domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati, rimetteva così all’adunanza plenaria i seguenti quesiti:
– se la responsabilità precontrattuale sia o meno configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione;
– se, nel caso di risposta affermativa, la responsabilità precontrattuale debba riguardare esclusivamente il comportamento dell’amministrazione anteriore al bando, che ha fatto sì che quest’ultimo venisse comunque pubblicato nonostante fosse conosciuto, o dovesse essere conosciuto, che non ve ne erano i presupposti indefettibili, ovvero debba estendersi a qualsiasi comportamento successivo all’emanazione del bando e attinente alla procedura di evidenza pubblica, che ne ponga nel nulla gli effetti o ne ritardi l’eliminazione o la conclusione.

Al riguardo, infatti, i giudici rimettenti rilevavano che sulle questioni in esame, oltre al consolidato riconoscimento della responsabilità precontrattuale nei soli casi in cui la p.a. – dopo l’aggiudicazione – fosse intervenuta con provvedimenti di vario tipo (revoche, annullamenti, dinieghi di stipula o approvazione) atti a vanificare dall’esterno gli esiti della procedura di selezione, si è di recente affiancato (seppur in maniera minoritaria) un diverso orientamento giurisprudenziale volto a riconoscere la responsabilità precontrattuale anche nella fase che precede la scelta del contraente, a prescindere dall’aggiudicazione.

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