Il procedimento sommario

Il procedimento sommario

Maniglia Elena

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1. Premessa

Un istituto antico1 che risponde ad una esigenza altrettanto antica, strettamente correlata ad un’economia incentrata sullo scambio e sulla produzione di beni. Il pensiero corre, ovviamente alla “clementina saepe”.

Modello procedimentale semplificato – si direbbe oggi “deformalizzato” – a cognizione semplificata: ”simpliciter et de plano ac sine strepitu et figura iudicii”.

Semplificazione di forme e semplificazione della cognizione (e, quindi, della istruzione probatoria). Distinzione delle eccezioni in “eccezioni in continenti ed eccezioni di lunga indagine” (quae altiorem relationem requirunt).

Il Chiovenda darà poi una sistemazione scientifica al fenomeno riconducendo le varie figure ad una categoria concettuale di “accertamenti con prevalente funzione esecutiva” (esempi “classici” il procedimento monitorio, la convalida di sfratto, la condanna con riserva di eccezioni, il procedimento cambiario).

Il “nuovo“ rito sommario (introdotto con legge 69/2009) irrompe nel nuovo impianto della giustizia civile con effetti che non è dato prefigurare.

L’ impianto (delineato dalla novella n. 353 del 1990 e dai successivi interventi operati con legge n. 80 del 2005 e n. 51 del 2005) poggiava ormai su due “pilastri”:

  • Un modello di cognizione finalizzata alla formazione del giudicato

  • un modello di cognizione (cautelare e/o provvisoria di merito) preordinata al risultato della attuazione-esecuzione del dictum giudiziale.

Il primo modello (di stampo tradizionale) registrava un più incisivo ruolo partecipativo delle parti ed una istruzione probatoria governata dal principio di tassatività dei mezzi di prova e da una equilibrata distribuzione della iniziativa istruttoria tra giudice e parti (giusta il modello, appunto, di giudizio di stampo dispositivo- attenuato).

Il secondo modello esaltava invece le esigenze di effettività – tempestività della tutela giurisdizionale ed in funzione di detto obiettivo prevedeva un più incisivo ruolo del giudice in ordine all’utilizzo delle forme, alla ammissibilità ed assunzione delle prove (anche “atipiche”) e alla formazione di un giudizio di “verosimiglianza”.

L’uno ispirato al valore della certezza e finalizzato alla formazione del giudicato. Modello questo più rispettoso del contraddittorio, della cognizione piena, della più incisiva partecipazione delle parti private alla ricerca ed all’utilizzo delle prove

L’altro ispirato al valore della effettività (procedimento deformalizzato, potenziamento dei poteri officiosi del giudice, utilizzo delle prove atipiche, giudizio di verosimiglianza). Modello sommario preordinato alla formazione del titolo esecutivo, ma inidoneo al giudicato

E provvedimenti a cognizione sommaria:

  1. perché senza contraddittorio (o meglio a contraddittorio eventuale e differito)

  2. perché a cognizione parziale, con riserva dell’esame delle eccezioni di lunga indagine

(procedimento cambiario,convalida di sfratto, eccezione di compensazione)

Fenomeni, quest’ultimi, accomunati dalla finalità-idonietà alla formazione in via breve del titolo esecutivo; ma pur sempre collocati nell’area degli accertamenti destinati alla produzione del giudicato.

In questo assetto – del c.d. doppio binario della giustizia civile – irrompe il nuovo rito sommario (ex legge n.69 del 2009).

 

2. Il rito sommario

Il recente modello del rito sommario:

Modello ibrido: anch’esso deformalizzato, affidato alla “fantasia” del giudice, modellato sull’esempio del provvedimento cautelare di cui all’art. 669 sexies c.p.c. E quindi (parrebbe) aperto alle prove atipiche, a più ampi poteri officiosi del giudice anche in ordine alle prove. Qui però il dictum finale (ordinanza) produce gli effetti propri del giudicato (art. 2909 cod.civ.).

L’unica linea di confine certa è data dall’appartenenza della causa al giudice monocratico, ma non viene offerto alcun parametro di individuazione della cognizione sommaria. Detto (estremo) viene individuato in negativo “… se le difese richiedono una istruzione non sommaria” (art. 703 ter, terzo comma, c.p.c): occorre che la causa- avuto riguardo al thema decidendum– possa essere decisa con istruzione sommaria.

Ma quando ricorre tale condizione?

La legge non lo dice. O meglio, lo dice in negativo

Non è neppure una cognizione documentale (sull’esempio del giudizio monitorio) dal momento che si prevede l’indicazione, in seno al ricorso e/o alla comparsa, dei mezzi di prova (di cui la parte intende avvalersi) e dei documenti che si offrono in comunicazione.

Cosa si intende per istruzione sommaria? Istruzione documentale? Certamente no. Cognizione parziale, con riserva delle questioni di lunga indagine? Forse, si.

Quale il ruolo del giudice segnatamente in ordine alla prova? Ruolo officioso del giudice? Potenziamento dei poteri istruttori del giudice? Utilizzo di prove atipiche?

In conclusione: processo di stampo inquisitorio o processo di stampo dispositivo (attenuato)?

Giudizio officioso o giudizio (moderatamente) dispositivo sull’esempio del giudizio ordinario?

Come è organizzato il procedimento?

Deformalizzato, sull’esempio del procedimento previsto dall’art. 669 sexies?

La lettera dell’art. 702 ter, V comma, quanto alle modalità procedimentali ricalca fedelmente quanto contenuto nell’art. 669 sexies sul giudizio cautelare

Un procedimento – parrebbe – organizzato sull’esempio dei giudizi di verosimiglianza (cautelare e/o provvisorio di merito) e tuttavia idoneo a produrre gli effetti di cui all’art. 2909 cod. civ

La scelta del rito viene fatta dall’attore. Il giudizio si introduce con ricorso. Il convenuto, al quale dovrà essere notificato il ricorso (col pedissequo decreto di fissazione della data per la sua costituzione) si dovrà costituire nel termine di dieci giorni prima dell’udienza fissata. Nella comparsa di risposta dovrà prendere posizione sui fatti posti dal ricorrente a fondamento della domanda, indicare i mezzi di prova di cui intende avvalersi, nonché produrre i documenti; formulare le conclusioni. La eventuale intenzione di chiamare un terzo in garanzia dovrà essere manifestata, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta unitamente alla richiesta di spostamento dell’udienza così come fissata.

Il giudice se ritiene:

– di essere incompetente pronuncia ordinanza;

– che la domanda non rientri tra quelle indicate nell’art. 702 bis dichiara – con ordinanza non impugnabile – l’inammissibilità del ricorso. Allo stesso modo,(con ordinanza non impugnabile) provvede sull’ammissibilità della domanda riconvenzionale;

– che le difese svolte dalle parti richiedano un’istruttoria più ampia modifica il rito da sommario ad ordinario. Se detta valutazione dovesse riguardare la domanda riconvenzionale (ritenuta abbisognevole di un’istruzione più ampia) disporrà la separazione dei giudizi. Anche questi provvedimenti saranno disposti con ordinanza;

– coerente la scelta del rito sommario con la domanda proposta, sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione rilevanti in relazione all’oggetto richiesto e provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto della domanda.

Il procedimento si potrà concludere:

– con una pronuncia di incompetenza;

– con un’ordinanza (non impugnabile) di inammissibilità della domanda;

– ovvero potrà continuare con le forme del rito ordinario e/o lo stralcio della eventuale domanda riconvenzionale;

– con un’ordinanza impugnabile sul merito.

Sul punto della inammissibilità

L’azione sarebbe riproponibile o la pronuncia di inammissibilità precluderebbe l’introduzione di altro giudizio per il maturarsi di eventuali decadenze?

Alla definizione del giudizio con una pronuncia di inammissibilità conseguirebbe il mantenimento dell’effetto della sospensione della prescrizione?

Mentre la prima riflessione evoca l’ipotesi di giudizi da incardinare, a pena di inammissibilità ,entro un certa data (opposizione a decreto ingiuntivo, appello), la seconda si ricollega agli effetti sostanziali della domanda giudiziale (gli effetti della citazione e/o del ricorso sulla interruzione della prescrizione e il conseguente effetto di sterilizzazione, per tutta la durata del processo ).

Ebbene, parrebbe che il giudizio sommario non si possa applicare ai giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo, convalida di sfratto, attesa proprio la loro natura (appunto sommaria), cioè esso sarebbe alternativo solo al giudizio ordinario e non a quelli che già presentano specifici profili di sommarietà (quanto al rito, alle modalità di introduzione della domanda, al contraddittorio, alla conoscenza e proponibilità delle eccezioni). Per l’ipotesi in cui non sia previsto un procedimento specifico in opposizione a provvedimenti sommari-cautelari, teso alla cognizione sui presupposti del provvedimenti impugnato, la pronuncia di inammissibilità del rito sommario, consumerebbe l’opposizione quante volte questa dovesse proporsi – a pena di decadenza – entro una data.

Si potrebbe, ad esempio, immaginare l’ipotesi di un provvedimento cautelare conservativo o comunque non anticipatorio, pronunciato ante causam, per il quale il giudice abbia indicato la data entro cui incardinare, a pena di inefficacia della misura cautelare, il giudizio di merito. L’ eventuale pronuncia di inammissibilità del rito sommario, disposta a mente dell’art. 702 c.p.c. travolgerebbe il provvedimento cautelare che perderebbe così la propria efficacia

Sul punto della prescrizione essa rimarrebbe sospesa fino alla pronuncia di inammissibilità2. L’ordinanza seppure provvedimento in rito perverrebbe all’effetto sospensivo del decorso del termine prescrizionale. Di talchè all’effetto interruttivo della prescrizione – prodotto dal deposito del ricorso – si aggiungerebbe l’effetto sospensivo per il tempo occorrente alla pronuncia dell’ordinanza.

Appello

L’ordinanza sul merito, resa a conclusione del giudizio sommario, dovrà essere impugnata entro il termine breve di trenta giorni, decorrenti – indifferentemente – dalla notifica o dalla comunicazione.

Il legislatore non indica un procedimento speciale o diverso rispetto a quello ordinario, l’unica novità sarebbe rappresentata dalla possibilità di introdurre nuovi mezzi di prova o di produrre nuovi documenti quante volte il collegio li ritenga rilevanti per la decisione. Oltre che, naturalmente nel caso in cui la parte dimostri di non averli potuto produrre nel corso del primo grado per causa ad essa non imputabile.

E’ come se il giudizio sul merito si componesse di due distinti gradi: invero l’avere introdotto, per il grado d’appello, la possibilità che siano introdotti nuovi mezzi di prova o nuovi documenti (rilevanti) sembrerebbe presupporre un’ulteriore indagine – in grado di appello – sul merito delle domande e non una revisione sull’operato del giudice o sullo svolgimento del giudizio di primo grado attraverso l’impugnazione della sentenza.

Detta modalità di cognizione evoca e ricalca il procedimento cautelare in cui, in fase di reclamo, è possibile (anzi, doverosa) una cognizione – per la prima volta – di fatti e domande nuove, cioè una “cognizione completa” sui fatti che hanno trovato ingresso nella prima fase del giudizio e su quelli che avrebbero potuto trovare ingresso o che si sono verificati successivamente. Pur depurando il giudizio d’appello (nel processo sommario) dalla possibilità di conoscere dei fatti nuovi, come nel reclamo, rimane pur sempre l’impostazione di esso procedimento come giudizio sul merito e non solo come strumento di revisio prioris istantiae .

Credo si possa escludere che il rito sommario possa essere applicato nell’ipotesi in cui il giudice monocratico sia chiamato quale giudice d’appello avverso le sentenze del giudice di pace. Anche se la lettera della norma “nelle cause in cui il tribunale giudica in composizione monocratica, la domanda può essere proposta con ricorso” potrebbe indurre a pensare che detto rito si applichi anche per il giudizio di appello.

Condanna con riserva delle eccezioni, domanda riconvenzionale:

Nel giudizio a cognizione piena, la proposizione di una domanda riconvenzionale, di una eccezione di merito e/o di compensazione rilevano ai fini dello spostamento della competenza (tant’è che sono inserite nella sezione intitolata “delle modificazioni della competenza per ragioni di connessione”) . Il giudice innanzi al quale sono state proposte, valuterà la possibilità di separare i giudizi, rendendo eventualmente, una pronunzia di merito sulla domanda principale se essa è di “facile” soluzione o rimetterà tutta la causa al giudice superiore. E la decisione sul punto della separazione dei giudizi sarà dettata dalla circostanza che il giudice non ha la competenza sulla domanda riconvenzionale, sulla eccezione di compensazione o sull’accertamento incidentale richiesto.

Nel giudizio sommario, invece, il giudice adito, nel valutare l’eventuale stralcio della domanda riconvenzionale avrà come riferimento esclusivamente la necessità o meno di una istruzione piena della domanda riconvenzionale stessa. La divisione dei giudizi sarà giustificata dalle differenti necessità istruttorie. Dove la differenza è di grado e non di genere

Di talché, la formulazione della norma pur evocando l’istituto della “condanna con riserva delle eccezioni” da questa, differisce: vuoi perché la domanda riconvenzionale verrà decisa in un autonomo giudizio e non nel prosieguo del giudizio sommario (come avviene nella condanna con riserva delle eccezioni in cui il giudizio si scompone in due fasi) , vuoi perché, nella condanna con riserva, nella ipotesi di estinzione del giudizio sulle eccezioni, la sentenza di condanna – passando in giudicato – assorbirebbe e coprirebbe anche le eccezioni non accertate. Laddove nel giudizio sommario – se la domanda riconvenzionale non dovesse essere coltivata in un autonomo e separato giudizio – ciò non porterebbe all’assorbimento di essa nel caso di passaggio in giudicato della sentenza che ha deciso sulla domanda principale.

 

Bibliografia essenziale

G. Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, pag 196 ss, Jovene editore, Napoli 1928;

Gianpiero Balena, Il procedimento sommario di cognizione, in Foro it. 2009, V, c 325;

Mauro Bove, Il procedimento sommario di cognizione di cui agli art. 702 bis ss c.p.c su www.Judicium.it;

Remo Caponi sotto la voce “Dei procedimenti sommari”su La riforma della giustizia civile – Commento alle disposizioni della legge sul processo civile n. 69/2009, Utet Giuridica 2009, pagg 196-207;

M.A. Lupoi, Sommario (ma non troppo) su www.Judicium.it;

Sergio Menchini, L’ultima idea del legislatore per accelerare i tempi della tutela dichiarativa: il processo sommario di cognizione in Corr. Giur, 2009 pag. 1026;

Giuseppe Olivieri, Il procedimento sommario di cognizione su Le norme del processo civile nella legge per lo sviluppo economico la semplificazione e la competitività, pag.79 ss, Iovene editore, Napoli 2009;

Paolo Porreca, Il procedimento sommario di cognizione: un rito flessibile su Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile n. 3 del 2010, pag. 823 ss;

Elena Maniglia

(assegnista di ricerca – Università degli Studi di Catania)

 

1 I precedenti storici: la clementina saepe del 1306 (Clemente V), gli statuta delle città-comuni tardo medievali, l’istrumentum guarentigiae, la cambiale, la “summaria cognitio” nel diritto tardo medievale;

2 Per l’orientamento della Cassazione sul punto dell’effetto sospensivo del termine prescrizionale si cfr Cass. civ., Sez. lavoro, 23/10/2007, n. 22238:La domanda giudiziale (nella specie, relativa a controversia di lavoro) pervenuta a conoscenza della controparte costituisce esercizio effettivo del diritto sufficiente ad interrompere la prescrizione, quale che sia l’esito successivo del giudizio, ed anche ove la domanda sia dichiarata nulla; in tal caso, permane altresì l’effetto della domanda relativo alla sospensione del decorso del termine prescrizionale fino al passaggio in giudicato della sentenza che ne ha dichiarato la nullità, in quanto tale pronuncia, anche se in rito, è diversa dalla pronuncia di estinzione del giudizio, che è la sola atta a privare la domanda giudiziaria dell’effetto sospensivo ai sensi dell’art. 2945 cod. civ. (Cassa e decide nel merito, App. Roma, 1 Dicembre 2003)”

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