Impossibilità a stipulare il contratto, decadenza dell’aggiudicazione ed escussione della cauzione provvisoria (pari ad euro 533.000,00)

Impossibilità a stipulare il contratto, decadenza dell’aggiudicazione ed escussione della cauzione provvisoria (pari ad euro 533.000,00)

Lazzini Sonia

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L’art. 14.2 del capitolato generale amministrativo prevede espressamente che, qualora l’aggiudicatario non “provveda…alla firma del contratto…”, la stazione appaltante può dichiarare la decadenza dell’aggiudicazione e l’incameramento della cauzione provvisoria

l’interesse della ricorrente è finalizzato proprio ad evitare l’escussione della cauzione provvisoria attraverso una pronuncia di accertamento del Tribunale che dichiari non perfezionata l’aggiudicazione definitiva, sul presupposto che una tale declaratoria farebbe decadere i presupposti per poter procedere (cosa, peraltro, già avvenuta) alla escussione della predetta garanzia

la comunicazione di avvio di cui all’art. 7 della legge n. 241/90 si sarebbe rivelata un adempimento inutile trattandosi di una scelta vincolata della stazione appaltante, una volta che la ricorrente, seppure invitata formalmente dalla stazione appaltante in data 1° giugno 2006, si era dichiarata indisponibile a sottoscrivere il contratto di appalto per l’impossibilità di adempiere alle prestazioni per le quali si era obbligata in sede di gara.

È necessario, oltre a quanto già esposto nella parte in fatto, chiarire alcuni fatti salienti della vicenda in esame:

– l’ATI Ricorrente (formata dalla mandataria RICORRENTE Carlo Spa e dalle mandanti RICORRENTE DUE. srl e RICORRENTE TRE srl) è stata dichiarata aggiudicataria provvisoria della gara n. 17/2004 nella seduta del 15 luglio 2005;

– l’amministratore delegato dell’ATAC, nel prendere atto delle risultanze della procedura selettiva, ha approvato l’aggiudicazione della gara n. 17/2004 in favore della ricorrente (ATI Ricorrente) con provvedimento n. 99 dell’8 settembre 2005 (non oggetto del presente giudizio in quanto non impugnato);

– con nota del 12 settembre 2005 (impugnata con i motivi aggiunti del dicembre 2009), la stazione appaltante, oltre a comunicare l’avvenuta adozione del predetto provvedimento n. 99 dell’8 settembre 2005, ha invitato la ricorrente a consegnare il prototipo di veicolo (l’autobus elettrico) per la verifica di conformità prevista dal capitolato;

– la verifica di conformità ha avuto esito positivo, come emerge dal verbale redatto dall’ATAC in data 13 febbraio 2006;

– la società ATAC ha, quindi, invitato l’ATI Ricorrente a sottoscrivere il contratto ma la ricorrente (in qualità di mandataria) ha comunicato l’impossibilità di adempiere alle prestazioni per le quali si era obbligata in sede di gara in quanto la ditta fornitrice delle batterie degli autobus elettrici (società BETA, secondo l’accordo concluso con la mandante RICORRENTE TRE s.r.l.) aveva interrotto la produzione (tanto che, per tale inadempienza, era stato intentato un contenzioso civile dall’ATI Ricorrente presso il Tribunale di Perugia contro la società BETA);

– in ragione di tale impossibilità, ATAC s.p.a., con determinazione del 22 settembre 2006 prot. n. 100194, ha dapprima disposto la decadenza della ricorrente dall’aggiudicazione dell’appalto per la fornitura di n. 36 autobus elettrici con manutenzione “full service” e, poi, con delibera n. 192 del 20 ottobre 2006, ha revocato l’aggiudicazione di cui alla delibera n. 99 dell’8 settembre 2005 con conseguente incameramento della cauzione provvisoria (pari ad euro 533.000,00) costituita mediante polizza emessa dalla SOCIETA’ ASSICURATRICE GARANTE in data 29 ottobre 2004;

– la società resistente, con nota n. 113738 dell’8 novembre 2006, ha, quindi, chiesto alla Fondaria SAI l’escussione della cauzione provvisoria di cui alla predetta polizza;

– in seguito alla revoca dell’aggiudicazione, la società ATAC ha poi indetto, nel 2008, una nuova gara (n. 7/2008), della durata di cinque anni, per la fornitura di n. 100 autobus elettrici a batterie innovative con manutenzione “full service” che, secondo quanto affermato dalla stazione appaltante, è stata organizzata per inglobare anche la fornitura oggetto della precedente selezione n. 17/2004 (qui in esame) ed alla quale non risulta che la società ricorrente abbia partecipato.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

l’intera impugnativa dovrebbe essere dichiarata inammissibile per carenza di interesse posto che una eventuale pronuncia favorevole non avrebbe alcuna utilità per la ricorrente

Ed invero, posto che l’oggetto del giudizio (ovvero la pretesa agitata con le impugnative in esame) avrebbe come finalità ultima l’annullamento dei provvedimenti che hanno “eliminato” in autotutela l’affidamento della gara in favore della ricorrente in modo tale da far rivivere l’atto di aggiudicazione favorevole all’interessata, quest’ultima sarebbe comunque nell’impossibilità di poter adempiere alla fornitura di cui alla gara di che trattasi sia in ragione dell’inadempienza dell’azienda fornitrice delle batterie (come dalla stessa ricorrente evidenziato) che della scelta effettuata dalla stazione appaltante di bandire una nuova gara (n. 7/2008) che ha inglobato la fornitura richiesta con la procedura di cui al ricorso in esame (n. 17/2004), alla quale la ricorrente non ha partecipato né risulta che il relativo bando sia stato dalla stessa impugnato.

Né può dirsi che residua la possibilità di chiedere il risarcimento dei danni in quanto nessuna domanda della specie risulta formulata in questa sede né che una pronuncia di annullamento da parte del Tribunale eviterebbe l’escussione della cauzione provvisoria da parte della stazione appaltante posto che l’ATAC ne ha già richiesto il pagamento alla società emittente (SOCIETA’ ASSICURATRICE GARANTE), nel novembre 2006.

A ben vedere, l’interesse della ricorrente è finalizzato proprio ad evitare l’escussione della cauzione provvisoria attraverso una pronuncia di accertamento del Tribunale che dichiari non perfezionata l’aggiudicazione definitiva, sul presupposto che una tale declaratoria farebbe decadere i presupposti per poter procedere (cosa, peraltro, già avvenuta) alla escussione della predetta garanzia.

2.1 Ora, a prescindere dalla ammissibilità di una tale azione nonché dalle eccezioni in rito sopra sintetizzate, il Collegio ritiene tuttavia di poterne prescindere in quanto le impugnative proposte dalla ricorrente risultano comunque infondate nel merito.

In sintesi, i motivi contenuti nelle predette impugnative hanno ad oggetto due profili di censura.

La prima, comune a tutti i provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti, ha ad oggetto la violazione del capitolato di gara secondo cui l’omissione di alcune fasi della procedura (in particolare, la verifica delle condizioni di ammissibilità dichiarate e non documentate dal ricorrente in sede di gara) non avrebbe dovuto autorizzare la stazione appaltante ad aggiudicare in via definitiva la gara n. 17/2004.

La seconda, riguardante in particolare la revoca dell’aggiudicazione n. 192 del 20 ottobre 2006 (impugnata con i motivi aggiunti del settembre 2007), ha invece ad oggetto la mancata comunicazione di avvio del procedimento di autotutela nonché la mancata notifica del provvedimento stesso ex art. 21 bis della legge n. 241/90.

2.3 Con riferimento alla primo profilo di censura, sarebbe sufficiente in questa sede osservare che la ricorrente ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti di decadenza e di revoca dell’aggiudicazione disposta (quest’ultima) con determinazione n. 99 dell’8 settembre 2005 ovvero dell’atto con cui la stazione appaltante ha approvato in via definitiva gli atti della gara n. 17/2004, riconoscendo nell’ATI Ricorrente la vincitrice finale della selezione pubblica.

Ora, la censura in esame si rivolge quindi avverso la determinazione n. 99 dell’8 settembre 2005 (di aggiudicazione definitiva della gara in favore della ricorrente) in quanto, nella prospettazione della società deducente, l’omissione della fase procedurale di controllo avrebbe dovuto inibire alla stazione appaltante l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Ciò che si vuol dire è che è la stessa decadenza dell’aggiudicazione, come la successiva revoca disposta dalla stazione appaltante, ad aver soddisfatto l’interesse della ricorrente a “eliminare dal mondo giuridico” l’aggiudicazione definitiva (il che fa, ancora una volta, dubitare dell’ammissibilità di tale azione).

In ogni caso, la censura è infondata nel merito in quanto il capitolato di gara, nella parte in cui prevede la verifica delle condizioni di ammissibilità dichiarate e non documentate dalla ricorrente in sede di gara (art. 13.3 e 13.4 del capitolato generale amministrativo), costituisce una facoltà rimessa alla valutazione della stazione appaltante da cui può anche prescindere, senza che ciò possa inficiare la validità e l’efficacia del provvedimento finale di aggiudicazione definitiva della gara.

Ciò in quanto la verifica del possesso dei requisiti dichiarati in gara può costituire oggetto di censura da parte di un terzo concorrente pretermesso il quale, oltre a rilevare l’omissione di una fase procedurale, deve altresì provare che il beneficiario dell’omissione non era in possesso dei predetti requisiti di ammissione.

Il beneficiario dell’omissione (in questo caso, la ricorrente aggiudicataria della gara), invece, avrebbe da lamentarsi se, a seguito della verifica, risultasse di non esserne in possesso ma non certo del contrario ovvero che, omettendo tale fase procedurale, è stato comunque dichiarato aggiudicatario della gara in via definitiva.

2.4 Anche il secondo profilo di censura è infondato in quanto, nel caso di specie, la comunicazione di avvio di cui all’art. 7 della legge n. 241/90 si sarebbe rivelata un adempimento inutile trattandosi di una scelta vincolata della stazione appaltante, una volta che la ricorrente, seppure invitata formalmente dalla stazione appaltante in data 1° giugno 2006, si era dichiarata indisponibile a sottoscrivere il contratto di appalto per l’impossibilità di adempiere alle prestazioni per le quali si era obbligata in sede di gara.

L’art. 14.2 del capitolato generale amministrativo prevede espressamente che, qualora l’aggiudicatario non “provveda…alla firma del contratto…”, la stazione appaltante può dichiarare la decadenza dell’aggiudicazione e l’incameramento della cauzione provvisoria.

Del resto, la ricorrente ha avuto modo di interloquire sul punto con la stazione appaltante quando, in seguito all’invito a stipulare il contratto, ha evidenziato l’impossibilità di adempiere alla fornitura oggetto della gara.

Ciò ha comportato l’attivazione della clausola del capitolato generale amministrativo in ragione della quale è stata disposta la decadenza – e poi la revoca – dell’aggiudicazione che, come detto, costituiva una modalità di azione vincolata nei presupposti.

Allo stesso modo infondata è la censura riguardante la mancata comunicazione alla ricorrente del provvedimento di revoca in quanto il ritardo con cui la società Ricorrente ha avuto conoscenza del provvedimento non ha causato alcuna lesione (nel senso che non ha inibito alla ricorrente l’attivazione di alcuna forma di tutela) posto che il termine di impugnazione ha cominciato a decorrere dalla data di piena conoscenza (i motivi aggiunti con cui è stata impugnata la revoca dell’aggiudicazione n. 192 del 20 ottobre 2006 sono stati infatti notificati in data 3 agosto 2007 ovvero circa nove mesi dopo l’adozione).

3. In conclusione, il ricorso introduttivo del giudizio ed i motivi aggiunti vanno respinti perché infondati.

 

A cura di Sonia Lazzini

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 33422 dell’ 11 novembre 2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

 

N. 33422/2010 REG.SEN.

N. 11498/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)


ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11498 del 2006, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Soc Ricorrente Carlo Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Figorilli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Aristide Police in Roma, P.zza Adriana, 20;

contro

Soc ATAC Spa – Azienda Trasporti Autoferrotranviari – Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Francesca Cangiano presso lo studio della quale è elettivamente domiciliata in Roma, viale delle Mura Portuensi n. 33;

per l’annullamento

A) con il ricorso introduttivo del giudizio:

– della determinazione del 22 settembre 2006 prot. n. 100194 con cui è stata disposta la decadenza della ricorrente dall’aggiudicazione dell’appalto per la fornitura di n. 36 autobus elettrici con manutenzione “full service”;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale;

B) con i motivi aggiunti notificati in data 3 agosto 2007 e depositati in giudizio il 21 settembre 2007:

– della determinazione del 20 ottobre 2006, n. 192 con cui è stata disposta la revoca dall’aggiudicazione alla ricorrente dell’appalto per la fornitura di n. 36 autobus elettrici con manutenzione “full service”;

C) con i motivi aggiunti notificati in data 18 dicembre 2009 e depositati in giudizio il 30 dicembre 2009:

– della nota del 12 settembre 2005 con cui è stata attribuito valore implicito di aggiudicazione definitiva alla ricorrente della gara per la fornitura di n. 36 autobus elettrici con manutenzione “full service”;

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc Atac Spa – Azienda Trasporti Autoferrotranviari – Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2010 il Primo Ref. Daniele Dongiovanni e uditi l’avv. G. Lorè, in sostituzione dell’avv. Figorilli per la ricorrente e l’avv. Cangiano per la società resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

La ricorrente ha partecipato alla gara n. 17/2004 indetta dalla società ATAC per la fornitura di n. 36 autobus elettrici con manutenzione “full service” della durata di anni sei.

Il criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante è stato quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e l’importo presunto a base d’asta è stato fissato in euro 13.330.000,00.

La gara, alla quale hanno partecipato due soli offerenti, è stata aggiudicata all’ATI Ricorrente (formata dalla mandataria RICORRENTE Carlo Spa e dalle mandanti RICORRENTE DUE. srl e RICORRENTE TRE srl), avendo la stessa ottenuto un punteggio di 97,036 su 100 disponibili mentre l’altra partecipante (ALFA Technology Srl) si è classificata al secondo (ed ultimo) posto con punti 46,757.

Successivamente all’aggiudicazione, la società Ricorrente ha comunicato alla stazione appaltante l’impossibilità di procedere alla stipula del contratto (dopo essere stata più volte invitata dalla società ATAC) in quanto la ditta fornitrice delle batterie degli autobus elettrici (società BETA, sulla base di previ accordi con la mandante RICORRENTE TRE s.r.l.) aveva interrotto la produzione.

In ragione di ciò, la società ATAC resistente, con determinazione del 22 settembre 2006 prot. n. 100194, ha disposto la decadenza della ricorrente dall’aggiudicazione dell’appalto per la fornitura di n. 36 autobus elettrici con manutenzione “full service”.

Avverso tale atto, ed ogni altro a questo connesso, ha proposto impugnativa la società ricorrente, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

1) violazione e/o falsa applicazione delle prescrizioni del capitolato generale amministrativo per forniture e servizi predisposto da ATAC con particolare riferimento agli artt. 11 e 13; eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità ed arbitrarietà della motivazione.

La decadenza dell’aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante non avrebbe potuto essere dichiarata stante l’assenza di un provvedimento di aggiudicazione definitiva, anche perché non sono state verificate le condizioni di ammissibilità dell’aggiudicataria (ATI Ricorrente) di cui all’art. 13 del capitolato di gara.

Il provvedimento di decadenza è quindi illegittimo nel momento in cui la ragione è stata individuata nella indisponibilità della ricorrente a sottoscrivere il contratto di appalto;

2) eccesso di potere per mancanza dei presupposti, contraddittorietà ed illogicità; eccesso di potere per sviamento; violazione del principio dell’affidamento e di correttezza nella fase precontrattuale, anche alla luce delle prescrizioni contenute nell’art. 1218 c.c..

È evidente quindi che la decadenza impugnata, in assenza di un provvedimento di aggiudicazione definitiva, non avrebbe potuto essere pronunciata dalla stazione appaltante, proprio in ragione del fatto che esiste una netta distinzione tra le due fasi procedurali.

Del resto, la stazione appaltante avrebbe dovuto prendere atto della situazione determinata dall’impossibilità per l’ATI aggiudicataria di sottoscrivere il contratto di appalto in ragione del fatto che la ditta fornitrice delle batterie degli autobus elettrici (società BETA) aveva interrotto la produzione (per questo è stato peraltro instaurato un contenzioso civile dinanzi al Tribunale di Perugia).

Si è costituita in giudizio la società ATAC per resistere al ricorso.

Con motivi aggiunti notificati in data 3 agosto 2007 e depositati in giudizio il 21 settembre 2007, la ricorrente ha poi impugnato, per l’annullamento, la determinazione del 20 ottobre 2006, n. 192 con cui la società ATAC ha disposto, dopo la decadenza, anche la revoca dall’aggiudicazione alla ricorrente dell’appalto di che trattasi, con conseguente incameramento della cauzione provvisoria (pari ad euro 533.000,00) costituita mediante polizza emessa dalla SOCIETA’ ASSICURATRICE GARANTE in data 29 ottobre 2004.

Avverso tale atto, la ricorrente ha proposto i seguenti motivi:

1) violazione degli artt. 7 e 21 bis della legge n. 241/90.

La revoca dell’aggiudicazione non è stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, il che costituisce un motivo di illegittimità dell’atto.

Altresì, la stazione appaltante non si è premurata di comunicare tale decisione alla ricorrente, in violazione dell’art. 21 bis della legge n. 241/90;

2) illegittimità derivata del provvedimento impugnato quale conseguenza dell’illegittima declaratoria della decadenza dal servizio di fornitura ad ATAC s.p.a..

L’atto di revoca è poi illegittimo, in via derivata, per i motivi contenuti nel ricorso introduttivo del giudizio che si devono intendere qui integralmente riportati.

Con ulteriori motivi aggiunti notificati in data 18 dicembre 2009 e depositati in giudizio il 30 dicembre 2009, la ricorrente ha, altresì, impugnato, per l’annullamento, la nota del 12 settembre 2005 con cui la stazione appaltante comunica il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in argomento e invita l’ATI Ricorrente a consegnare il prototipo di veicolo per la verifica di conformità prevista dal capitolato.

Al riguardo, la ricorrente ha proposto motivi di censura analoghi a quelli contenuti nel ricorso introduttivo del giudizio.

La società ATAC, con memorie, ha chiesto il rigetto del ricorso perché infondato nel merito mentre la ricorrente ha insistito per l’accoglimento

Alla pubblica udienza del 28 ottobre 2010, celebrata dopo vari rinvii richiesti per la sussistenza di trattative in corso tra le parti, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. È necessario, oltre a quanto già esposto nella parte in fatto, chiarire alcuni fatti salienti della vicenda in esame:

– l’ATI Ricorrente (formata dalla mandataria RICORRENTE Carlo Spa e dalle mandanti RICORRENTE DUE. srl e RICORRENTE TRE srl) è stata dichiarata aggiudicataria provvisoria della gara n. 17/2004 nella seduta del 15 luglio 2005;

– l’amministratore delegato dell’ATAC, nel prendere atto delle risultanze della procedura selettiva, ha approvato l’aggiudicazione della gara n. 17/2004 in favore della ricorrente (ATI Ricorrente) con provvedimento n. 99 dell’8 settembre 2005 (non oggetto del presente giudizio in quanto non impugnato);

– con nota del 12 settembre 2005 (impugnata con i motivi aggiunti del dicembre 2009), la stazione appaltante, oltre a comunicare l’avvenuta adozione del predetto provvedimento n. 99 dell’8 settembre 2005, ha invitato la ricorrente a consegnare il prototipo di veicolo (l’autobus elettrico) per la verifica di conformità prevista dal capitolato;

– la verifica di conformità ha avuto esito positivo, come emerge dal verbale redatto dall’ATAC in data 13 febbraio 2006;

– la società ATAC ha, quindi, invitato l’ATI Ricorrente a sottoscrivere il contratto ma la ricorrente (in qualità di mandataria) ha comunicato l’impossibilità di adempiere alle prestazioni per le quali si era obbligata in sede di gara in quanto la ditta fornitrice delle batterie degli autobus elettrici (società BETA, secondo l’accordo concluso con la mandante RICORRENTE TRE s.r.l.) aveva interrotto la produzione (tanto che, per tale inadempienza, era stato intentato un contenzioso civile dall’ATI Ricorrente presso il Tribunale di Perugia contro la società BETA);

– in ragione di tale impossibilità, ATAC s.p.a., con determinazione del 22 settembre 2006 prot. n. 100194, ha dapprima disposto la decadenza della ricorrente dall’aggiudicazione dell’appalto per la fornitura di n. 36 autobus elettrici con manutenzione “full service” e, poi, con delibera n. 192 del 20 ottobre 2006, ha revocato l’aggiudicazione di cui alla delibera n. 99 dell’8 settembre 2005 con conseguente incameramento della cauzione provvisoria (pari ad euro 533.000,00) costituita mediante polizza emessa dalla SOCIETA’ ASSICURATRICE GARANTE in data 29 ottobre 2004;

– la società resistente, con nota n. 113738 dell’8 novembre 2006, ha, quindi, chiesto alla Fondaria SAI l’escussione della cauzione provvisoria di cui alla predetta polizza;

– in seguito alla revoca dell’aggiudicazione, la società ATAC ha poi indetto, nel 2008, una nuova gara (n. 7/2008), della durata di cinque anni, per la fornitura di n. 100 autobus elettrici a batterie innovative con manutenzione “full service” che, secondo quanto affermato dalla stazione appaltante, è stata organizzata per inglobare anche la fornitura oggetto della precedente selezione n. 17/2004 (qui in esame) ed alla quale non risulta che la società ricorrente abbia partecipato.

2. Ciò premesso, va osservato che l’intera impugnativa dovrebbe essere dichiarata inammissibile per carenza di interesse posto che una eventuale pronuncia favorevole non avrebbe alcuna utilità per la ricorrente.

Ed invero, posto che l’oggetto del giudizio (ovvero la pretesa agitata con le impugnative in esame) avrebbe come finalità ultima l’annullamento dei provvedimenti che hanno “eliminato” in autotutela l’affidamento della gara in favore della ricorrente in modo tale da far rivivere l’atto di aggiudicazione favorevole all’interessata, quest’ultima sarebbe comunque nell’impossibilità di poter adempiere alla fornitura di cui alla gara di che trattasi sia in ragione dell’inadempienza dell’azienda fornitrice delle batterie (come dalla stessa ricorrente evidenziato) che della scelta effettuata dalla stazione appaltante di bandire una nuova gara (n. 7/2008) che ha inglobato la fornitura richiesta con la procedura di cui al ricorso in esame (n. 17/2004), alla quale la ricorrente non ha partecipato né risulta che il relativo bando sia stato dalla stessa impugnato.

Né può dirsi che residua la possibilità di chiedere il risarcimento dei danni in quanto nessuna domanda della specie risulta formulata in questa sede né che una pronuncia di annullamento da parte del Tribunale eviterebbe l’escussione della cauzione provvisoria da parte della stazione appaltante posto che l’ATAC ne ha già richiesto il pagamento alla società emittente (SOCIETA’ ASSICURATRICE GARANTE), nel novembre 2006.

A ben vedere, l’interesse della ricorrente è finalizzato proprio ad evitare l’escussione della cauzione provvisoria attraverso una pronuncia di accertamento del Tribunale che dichiari non perfezionata l’aggiudicazione definitiva, sul presupposto che una tale declaratoria farebbe decadere i presupposti per poter procedere (cosa, peraltro, già avvenuta) alla escussione della predetta garanzia.

2.1 Ora, a prescindere dalla ammissibilità di una tale azione nonché dalle eccezioni in rito sopra sintetizzate, il Collegio ritiene tuttavia di poterne prescindere in quanto le impugnative proposte dalla ricorrente risultano comunque infondate nel merito.

2.2 In sintesi, i motivi contenuti nelle predette impugnative hanno ad oggetto due profili di censura.

La prima, comune a tutti i provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti, ha ad oggetto la violazione del capitolato di gara secondo cui l’omissione di alcune fasi della procedura (in particolare, la verifica delle condizioni di ammissibilità dichiarate e non documentate dal ricorrente in sede di gara) non avrebbe dovuto autorizzare la stazione appaltante ad aggiudicare in via definitiva la gara n. 17/2004.

La seconda, riguardante in particolare la revoca dell’aggiudicazione n. 192 del 20 ottobre 2006 (impugnata con i motivi aggiunti del settembre 2007), ha invece ad oggetto la mancata comunicazione di avvio del procedimento di autotutela nonché la mancata notifica del provvedimento stesso ex art. 21 bis della legge n. 241/90.

2.3 Con riferimento alla primo profilo di censura, sarebbe sufficiente in questa sede osservare che la ricorrente ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti di decadenza e di revoca dell’aggiudicazione disposta (quest’ultima) con determinazione n. 99 dell’8 settembre 2005 ovvero dell’atto con cui la stazione appaltante ha approvato in via definitiva gli atti della gara n. 17/2004, riconoscendo nell’ATI Ricorrente la vincitrice finale della selezione pubblica.

Ora, la censura in esame si rivolge quindi avverso la determinazione n. 99 dell’8 settembre 2005 (di aggiudicazione definitiva della gara in favore della ricorrente) in quanto, nella prospettazione della società deducente, l’omissione della fase procedurale di controllo avrebbe dovuto inibire alla stazione appaltante l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Ciò che si vuol dire è che è la stessa decadenza dell’aggiudicazione, come la successiva revoca disposta dalla stazione appaltante, ad aver soddisfatto l’interesse della ricorrente a “eliminare dal mondo giuridico” l’aggiudicazione definitiva (il che fa, ancora una volta, dubitare dell’ammissibilità di tale azione).

In ogni caso, la censura è infondata nel merito in quanto il capitolato di gara, nella parte in cui prevede la verifica delle condizioni di ammissibilità dichiarate e non documentate dalla ricorrente in sede di gara (art. 13.3 e 13.4 del capitolato generale amministrativo), costituisce una facoltà rimessa alla valutazione della stazione appaltante da cui può anche prescindere, senza che ciò possa inficiare la validità e l’efficacia del provvedimento finale di aggiudicazione definitiva della gara.

Ciò in quanto la verifica del possesso dei requisiti dichiarati in gara può costituire oggetto di censura da parte di un terzo concorrente pretermesso il quale, oltre a rilevare l’omissione di una fase procedurale, deve altresì provare che il beneficiario dell’omissione non era in possesso dei predetti requisiti di ammissione.

Il beneficiario dell’omissione (in questo caso, la ricorrente aggiudicataria della gara), invece, avrebbe da lamentarsi se, a seguito della verifica, risultasse di non esserne in possesso ma non certo del contrario ovvero che, omettendo tale fase procedurale, è stato comunque dichiarato aggiudicatario della gara in via definitiva.

2.4 Anche il secondo profilo di censura è infondato in quanto, nel caso di specie, la comunicazione di avvio di cui all’art. 7 della legge n. 241/90 si sarebbe rivelata un adempimento inutile trattandosi di una scelta vincolata della stazione appaltante, una volta che la ricorrente, seppure invitata formalmente dalla stazione appaltante in data 1° giugno 2006, si era dichiarata indisponibile a sottoscrivere il contratto di appalto per l’impossibilità di adempiere alle prestazioni per le quali si era obbligata in sede di gara.

L’art. 14.2 del capitolato generale amministrativo prevede espressamente che, qualora l’aggiudicatario non “provveda…alla firma del contratto…”, la stazione appaltante può dichiarare la decadenza dell’aggiudicazione e l’incameramento della cauzione provvisoria.

Del resto, la ricorrente ha avuto modo di interloquire sul punto con la stazione appaltante quando, in seguito all’invito a stipulare il contratto, ha evidenziato l’impossibilità di adempiere alla fornitura oggetto della gara.

Ciò ha comportato l’attivazione della clausola del capitolato generale amministrativo in ragione della quale è stata disposta la decadenza – e poi la revoca – dell’aggiudicazione che, come detto, costituiva una modalità di azione vincolata nei presupposti.

Allo stesso modo infondata è la censura riguardante la mancata comunicazione alla ricorrente del provvedimento di revoca in quanto il ritardo con cui la società Ricorrente ha avuto conoscenza del provvedimento non ha causato alcuna lesione (nel senso che non ha inibito alla ricorrente l’attivazione di alcuna forma di tutela) posto che il termine di impugnazione ha cominciato a decorrere dalla data di piena conoscenza (i motivi aggiunti con cui è stata impugnata la revoca dell’aggiudicazione n. 192 del 20 ottobre 2006 sono stati infatti notificati in data 3 agosto 2007 ovvero circa nove mesi dopo l’adozione).

3. In conclusione, il ricorso introduttivo del giudizio ed i motivi aggiunti vanno respinti perché infondati.

4. Le spese di giudizio seguono la soccombenza nella misura indicata in dispositivo

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti del settembre 2007 e del dicembre 2009, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna la società Ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore della ATAC s.p.a. che si liquidano in euro 5.000,00 (cinquemila/00) oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Francesco Riccio, Consigliere

Daniele Dongiovanni, Primo Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/11/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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