Il provvedimento di annullamento, in autotutela dell’aggiudicazione definitiva, è illegittimo in relazione all’inadeguatezza motivazionale da esso appalesata: l’osteso apparato motivazionale non si solleva da una soglia di mera genericità

Il provvedimento di annullamento, in autotutela dell’aggiudicazione definitiva, è illegittimo in relazione all’inadeguatezza motivazionale da esso appalesata: l’osteso apparato motivazionale non si solleva da una soglia di mera genericità.

l’attualità e la specificità dell’interesse pubblico ad annullare un provvedimento in autotutela devono essere calibrate in funzione della fase procedimentale in cui esso interviene e, in definitiva, dell’affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento ritirato

diverso è l’onere motivazionale richiesto dalla giurisprudenza per procedere all’annullamento degli atti di gara, a seconda della circostanza che sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero che il procedimento di conclusione della gara non sia giunto completamente a termine

Occorre, innanzi tutto, rammentare che le ragioni di pubblico interesse da porre a fondamento della determinazione adottata nell’esercizio del potere di autotutela (attraverso l’annullamento d’ufficio; o, come nel caso di specie, la revoca) non possono esaurirsi, in via di principio (e fatta salva l’ipotesi – non ravvisabile nella specie – di interesse pubblico in re ipsa), nella mera esigenza di ripristino della legalità violata (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2000 n. 661; sez. IV, 7 novembre 2002 n. 6113; sez. V, 19 febbraio 2003 n. 899; 1° marzo 2003 n. 1150; sez. VI, 30 luglio 2003 n. 4391; 14 ottobre 2004 n. 6656; sez. IV, 14 febbraio 2006 n. 564; sez. VI, 27 febbraio 2006 n. 846; sez. V, 19 giugno 2006 n. 3576; 24 agosto 2006 n. 4961; 25 settembre 2006 n. 5622; sez. VI, 26 ottobre 2006 n. 6413; sez. IV, 31 ottobre 2006 n. 6465; sez. V, 6 dicembre 2007 n. 6252; 20 maggio 2008 n. 2364; 19 marzo 2009 n. 1615; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 8 ottobre 2001 n. 6665; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 30 aprile 2003 n. 1092; T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 21 ottobre 2002 n. 4624; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 27 febbraio 2004 n. 1560; T.A.R. Piemonte, sez. I, 26 marzo 2003 n. 467; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 9 febbraio 2004 n. 1968 e 13 febbraio 2006, n. 2026; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 7 marzo 2006 n. 251; T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Bolzano, 10 giugno 2004 n. 293; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 8 gennaio 2005 n. 94; 8 febbraio 2006 n. 924; sez. I, 8 marzo 2006 n. 1832; sez. III, 19 luglio 2006 n. 6046; sez. II, 11 gennaio 2008 n. 151; sez. III, 19 marzo 2008 n. 2475; T.A.R. Liguria, sez. II, 27 maggio 2005 n. 747 e sez. I, 11 dicembre 2007 n. 2050; T.A.R. Veneto, sez. I, 19 gennaio 2006 n. 88; T.A.R. Toscana, sez. I, 6 marzo 2007 n. 286).

Quando, cioè, l’Amministrazione annulla, in sede di riesame, un provvedimento ampliativo, è chiamata a verificare la presenza, oltre che del vizio di legittimità, anche dell’interesse pubblico attuale e concreto all’eliminazione del provvedimento medesimo, che giustifichi il particolare sacrificio imposto al privato in relazione alla sua posizione giuridica nel tempo radicatasi per effetto del ritirato atto a sé favorevole, così come, del resto, previsto dall’art. 21-nonies, comma 1, della legge 241/1990.

Ciò osservato in linea di principio, ben conosce la Sezione il noto insegnamento giurisprudenziale che ha ritenuto legittima la revoca dell’aggiudicazione provvisoria giustificata da un nuovo apprezzamento della fattispecie in base a circostanze sopravvenute, essendo essa collegata a una facoltà insindacabile dell’Amministrazione che non si inserisce in alcun rapporto contrattuale, ma attiene ancora alla fase di scelta del contraente, in cui l’Amministrazione stessa ha la possibilità di valutare la persistenza dell’interesse pubblico all’esecuzione delle opere appaltate; sì che l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria può intervenire anche in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione, specialmente se l’intervento in autotutela di tipo caducatorio è basato su una valutazione di convenienza economica (cfr. T.A.R. Lazio, sez. II-ter, 2 novembre 2009 n. 10991).

Tale convincimento merita adesione ove si consideri che, laddove si sia in presenza di un provvedimento di aggiudicazione provvisoria, è pacifica la permanenza in capo alla stazione appaltante di uno spazio riservato di autonomia nella determinazione valutativa che culminerà poi solo con l’aggiudicazione definitiva.

E ciò in quanto l’aggiudicazione provvisoria è un atto ad effetti instabili, del tutto interinali, a fronte del quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario.

Ne consegue che, in attesa dell’aggiudicazione definitiva, non vi è alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente che possa postulare il riferimento, in sede di revoca dell’aggiudicazione, ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato, potendo, conseguentemente, l’Amministrazione provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 24 settembre 2008 n. 10735).

Diverse, tuttavia, sono le considerazioni che assistono l’esercitabilità dei poteri di autotutela a fronte di una determinazione, come nel caso di specie, volta a caducare l’aggiudicazione definitiva di una gara.

È ben vero che non è precluso alla stazione appaltante di procedere alla revoca o all’annullamento dell’aggiudicazione, allorché la gara stessa non risponda più alle esigenze dell’ente e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale, all’eliminazione degli atti divenuti inopportuni, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse dell’aggiudicatario nei confronti dell’amministrazione: tale potere trovando fondamento, oltre che sulla disciplina di contabilità generale dello Stato che consente il diniego di approvazione per motivi di interesse pubblico (art. 113 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827), sul principio generale dell’autotutela della Pubblica Amministrazione, che rappresenta una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo, direttamente connesso ai criteri costituzionali di imparzialità e buon andamento della funzione pubblica.

È evidente, però, che l’esercizio di un siffatto potere – proprio perché di segno opposto ai precedenti provvedimenti, peraltro idonei a fondare un’aspettativa nell’aggiudicatario ingenerata dalla stessa amministrazione – deve scontare un’istruttoria ed una motivazione conformi a canoni di coerenza, logicità e congruità nonché immuni da travisamento dei fatti (cfr. T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 17 maggio 2007, n. 375).

Inoltre l’attualità e la specificità dell’interesse pubblico ad annullare un provvedimento in autotutela devono essere calibrate in funzione della fase procedimentale in cui esso interviene e, in definitiva, dell’affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento ritirato.

In questa prospettiva, diverso è l’onere motivazionale richiesto dalla giurisprudenza per procedere all’annullamento degli atti di gara, a seconda della circostanza che sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero che il procedimento di conclusione della gara non sia giunto completamente a termine (T.A.R. Lazio, sez. II-ter, 9 dicembre 2008 n. 11146).

Se un consolidato indirizzo giurisprudenziale ha ritenuto che anche ad intervenuta aggiudicazione non sia precluso all’Amministrazione di procedere, con atto successivo, purché adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d’ufficio ovvero all’annullamento dell’aggiudicazione stessa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 ottobre 2004 n. 6931), nondimeno alla potestà di caducare gli atti della procedura accede il dovere di sorreggere l’atto di (annullamento o) revoca del procedimento di gara con adeguata motivazione: e ciò in quanto la sussistenza di un potere di agire in autotutela per revocare o annullare l’esito della procedura di gara è giustificato dall’immanenza del principio costituzionale del buon andamento cui l’Amministrazione deve sempre ragguagliare il proprio operato, attraverso l’adozione di atti finalizzati costantemente al migliore perseguimento dei fini pubblici alla stessa affidati (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I-bis, 11 luglio 2006 n. 5766).

Richiamate le argomentazioni sopra esplicitate al punto 3. con riferimento alla “giustificazione” postuma offerta dalla difesa dell’Amministrazione con riferimento agli affermati presupposti giustificativi dell’intervento in autotutela, va comunque ribadito come l’osteso apparato motivazionale non si solleva da una soglia di mera genericità, atteso che l’Autorità emanante:

– non soltanto ha omesso di precisare quali informazioni siano state dalla stessa acquisite a seguito di una non meglio specificata “comunicazione per le vie brevi” fornita dall’odierna ricorrente;

– ma, vieppiù, non ha fornito alcun fruibile ragguaglio in ordine alle ricadute da tale (peraltro irrituale) informativa determinate sull’ulteriore seguito dell’iter procedimentale già pervenuto alla fase dell’aggiudicazione definitiva;

– né, tampoco, ha giustificato l’inadeguatezza delle altre offerte presentate nel corso della procedura di selezione, richiamandosi ad indeterminate “esigenze tecniche” relazionate alle “risorse finanziarie disponibili”.

Non è chi non riscontri, sulla base di quanto testè esposto, la palese inadeguatezza motivazionale dell’atto oggetto di censura: la quale, unitamente alla già riscontrata omissione della comunicazione di avvio procedimentale, integra la presenza di una ineludibile concausa di annullamento del gravato provvedimento.

Ne consegue, allo stato, l’improcedibilità della richiesta risarcitoria, atteso che, laddove trovasse conferma la già disposta aggiudicazione nei confronti dell’odierna ricorrente, quest’ultima vedrebbe ripristinata, con carattere di evidente pienezza, la posizione giuridica soggettiva che, in quanto (definitiva) aggiudicataria della procedura di selezione, le consentirebbe il conseguimento dell’utilità sostanziale alla quale la medesima ha dimostrato di aspirare.

Soltanto in esito all’eventuale rinnovazione degli atti annullati con la presente pronuncia – in difetto della quale, la stessa parte ricorrente ben potrà esercitare i rimedi dall’ordinamento all’uopo approntati – potrà dunque venire in considerazione, con carattere di attualità, la sussistenza e consistenza del pregiudizio eventualmente residuato in capo ad ICAL: e, con esso, potranno essere rimesse al competente organo di giustizia amministrativa le conseguenziali statuizioni.

 

 

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 33042 del 27 ottobre 2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

N. 33042/2010 REG.SEN.

N. 04473/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 4473 del 2010, proposto da RICORRENTE S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti *************, ****************, **************** e ************, presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliata, in Roma, viale Parioli n. 180;

contro

– la Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, in persona del Presidente p.t. della Giunta Regionale;
– la Protezione Civile della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, in persona del Direttore p.t.;
– l’Assessore alla Protezione Civile della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, nella qualità di Commissario delegato per il superamento dell’emergenza derivante dagli eventi alluvionali del 31 ottobre – 1° novembre 2004;
– la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliata, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti di

– Controinteressata Radio s.r.l., in persona del legale rappresentante;
– ************+++

per l’annullamento

– del decreto n. 328/PC/2010 del 26 aprile 2010 del Direttore Centrale della Protezione Civile della Regione, con cui è stato revocato il decreto n. 122/PC/2010 del 15 aprile 2010 e dato immediato avvio ad una nuova procedura di affidamento per l’acquisizione di terminali portatili;

– del provvedimento di cui alla nota prot. n. 5428/AG.9 del 26 aprile 2010 del Direttore Centrale della Protezione Civile della Regione, con cui “si dispone di effettuare una nuova procedura di affidamento secondo un nuovo capitolato e un nuovo modulo d’offerta alle migliori condizioni economiche”;

– delle lettere di invito di partecipazione alla gara indetta con i provvedimenti sopra citati, dei relativi allegati, e di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale

E PER L’ACCERTAMENTO E LA DICHIARAZIONE del venir meno degli affetti del contratto che fosse stipulato a seguito dell’aggiudicazione

E PER LA CONDANNA al risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente in conseguenza dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati, con riserva di determinarne l’ammontare nel corso del giudizio, oppure alla reintegrazione in forma specifica;

NONCHE’, IN VIA SUBORDINATA, PER IL RICONOSCIMENTO in capo alla ricorrente del diritto alla corresponsione dell’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della legge 241/1990.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Friuli-Venezia Giulia e di Regione Friuli-Venezia Giulia – Protezione Civile e di Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2010 il dott. ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone la ricorrente di essere stata proclamata aggiudicataria della gara, indetta dall’Assessore alla Protezione Civile della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia (in qualità di Commissario delegato per il superamento dell’emergenza derivante dagli eventi alluvionali del 31 ottobre – 1° novembre 2004), per l’acquisizione di terminali portatili da assegnare in dotazione alle squadre comunali di protezione civile, in attuazione del piano di rafforzamento del sistema di comunicazione nelle situazioni di emergenza.

Il relativo provvedimento, recante data 15 aprile 2010, veniva tuttavia revocato dalla medesima Autorità, nell’esercizio del potere di autotutela, con successivo atto del 26 aprile 2010.

Assume parte ricorrente che tale determinazione – con la quale è stata, altresì, indetta nuova gara per l’affidamento della fornitura anzidetta – sia illegittima alla stregua dei seguenti profili di censura:

1) Violazione di legge (art. 7 della legge 241/1990 e sue successive modificazioni; art. 2 del D.Lgs. 163/2006; art. 13 della legge della Regione Friuli Venezia Giulia 20 marzo 2000 n. 7).

Viene, in primo luogo, lamentato che l’avversata determinazione non sia stata preceduta dal necessario avviso di inizio del relativo procedimento amministrativo: osservandosi che l’omesso adempimento del predetto obbligo di partecipazione vieppiù rileva ove si consideri che la ragione della disposta revoca della precedente aggiudicazione è motivata con riferimento alla sussistenza di un preteso “errore” nell’offerta presentata da RICORRENTE, secondo quanto da quest’ultima riferito “per le vie brevi”.

A fronte di tale rappresentata circostanza, l’attivazione delle previste modalità di interlocuzione endoprocedimentale ben avrebbero potuto consentire alla ricorrente, secondo quanto da quest’ultima argomentato, di dimostrare l’insussistenza di ragioni ostative all’esecuzione del provvedimento aggiudicatorio in favore della medesima inizialmente reso.

2) Ulteriori profili di violazione di legge (art. 3 e 21-quinquies della legge 241/1990 e sue successive modificazioni; art. 4 della legge della Regione Friuli Venezia Giulia 20 marzo 2000 n. 7). Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, contraddittorietà, illogicità, travisamento dei presupposti di fatto.

Il provvedimento impugnato, inoltre, sarebbe privo di adeguato conforto motivazionale, segnatamente sotto il profilo dell’emersione dell’interesse pubblico a sostegno dell’esercitato potere di autotutela.

3) Illegittimità derivata.

L’illegittimità della disposta revoca dell’aggiudicazione in favore di RICORRENTE riverbererebbe attitudine invalidante sull’indizione della nuova gara (con lo stesso provvedimento disposta) e dei successivi e connessi atti.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame ed il conseguente annullamento degli atti oggetto di censura; ulteriormente sollecitando:

– la reintegrazione in forma specifica;

– ovvero, il riconoscimento del pregiudizio asseritamente sofferto a seguito dell’esecuzione dell’atto impugnato, con riveniente accertamento del danno e condanna dell’Amministrazione intimata alla liquidazione della somma a tale titolo spettante.

L’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

Il ricorso viene trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 13 ottobre 2010.

DIRITTO

1. Preliminarmente alla disamina delle doglianze esposte con il presente mezzo di tutela, viene in considerazione l’eccezione di incompetenza per territorio dell’adito T.A.R. del Lazio, sollevata dalla difesa della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia con atto di costituzione depositato il 25 maggio 2010.

Già all’epoca della proposizione del ricorso, l’eccezione sopra indicata non rivelava profili di condivisibilità, atteso che, ai sensi dell’art. 3, comma 2-bis, del decreto legge 245/2005 (convertito in legge 21/2006), in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’art. 5 comma 1, della legge 225/1992, la competenza di primo grado a conoscere della legittimità delle ordinanze adottate e dei conseguenziali provvedimenti amministrativi spettava in via esclusiva, anche per l’emanazione delle misure cautelari, al T.A.R. del Lazio, sede di Roma.

A seguito dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, di cui al D.Lgs. 2 luglio 2010 n. 104, tale regime di competenza ha ricevuto conferma per effetto della previsione di cui all’art. 135, comma 1, lett. e): che ha devoluto alla competenza inderogabile del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sede di Roma, le controversie di cui al precedente art. 133, comma 1, lettera p) (“aventi ad oggetto le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992 n. 225”).

Che la vicenda contenziosa all’esame sia suscettibile di essere ricompresa nel genus da ultimo indicato non è, invero, revocabile in dubbio, atteso che la gara – i cui esiti hanno formato oggetto dell’esercizio del potere di autotutela, avverso il quale parte ricorrente è insorta a mezzo della presente impugnativa – è stata indetta dall’Assessore alla Protezione Civile della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia nella qualità di Commissario delegato per il superamento dell’emergenza derivante dagli eventi alluvionali del 31 ottobre – 1° novembre 2004.

2. Per l’effetto escluso che questo Tribunale sia privo della necessaria competenza ai fini della definizione della controversia, viene in primo luogo in considerazione – nel quadro della disamina dei dedotti argomenti di doglianza – la denunciata omissione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, previsto dall’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241.

2.1 Un consolidato orientamento giurisprudenziale conferma che l’Amministrazione, quando intenda procedere al riesame in autotutela del provvedimento di aggiudicazione definitiva, con il quale sia stato concluso il procedimento di affidamento di contratti pubblici, deve adempiere alla prescrizione imposta dall’art. 7 della legge n. 241/1990 (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2007 n. 5925; T.A.R. Sardegna, sez. I, 12 agosto 2008 n. 1721), provvedendo alla comunicazione dell’avvio del procedimento (quantomeno) nei confronti dell’aggiudicatario la cui sfera giuridica potrebbe essere incisa dagli effetti sfavorevoli derivanti dall’adozione dell’atto di revoca.

Né, d’altronde, l’Amministrazione procedente potrebbe genericamente invocare, a sostegno della legittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, l’esistenza di quelle “ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento” che, a norma dell’art. 7, comma 1, della legge 241/1990, eccezionalmente legittimano l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento.

Se è pur vero che l’esigenza partecipativa alla quale è strumentale l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento può dimostrarsi recessiva rispetto alla celerità nel provvedere, è altrettanto vero che l’esistenza di siffatte “particolari esigenze di celerità” deve essere debitamente esplicitata, in maniera puntuale e rigorosa, nella motivazione del provvedimento adottato in assenza di comunicazione di avvio del procedimento (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2009, n. 422 e sez. VI, 30 maggio 2008 n. 2616; nonché T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 25 febbraio 2009 n. 1083).

2.2 Ciò premesso, è agevole rilevare come l’Amministrazione procedente non abbia esplicitato alcuna motivazione in ordine alla sussistenza di quella “urgenza qualificata” suscettibile di legittimare la mancata comunicazione di avvio del procedimento ai sensi del menzionato articolo 7.

Ciò in quanto, in ipotesi di ritiro in autotutela dell’aggiudicazione definitiva, l’obbligatorietà della preventiva comunicazione nei confronti della ditta aggiudicataria consegue alla titolarità, in capo a quest’ultima, di una posizione giuridica qualificata: la quale consente ad essa di poter interloquire con l’Amministrazione, rappresentando fatti e prospettando osservazioni e valutazioni finalizzate alla migliore individuazione dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, alla cui unica cura deve essere indirizzata l’azione amministrativa, e ad un’adeguata ponderazione dello stesso con quello privato (cfr. (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 14 gennaio 2000 n. 244; sez. V, 24 ottobre 2000 n. 5710; sez. IV, 25 luglio 2001 n. 4083; sez. V, 13 luglio 2006 n. 4426; sez. IV, 31 ottobre 2006 n. 6456; **********, sez. giur., 18 maggio 2007 n. 394 e 16 settembre 2008, n. 757; T.A.R. Piemonte, sez. II, 20 marzo 2004 n. 484; T.A.R. Lazio, sez. III, 27 maggio 2004 n. 5033 e 1° settembre 2004 n. 8142; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 19 luglio 2007 n. 868 e 14 febbraio 2008 n. 200; T.A.R. Sardegna, sez. I, 12 agosto 2008 n. 1721; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 2 ottobre 2008 n. 2258; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 17 gennaio 2009 n. 18).

2.3 Né può fondatamente sostenersi – giusta quanto argomentato dall’Avvocatura Generale dello Stato con memoria depositata in giudizio l’8 luglio 2010 – che l’adempimento dell’obbligo ex art. 7 della legge 241/1990 non venisse, nella fattispecie, in considerazione, atteso che la predetta disposizione rientrava nel novero delle previsioni di legge suscettibili di essere derogate, ad opera del Commissario delegato per il superamento dell’emergenza superamento dell’emergenza derivante dagli eventi alluvionali del 31 ottobre – 1° novembre 2004, secondo quanto stabilito dall’art. 5 dell’O.P.C.M. 25 febbraio 2005 n. 3405.

L’ordinanza presidenziale di che trattasi, infatti, prevede che “per il compimento delle iniziative previste dalla presente ordinanza, in Commissario delegato è autorizzato, ove ritenuto indispensabile e sulla base di specifica motivazione, a derogare, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico e della direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri 22 ottobre 2004, alle seguenti disposizioni normative:

[omissis]

… legge 7 agosto 1990 e successive modificazioni, articoli 7, 8, 9, 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater e 16; …”.

Gli atti di causa evidenziano, con carattere di documentale ed incontrovertibile concludenza, che:

– non soltanto l’organo commissariale non ha esplicitato alcuna considerazione in ordine al carattere di “indispensabilità” della (eventuale) deroga all’obbligo previsto dall’art. 7 della legge 241/1990;

– ma che, ulteriormente, non è stata offerta alcuna motivazione di carattere “specifico” relativamente all’omissione della comunicazione di avvio del procedimento che si sarebbe sostanziato nella revoca dell’aggiudicazione inizialmente disposta in favore dell’odierna ricorrente.

Viene quindi in evidenza l’omessa osservanza, da parte del Commissario delegato, dei presupposti (indispensabilità della deroga; effusione di uno “specifico” apparato motivazionale) dall’ordinanza presidenziale posti a fondamento della (pur) consentita derogabilità alle disposizioni in essa indicate: per l’effetto dovendosi escludere che il potere in questione sia stato legittimamente esercitato ad opera della competente Autorità.

3. A fronte dell’omessa comunicazione di avvio – la quale riverbera inevitabili conseguenze invalidanti sulla conclusiva effusione provvedimentale espressione dell’esercizio del potere di autotutela – neppure può essere utilmente evocata la disposizione di cui all’art. 21-octies, comma 2, della legge 241/1990, in forza della quale “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Tale disposizione, infatti, è inapplicabile:

– non soltanto nel caso di revoca di una gara pubblica già bandita (cfr. T.A.R. Lazio, sez. II-bis, 22 marzo 2010 n. 4489);

– ma anche – ed è la fattispecie che qui interessa – laddove venga in considerazione la revoca dell’aggiudicazione (che quindi richiede l’avviso di avvio del procedimento), ogni qualvolta le risultanze della gara siano state approvate, e la relazione fra le parti sia entrata già nella fase paritetica della esecuzione delle prestazioni dedotte in gara (Cons. Stato, sez. V, 23 ottobre 2007 n. 5591).

Come è noto, il comma 2 dell’articolo di legge da ultimo richiamato prevede che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

3.1 Ora, proprio tale dimostrazione è, nel caso di specie, mancata: per l’effetto venendosi a dimostrare l’inapplicabilità al caso in esame della surriportata disposizione.

Secondo quanto sostenuto dalla difesa dell’organismo commissariale (si confronti, in proposito, la memoria dell’Avvocatura Generale dello Stato depositata in giudizio l’8 luglio 2010), l’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria RICORRENTE (odierna ricorrente) avrebbe recato significative differenze rispetto alla connotazione dei prodotti indicata nella lex specialis di gara.

La fornitura richiesta, in particolare, aveva ad oggetto terminali radio portatili e terminali radio veicolari con frequenza 136 – 174 MHz.

L’offerta di RICORRENTE si sarebbe rivelata corrispondente a tali specifiche tecniche esclusivamente per quanto concerne gli apparecchi veicolari, mentre gli apparecchi portatili avrebbero coperto la sola frequenza compresa fra i 146 ed i 174 MHz.

La limitazione della copertura di frequenza (parzialmente) rilevata a proposito dei prodotti offerti dalla ricorrente avrebbe indotto – a cagione delle difformità riscontrate nelle apparecchiature in discorso – la determinazione di revoca dell’aggiudicazione oggetto del presente gravame.

3.2 A fronte di quanto sopra esposto, una prima considerazione consente di rilevare che le argomentazioni come sopra esplicitate dalla difesa erariale non hanno formato oggetto di comunicazione (e/o contestazione) nei confronti dell’offerente: la motivazione della gravata determinazione non recando alcun elemento idoneo a consentire di evincere le ragioni a fondamento dell’esercitato potere di autotutela.

Né può evidentemente ritenersi che l’originaria carenza motivazionale dell’atto sia suscettibile di postuma integrazione, come costantemente ribadito in giurisprudenza.

Ferma, infatti, la configurazione dell’obbligo di motivazione quale essenziale presidio del diritto di difesa, può convenirsi che l’Amministrazione non incorra nel vizio di difetto motivazionale nel solo caso in cui le ragioni del provvedimento siano chiaramente intuibili sulla base della parte dispositiva del provvedimento impugnato (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 3 marzo 2010 n. 1241): ipotesi che, con ogni evidenza, non ricorre nel caso di specie alla luce dell’esplicitazione dell’apparato motivo contenuta nel provvedimento oggetto di censura.

3.3 E, d’altro canto, il giudizio di non idoneità dalla Stazione appaltante espresso nei confronti di taluni prodotti rientranti nell’offerta RICORRENTE (sia pure nella segnalata ellitticità motivazionale dell’atto di revoca dell’aggiudicazione) non incontra, in punto di fatto, elementi di puntuale conferma.

Come osservato dalla difesa di parte ricorrente (cfr. memoria in data 29 settembre 2010), la banda dedicata dal Dipartimento delle Comunicazioni al servizio mobile terrestre (fra cui rientra anche il servizio di comunicazione radio della protezione civile) è compresa fra i 156 ed i 174 MHz: con piena idoneità, quindi, degli apparecchi RICORRENTE (con frequenza compresa fra i 146 ed i 174 MHz) a soddisfare le esigenze di comunicazione a fondamento dell’indetta procedura di gara.

Tale argomentazione di parte ricorrente – a fronte della quale le parti resistenti non hanno, in fatto, addotto elementi di confutazione e/o smentita – trova conferma nelle indicazioni di cui al decreto del Ministero dello Sviluppo Economico 13 novembre 2008 (in Suppl. ordinario n. 255 alla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 21 novembre 2008, n. 273), recante “Approvazione del Piano nazionale di ripartizione delle frequenze”.

Proprio la circostanza sopra indicata – la quale, con ogni evidenza, esclude che i prodotti offerti dalla società ricorrente rivelassero incontroversa inidoneità rispetto alle finalità sottese all’indizione della gara de qua – avrebbe dovuto, con rincarata rilevanza, imporre (preventivamente rispetto all’adozione del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione) l’attuazione delle modalità di interlocuzione infraprocedimentale di cui all’art. 7 della legge 241, al fine di consentire alla parte di addurre all’attenzione della procedente Amministrazione elementi di valutazione idonei a meglio informarne l’attività provvedi mentale.

4. Se, alla stregua di quanto precedentemente posto in evidenza, la gravata determinazione si dimostra inficiata in relazione alla denunciata omissione della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della legge 241/1990, parimenti fondata è l’altra censura, con la quale parte ricorrente ha sostenuto che il provvedimento de quo sia illegittimo in relazione all’inadeguatezza motivazionale da esso appalesata.

4.1 Occorre, innanzi tutto, rammentare che le ragioni di pubblico interesse da porre a fondamento della determinazione adottata nell’esercizio del potere di autotutela (attraverso l’annullamento d’ufficio; o, come nel caso di specie, la revoca) non possono esaurirsi, in via di principio (e fatta salva l’ipotesi – non ravvisabile nella specie – di interesse pubblico in re ipsa), nella mera esigenza di ripristino della legalità violata (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2000 n. 661; sez. IV, 7 novembre 2002 n. 6113; sez. V, 19 febbraio 2003 n. 899; 1° marzo 2003 n. 1150; sez. VI, 30 luglio 2003 n. 4391; 14 ottobre 2004 n. 6656; sez. IV, 14 febbraio 2006 n. 564; sez. VI, 27 febbraio 2006 n. 846; sez. V, 19 giugno 2006 n. 3576; 24 agosto 2006 n. 4961; 25 settembre 2006 n. 5622; sez. VI, 26 ottobre 2006 n. 6413; sez. IV, 31 ottobre 2006 n. 6465; sez. V, 6 dicembre 2007 n. 6252; 20 maggio 2008 n. 2364; 19 marzo 2009 n. 1615; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 8 ottobre 2001 n. 6665; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 30 aprile 2003 n. 1092; T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 21 ottobre 2002 n. 4624; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 27 febbraio 2004 n. 1560; T.A.R. Piemonte, sez. I, 26 marzo 2003 n. 467; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 9 febbraio 2004 n. 1968 e 13 febbraio 2006, n. 2026; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 7 marzo 2006 n. 251; T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Bolzano, 10 giugno 2004 n. 293; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 8 gennaio 2005 n. 94; 8 febbraio 2006 n. 924; sez. I, 8 marzo 2006 n. 1832; sez. III, 19 luglio 2006 n. 6046; sez. II, 11 gennaio 2008 n. 151; sez. III, 19 marzo 2008 n. 2475; T.A.R. Liguria, sez. II, 27 maggio 2005 n. 747 e sez. I, 11 dicembre 2007 n. 2050; T.A.R. Veneto, sez. I, 19 gennaio 2006 n. 88; T.A.R. Toscana, sez. I, 6 marzo 2007 n. 286).

Quando, cioè, l’Amministrazione annulla, in sede di riesame, un provvedimento ampliativo, è chiamata a verificare la presenza, oltre che del vizio di legittimità, anche dell’interesse pubblico attuale e concreto all’eliminazione del provvedimento medesimo, che giustifichi il particolare sacrificio imposto al privato in relazione alla sua posizione giuridica nel tempo radicatasi per effetto del ritirato atto a sé favorevole, così come, del resto, previsto dall’art. 21-nonies, comma 1, della legge 241/1990.

4.2 Ciò osservato in linea di principio, ben conosce la Sezione il noto insegnamento giurisprudenziale che ha ritenuto legittima la revoca dell’aggiudicazione provvisoria giustificata da un nuovo apprezzamento della fattispecie in base a circostanze sopravvenute, essendo essa collegata a una facoltà insindacabile dell’Amministrazione che non si inserisce in alcun rapporto contrattuale, ma attiene ancora alla fase di scelta del contraente, in cui l’Amministrazione stessa ha la possibilità di valutare la persistenza dell’interesse pubblico all’esecuzione delle opere appaltate; sì che l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria può intervenire anche in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione, specialmente se l’intervento in autotutela di tipo caducatorio è basato su una valutazione di convenienza economica (cfr. T.A.R. Lazio, sez. II-ter, 2 novembre 2009 n. 10991).

Tale convincimento merita adesione ove si consideri che, laddove si sia in presenza di un provvedimento di aggiudicazione provvisoria, è pacifica la permanenza in capo alla stazione appaltante di uno spazio riservato di autonomia nella determinazione valutativa che culminerà poi solo con l’aggiudicazione definitiva.

E ciò in quanto l’aggiudicazione provvisoria è un atto ad effetti instabili, del tutto interinali, a fronte del quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario.

Ne consegue che, in attesa dell’aggiudicazione definitiva, non vi è alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente che possa postulare il riferimento, in sede di revoca dell’aggiudicazione, ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato, potendo, conseguentemente, l’Amministrazione provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 24 settembre 2008 n. 10735).

Diverse, tuttavia, sono le considerazioni che assistono l’esercitabilità dei poteri di autotutela a fronte di una determinazione, come nel caso di specie, volta a caducare l’aggiudicazione definitiva di una gara.

È ben vero che non è precluso alla stazione appaltante di procedere alla revoca o all’annullamento dell’aggiudicazione, allorché la gara stessa non risponda più alle esigenze dell’ente e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale, all’eliminazione degli atti divenuti inopportuni, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse dell’aggiudicatario nei confronti dell’amministrazione: tale potere trovando fondamento, oltre che sulla disciplina di contabilità generale dello Stato che consente il diniego di approvazione per motivi di interesse pubblico (art. 113 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827), sul principio generale dell’autotutela della Pubblica Amministrazione, che rappresenta una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo, direttamente connesso ai criteri costituzionali di imparzialità e buon andamento della funzione pubblica.

È evidente, però, che l’esercizio di un siffatto potere – proprio perché di segno opposto ai precedenti provvedimenti, peraltro idonei a fondare un’aspettativa nell’aggiudicatario ingenerata dalla stessa amministrazione – deve scontare un’istruttoria ed una motivazione conformi a canoni di coerenza, logicità e congruità nonché immuni da travisamento dei fatti (cfr. T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 17 maggio 2007, n. 375).

Inoltre l’attualità e la specificità dell’interesse pubblico ad annullare un provvedimento in autotutela devono essere calibrate in funzione della fase procedimentale in cui esso interviene e, in definitiva, dell’affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento ritirato.

In questa prospettiva, diverso è l’onere motivazionale richiesto dalla giurisprudenza per procedere all’annullamento degli atti di gara, a seconda della circostanza che sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero che il procedimento di conclusione della gara non sia giunto completamente a termine (T.A.R. Lazio, sez. II-ter, 9 dicembre 2008 n. 11146).

Se un consolidato indirizzo giurisprudenziale ha ritenuto che anche ad intervenuta aggiudicazione non sia precluso all’Amministrazione di procedere, con atto successivo, purché adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d’ufficio ovvero all’annullamento dell’aggiudicazione stessa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 ottobre 2004 n. 6931), nondimeno alla potestà di caducare gli atti della procedura accede il dovere di sorreggere l’atto di (annullamento o) revoca del procedimento di gara con adeguata motivazione: e ciò in quanto la sussistenza di un potere di agire in autotutela per revocare o annullare l’esito della procedura di gara è giustificato dall’immanenza del principio costituzionale del buon andamento cui l’Amministrazione deve sempre ragguagliare il proprio operato, attraverso l’adozione di atti finalizzati costantemente al migliore perseguimento dei fini pubblici alla stessa affidati (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I-bis, 11 luglio 2006 n. 5766).

4.3 Il provvedimento gravato non soddisfa l’onere motivazionale che deve assistere la determinazione di esercizio del potere di autotutela.

È infatti dato apprendere dal testo del decreto n. 328/PC/2010 che:

– se, “giusta quanto comunicato dalla predetta ******à – per le vie brevi – in merito all’errore relativo all’offerta dalla stessa presentata, con particolare riguardo alle apparecchiature oggetto della fornitura, non può procedersi alla stipula del contratto”;

– “le offerte presentate dalle altre concorrenti non soddisfano le esigenze tecniche della Stazione appaltante in relazione alle risorse finanziarie disponibili”.

Richiamate le argomentazioni sopra esplicitate al punto 3. con riferimento alla “giustificazione” postuma offerta dalla difesa dell’Amministrazione con riferimento agli affermati presupposti giustificativi dell’intervento in autotutela, va comunque ribadito come l’osteso apparato motivazionale non si solleva da una soglia di mera genericità, atteso che l’Autorità emanante:

– non soltanto ha omesso di precisare quali informazioni siano state dalla stessa acquisite a seguito di una non meglio specificata “comunicazione per le vie brevi” fornita dall’odierna ricorrente;

– ma, vieppiù, non ha fornito alcun fruibile ragguaglio in ordine alle ricadute da tale (peraltro irrituale) informativa determinate sull’ulteriore seguito dell’iter procedimentale già pervenuto alla fase dell’aggiudicazione definitiva;

– né, tampoco, ha giustificato l’inadeguatezza delle altre offerte presentate nel corso della procedura di selezione, richiamandosi ad indeterminate “esigenze tecniche” relazionate alle “risorse finanziarie disponibili”.

Non è chi non riscontri, sulla base di quanto testè esposto, la palese inadeguatezza motivazionale dell’atto oggetto di censura: la quale, unitamente alla già riscontrata omissione della comunicazione di avvio procedimentale, integra la presenza di una ineludibile concausa di annullamento del gravato provvedimento.

5. Residua, da ultimo, la richiesta di risarcimento del danno, proposta dalla parte ricorrente.

5.1 Con memoria depositata in giudizio il 30 settembre 2010, parte ricorrente ha precisato tale pretesa con riferimento al riconoscimento del pregiudizio per responsabilità precontrattuale della Stazione appaltante (a seguito della sostenuta illegittimità della revoca dell’aggiudicazione), alla stregua del cd. “interesse negativo”.

Se, a titolo di perdita di chance, viene chiesto che “il relativo importo sia determinato in via equitativa, riconoscendo alla società ricorrente l’utile economico che avrebbe derivato dalla fornitura oggetto di gara nella misura del 10% dell’ammontare dell’offerta, ovvero “nella diversa forma” determinata dall’adito organo di giustizia, parte ricorrente ulteriormente insiste per il risarcimento del danno per perdita dell’immagine e per il deterioramento della propria posizione sul mercato, a fronte dell’affermata “impossibilità di far valere in future procedure l’effettuazione della procedura oggetto della gara”.

In via subordinata, la stessa parte richiede il riconoscimento dell’indennizzo previsto dall’art. 21-quinquies della legge 241/1990, spettante in conseguenza del ritiro di atti amministrativi ad efficacia durevole.

5.2 Osserva il Collegio, in proposito, che al disposto annullamento dell’impugnata determinazione di autotutela accede:

– in primo luogo – e necessariamente – la reviviscenza dell’aggiudicazione caducata per effetto dell’adozione dell’impugnato decreto n. 328/PC/2010 del 26 aprile 2010 del Direttore Centrale della Protezione Civile della Regione Friuli Venezia Giulia;

– secondariamente – ancorché in via subordinata rispetto all’attuazione del provvedimento di aggiudicazione ed alla conseguenziale attuazione della fornitura de qua – l’eventuale riesercitabilità, da parte dell’intimata Amministrazione, delle attribuzioni ad essa facenti capo, sia pure all’interno delle coordinate di legittimità la cui osservanza è resa obbligatoria dalla valenza conformativa dalla quale la presente pronuncia è assistita.

Ne consegue, allo stato, l’improcedibilità della richiesta risarcitoria, atteso che, laddove trovasse conferma la già disposta aggiudicazione nei confronti dell’odierna ricorrente, quest’ultima vedrebbe ripristinata, con carattere di evidente pienezza, la posizione giuridica soggettiva che, in quanto (definitiva) aggiudicataria della procedura di selezione, le consentirebbe il conseguimento dell’utilità sostanziale alla quale la medesima ha dimostrato di aspirare.

Soltanto in esito all’eventuale rinnovazione degli atti annullati con la presente pronuncia – in difetto della quale, la stessa parte ricorrente ben potrà esercitare i rimedi dall’ordinamento all’uopo approntati – potrà dunque venire in considerazione, con carattere di attualità, la sussistenza e consistenza del pregiudizio eventualmente residuato in capo ad RICORRENTE: e, con esso, potranno essere rimesse al competente organo di giustizia amministrativa le conseguenziali statuizioni.

Ribadite le esposte considerazioni – e, con esse, l’accoglibilità del gravame nei limiti sopra tracciati – dispone conclusivamente il Collegio di porre le spese di lite a carico della resistente Amministrazione commissariale, giusta la liquidazione di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

accoglie il ricorso indicato in epigrafe nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti con esso gravati.

Condanna – in solido – l’Assessore alla Protezione Civile della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia (nella qualità di Commissario delegato per il superamento dell’emergenza derivante dagli eventi alluvionali del 31 ottobre – 1° novembre 2004) e la Protezione Civile della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, in persona del Direttore p.t. al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente RICORRENTE S.p.A. per complessivi € 5.000,00 (euro cinquemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

**************, ***********, Estensore

****************, Consigliere

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/10/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

Addi’_________________ copia conforme del presente provvedimento e’ trasmessa a:

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IL FUNZIONARIO