Illegittima ed ingiustificata restrizione della concorrenza in contrasto con l’interesse pubblico all’acquisizione del miglior prodotto al minor prezzo garantita dalla massima partecipazione alla gara degli operatori del settore

Illegittima ed ingiustificata restrizione della concorrenza in contrasto con l’interesse pubblico all’acquisizione del miglior prodotto al minor prezzo garantita dalla massima partecipazione alla gara degli operatori del settore

Lazzini Sonia

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Il fatto stesso che la lettera d’invito prevedesse alternative alla fornitura di ricambi originali, ossia di ricambi “di primo impianto” o “equivalenti”, toglie rilievo alle argomentazioni del primo giudice secondo cui la clausola in parola si tradurrebbe in un’illegittima ed ingiustificata restrizione della concorrenza, in contrasto con l’interesse pubblico all’acquisizione del miglior prodotto al minor prezzo garantita dalla massima partecipazione alla gara degli operatori del settore, anche in considerazione dell’introduzione di una delimitazione soggettiva degli offerenti anziché di un effettivo standard qualitativo.

Difatti, l’art. 68, co. 13, del d.lgs. n. 163 del 2006 consente, sia pur in via eccezionale, il riferimento o la menzione nella lex specialis di gara a marchio, brevetto, tipo, origine, produzione specifica “a condizione che siano accompagnati dall’espressione <<o equivalenti>>”; condizione, questa, nel caso in esame da ritenersi rispettata attraverso le predette possibilità alternative di offerte di prodotti “equivalenti”, nonché “di primo impianto”, oltre che dalla specificità dell’oggetto stesso dell’appalto. Tanto è sufficiente a condividere la censura in esame ed al consequenziale accoglimento dell’appello principale.

Può peraltro aggiungersi che la richiesta di autorizzazione della casa costruttrice ha evidentemente la finalità di assicurare che si tratti effettivamente di prodotti originali legittimamente posti in vendita e perciò pienamente garantiti – sotto i profili qualitativo, funzionale agli automezzi di propria produzione e della continuità dell’approvvigionamento – dallo stesso fabbricante il quale, mediante appunto l’autorizzazione, si impegna direttamente a tale riguardo; dunque, la clausola appare oggettivamente – e non soggettivamente – giustificata anche per quest’aspetto.

Viene ora in rilevo, quale conseguenza delle conclusioni sin qui raggiunte, l’appello incidentale della CONTROINTERESSATA con cui si contesta la reiezione da parte del TAR del primo motivo di gravame, nonché della domanda di risarcimento del danno.

Con detto primo motivo la ricorrente lamentava, in sintesi, di essere stata esclusa per non aver prodotto l’anzidetta autorizzazione, dunque perché ritenuta offerente di ricambi originali pur non avendo ancora dichiarato in offerta di voler fornire tale tipologia di ricambi e senza che in alcuna parte della lex specialis di gara fosse prescritta una tal dichiarazione. Al riguardo, il TAR ha ritenuto la censura “non pertinente” poiché “non risulta in alcun modo che la Controinteressata abbia inteso fornire ricambi di primo impianto o equivalenti, come definiti dal capitolato”.

In questa sede, l’appellante incidentale, nel ribadire l’erroneità dell’applicazione da parte della commissione di gara del cit. punto 6 della lettera d’invito per le ragioni esposte appena sopra, sottolinea di essere stata esclusa per non aver presentato l’autorizzazione alla commercializzazione dei ricambi originali, non già la documentazione prescritta in caso di fornitura di ricambi di primo impianto od equivalenti, la cui produzione sarebbe richiesta dopo l’aggiudicazione, dunque non in sede di gara bensì nella fase esecutiva.

Sta di fatto che neppure in questa sede ella sostiene, e tanto meno comprova, di aver voluto partecipare alla gara quale offerente di prodotti di primo impianto od equivalenti. Peraltro, il punto 2 della ripetuta lettera d’invito richiama espressamente, a regolamentare la gara ed il conseguente contratto, il d.lgs. n. 163 del 2006. Ebbene, il cit. art. 68 del codice dei contratti prevede ai co. 5, 6 e 8 che “l’offerente” è tenuto a comprovare con ogni mezzo appropriato, quali la documentazione tecnica del fabbricante o una relazione sulle prove eseguite da un organismo riconosciuto, la conformità o equivalenza dei lavori, prodotti o servizi offerti alle specifiche tecniche definite dalle stazioni appaltanti o alle prestazioni o requisiti funzionali prescritti, essendo del pari tenuto altresì a segnalare “con separata dichiarazione che allega all’offerta” l’oggetto dell’offerta stessa. Pertanto, non v’era dubbio che, ove intendesse far oggetto della propria offerta i ricambi equivalenti o di primo impianto, ciò la CONTROINTERESSATA avrebbe dovuto indicare con apposita, separata dichiarazione, la cui assenza altro non poteva deporre che per la volontà di fornire ricambi originali.

Del resto, lo stesso art. 3 del capitolato d’oneri, ripetutamente richiamato dall’appellante incidentale a sostegno della doglianza in esame, nel porre la definizione di “ricambio equivalente” richiede che “l’equivalenza venga documentata ai sensi dell’art. 68 del D.Lgs. 163/06”, mentre ciò di cui è prescritta la presentazione “dopo l’aggiudicazione” è unicamente “un prospetto generale dei codici equivalenti ai relativi codici dei ricambi sia in formato elettronico che cartaceo” e per ciascun ricambio la formale dichiarazione del produttore circa “l’idoneità d’impiego degli stessi …”.

Ne deriva la reiezione della medesima doglianza e, quindi, dello stesso appello incidentale anche con riguardo alla riproposta domanda di risarcimento del danno.

In conclusione, la sentenza appellata va riformata nel senso della reiezione del ricorso di primo grado.

 

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 8543 del 6 dicembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

 

N. 08543/2010 REG.SEN.

N. 05136/2010 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 5136 del 2010, proposto da:***

contro***

nei confronti di***

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE I n. 00695/2010, resa tra le parti, concernente GARA PER FORNITURA RICAMBI PER AUTOBUS.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed appello incidentale di CONTROINTERESSATA s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

 

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2010 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Corain e Arcifa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Con atto inviato per la notifica il 26 maggio 2010 e depositato il 9 giugno seguente l’Azienda Mobilità e Trasporti Bari – AMTAB – S.p.A. ha appellato la sentenza succintamente motivata 1° marzo 2010 n. 695 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, sezione prima, con la quale è stato accolto in parte il ricorso della Società Vendita Automezzi Controinteressata a r.l. – CONTROINTERESSATA – avverso la sua esclusione dalla gara (lotti 1 e 6) indetta da AMTAB per la fornitura biennale di ricambi originali, o originali di primo impianto, o equivalenti per autobus, disposta nel verbale 5 ottobre 2009 n. 2, i successivi verbali, il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della ALFA S.p.A. (lotto 1) e della BETA Group S.p.A. (lotto 6), gli atti presupposti e connessi, compresa la clausola di cui al punto 6 della lettera d’invito/disciplinare, nonché per il risarcimento del danno.

Premesso, tra l’altro, che l’accennata clausola impone a pena di esclusione ai fornitori di ricambi originari Iribus, Bredamenarinibus e Man di allegare l’autorizzazione alla vendita della casa costruttrice e che la CONTROINTERESSATA è stata esclusa per non aver prodotto tale autorizzazione, a sostegno dell’appello ha, in sintesi, dedotto:

1.- Tardiva impugnazione della clausola della lex specialis di gara, immediamente lesiva e riguardante un requisito di partecipazione;

2.- Erroneamente il primo giudice ha ritenuto che detta clausola producesse restrizione della concorrenza, dal momento che non comporta un vincolo ad approvvigionarsi dalla casa-madre e si consentono anche ricambi equivalenti o di primo impiego; del resto l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha archiviato una denuncia relativa al bando AMTAB, mentre il precedente richiamato non concerne fattispecie identica. Peraltro, per un lotto CONTROINTERESSATA ha dichiarato fuori gara di aver acquistato nel 2007 uno stock di ricambi ALFA da ATM, senza nulla aggiungere su quantità e tipologie atte a garantire la fornitura per due anni e, in quanto risalenti, si tratta di ricambi per veicoli obsoleti che possono non essere utilizzabili sui veicoli nuovi predisposti da AMTAB.

3.- Nell’affermare che CONTROINTERESSATA dovesse essere riammessa e la sua offerta valutata, il TAR ha omesso di considerare che la riammissione comporta la ripetizione integrale della gara, previa indizione di nuovo bando privo della clausola ritenuta illegittima.

Con atto inviato per la notifica il 3 giugno 2010 e depositato il 7 seguente CONTROINTERESSATA si è costituita in giudizio, ha svolto controdeduzioni ed ha proposto appello incidentale, chiedendo la riforma della stessa sentenza nella parte in cui ha respinto il primo mezzo di gravame e la domanda di risarcimento dei danni. Poi con memoria del 1° luglio 2010 ha eccepito l’improcedibilità dell’appello principale in quanto depositato il 9 giugno, oltre dieci giorni dalla consegna in data 26 maggio per la notifica, tenuto conto che per il notificante l’atto si considera notificato alla consegna o spedizione per le notifiche e può essere depositato anche solo con le relative prove, sicché da tale momento decorre il termine di deposito.

AMTAB ha replicato con memorie del 3 luglio e 8 ottobre 2010.

A sua volta, la CONTROINTERESSATA ha insistito nell’eccezione con memoria del 16 ottobre 2010.

All’odierna udienza pubblica la causa è stata introitata in decisione, previa trattazione orale.

Ciò posto, è infondata la predetta eccezione di improcedibilità dell’appello principale, sollevata dall’appellata per la pretesa inosservanza del termine di dieci giorni (anziché di quindici ex art. 23 bis, co.2, della legge n. 1034 del 1971, introdotto dall’art. 4 della legge n. 205 del 2000) dalla notificazione dell’atto per il suo deposito, termine all’epoca previsto dall’art. 245, co. 2 quinquies, lett. b), del d.lgs. n. 163 del 2006 come modificato dall’art. 8 del d.lgs. 20 marzo 2010 n. 53 del 2010.

La Sezione ha già avuto modo di chiarire che, pure a seguito delle note sentenze della Corte costituzionale in materia di notificazioni, costituisce principio pacifico quello secondo cui il termine per il deposito del ricorso decorre dalla data di consegna del plico al destinatario, in quanto la regola del perfezionamento della notificazione per il solo notificante al momento della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario si applica per stabilire la tempestività della notifica dell’atto stesso, non anche ai fini della tempestività del deposito del ricorso (cfr. Cons. St., Sez. V, 29 marzo 2010 n. 1782 e n. 3846/2009, ivi cit.). Né tale regola può dirsi superata dal disposto del co. 2 sexies dello stesso art. 245, il quale, nel consentire (“può”) che col ricorso sia inizialmente depositata la prova della sua consegna per le notifiche o della spedizione in luogo della prova delle eseguite notifiche, come bene oppone l’appellante si limitava a codificare la corrispondente, consolidata prassi acceleratoria. Nella specie, la notifica si è perfezionata il 1° giugno 2010, sicché il deposito eseguito il 9 seguente deve ritenersi tempestivo.

Ugualmente infondato è il primo motivo dell’appello principale, teso a far valere la tardiva impugnazione da parte della CONTROINTERESSATA della cennata clausola di cui al punto 6 della lettera d’invito/disciplinare di gara in quanto immediatamente lesiva e concernente un requisito di partecipazione. In realtà tale clausola, nel richiedere a pena di esclusione ai fornitori di ricambi originali l’autorizzazione della casa costruttrice, non consiste nella prescrizione di uno tra i requisiti di partecipazione consistenti in situazioni o qualità del soggetto che debbano preesistere alla gara (elencati invece al successivo punto 7), la cui mancanza nel concorrente comporti la necessità di gravarla in via immediata in quanto edittalmente preclusiva appunto alla sua partecipazione; consiste invece nella determinazione di una tra le modalità di presentazione dell’offerta e dei rispettivi contenuti, incidente dunque in un momento successivo all’ammissione alla gara e solo nel caso in cui il concorrente scelga di avvalersi di quella modalità.

Di contro, coglie nel segno il successivo motivo, inteso a far valere la legittimità della medesima clausola e, di qui, dell’esclusione della CONTROINTERESSATA. Il fatto stesso che la lettera d’invito prevedesse alternative alla fornitura di ricambi originali, ossia di ricambi “di primo impianto” o “equivalenti”, toglie rilievo alle argomentazioni del primo giudice secondo cui la clausola in parola si tradurrebbe in un’illegittima ed ingiustificata restrizione della concorrenza, in contrasto con l’interesse pubblico all’acquisizione del miglior prodotto al minor prezzo garantita dalla massima partecipazione alla gara degli operatori del settore, anche in considerazione dell’introduzione di una delimitazione soggettiva degli offerenti anziché di un effettivo standard qualitativo.

Difatti, l’art. 68, co. 13, del d.lgs. n. 163 del 2006 consente, sia pur in via eccezionale, il riferimento o la menzione nella lex specialis di gara a marchio, brevetto, tipo, origine, produzione specifica “a condizione che siano accompagnati dall’espressione <<o equivalenti>>”; condizione, questa, nel caso in esame da ritenersi rispettata attraverso le predette possibilità alternative di offerte di prodotti “equivalenti”, nonché “di primo impianto”, oltre che dalla specificità dell’oggetto stesso dell’appalto. Tanto è sufficiente a condividere la censura in esame ed al consequenziale accoglimento dell’appello principale.

Può peraltro aggiungersi che la richiesta di autorizzazione della casa costruttrice ha evidentemente la finalità di assicurare che si tratti effettivamente di prodotti originali legittimamente posti in vendita e perciò pienamente garantiti – sotto i profili qualitativo, funzionale agli automezzi di propria produzione e della continuità dell’approvvigionamento – dallo stesso fabbricante il quale, mediante appunto l’autorizzazione, si impegna direttamente a tale riguardo; dunque, la clausola appare oggettivamente – e non soggettivamente – giustificata anche per quest’aspetto.

Viene ora in rilevo, quale conseguenza delle conclusioni sin qui raggiunte, l’appello incidentale della CONTROINTERESSATA con cui si contesta la reiezione da parte del TAR del primo motivo di gravame, nonché della domanda di risarcimento del danno.

Con detto primo motivo la ricorrente lamentava, in sintesi, di essere stata esclusa per non aver prodotto l’anzidetta autorizzazione, dunque perché ritenuta offerente di ricambi originali pur non avendo ancora dichiarato in offerta di voler fornire tale tipologia di ricambi e senza che in alcuna parte della lex specialis di gara fosse prescritta una tal dichiarazione. Al riguardo, il TAR ha ritenuto la censura “non pertinente” poiché “non risulta in alcun modo che la Controinteressata abbia inteso fornire ricambi di primo impianto o equivalenti, come definiti dal capitolato”.

In questa sede, l’appellante incidentale, nel ribadire l’erroneità dell’applicazione da parte della commissione di gara del cit. punto 6 della lettera d’invito per le ragioni esposte appena sopra, sottolinea di essere stata esclusa per non aver presentato l’autorizzazione alla commercializzazione dei ricambi originali, non già la documentazione prescritta in caso di fornitura di ricambi di primo impianto od equivalenti, la cui produzione sarebbe richiesta dopo l’aggiudicazione, dunque non in sede di gara bensì nella fase esecutiva.

Sta di fatto che neppure in questa sede ella sostiene, e tanto meno comprova, di aver voluto partecipare alla gara quale offerente di prodotti di primo impianto od equivalenti. Peraltro, il punto 2 della ripetuta lettera d’invito richiama espressamente, a regolamentare la gara ed il conseguente contratto, il d.lgs. n. 163 del 2006. Ebbene, il cit. art. 68 del codice dei contratti prevede ai co. 5, 6 e 8 che “l’offerente” è tenuto a comprovare con ogni mezzo appropriato, quali la documentazione tecnica del fabbricante o una relazione sulle prove eseguite da un organismo riconosciuto, la conformità o equivalenza dei lavori, prodotti o servizi offerti alle specifiche tecniche definite dalle stazioni appaltanti o alle prestazioni o requisiti funzionali prescritti, essendo del pari tenuto altresì a segnalare “con separata dichiarazione che allega all’offerta” l’oggetto dell’offerta stessa. Pertanto, non v’era dubbio che, ove intendesse far oggetto della propria offerta i ricambi equivalenti o di primo impianto, ciò la CONTROINTERESSATA avrebbe dovuto indicare con apposita, separata dichiarazione, la cui assenza altro non poteva deporre che per la volontà di fornire ricambi originali.

Del resto, lo stesso art. 3 del capitolato d’oneri, ripetutamente richiamato dall’appellante incidentale a sostegno della doglianza in esame, nel porre la definizione di “ricambio equivalente” richiede che “l’equivalenza venga documentata ai sensi dell’art. 68 del D.Lgs. 163/06”, mentre ciò di cui è prescritta la presentazione “dopo l’aggiudicazione” è unicamente “un prospetto generale dei codici equivalenti ai relativi codici dei ricambi sia in formato elettronico che cartaceo” e per ciascun ricambio la formale dichiarazione del produttore circa “l’idoneità d’impiego degli stessi …”.

Ne deriva la reiezione della medesima doglianza e, quindi, dello stesso appello incidentale anche con riguardo alla riproposta domanda di risarcimento del danno.

In conclusione, la sentenza appellata va riformata nel senso della reiezione del ricorso di primo grado.

Tuttavia, la singolarità della controversia consiglia la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello principale, respinge l’appello incidentale e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

 

L’ESTENSORE               IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/12/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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