Il principio di offensività nei riguardi del delitto di falsità materiale

Con il presente articolo si intende elaborare una disamina, breve ma quanto più possibile puntuale ed esaustiva, in relazione al principio di offensività, il quale emerge nel nostro ordinamento quale cardine generale dell’intero sistema penalistico e come guida di orientamento per chi esercita la giurisdizione.

Il principio di offensività riceve precisa formulazione nell’art. 49 co.2 c.p., il quale statuisce che «La punibilità è […] esclusa quando, per la inidoneità dell’azione o per la inesistenza dell’oggetto di essa, è impossibile l’evento dannoso o pericoloso».

Excursus dottrinale e dogmatico

Il principio in questione trova collocazione accanto alla disciplina del reato erroneamente supposto, c.d. putativo. Non è un caso che i due siano stati trattati, fin dall’origine, contestualmente; parte della dottrina, specie negli anni ’90, era solita assimilare l’ipotesi del 1° comma dell’art. 49, quella del reato putativo per errore sul fatto, all’ipotesi del 2° comma. Ciò, sull’assunto che la mancanza di un elemento fattuale nella fattispecie concreta costituiva la base comune della non realizzazione dell’evento. A tal riguardo, è stata correttamente mossa una critica, sottolineando la differenza che, in realtà, intercorre tra i due casi. L’errore sul fatto, presuppone che uno o più aspetti dell’elemento oggettivo vengano valutati dal soggetto agente in modo erroneo, facendoli aderire alla fattispecie astratta di reato così come enucleata dal codice. A titolo di esempio, ci si vuole appropriare di un bene nella convinzione che sia di proprietà altrui. Al contrario, il tentativo inidoneo derivante dal “reato impossibile”, scaturisce da una perfetta tipicità dell’elemento oggettivo – quantomeno in astratto – la quale, tuttavia, non può realizzare il delitto programmato, in quanto – in concreto – non lede nè pone in pericolo il bene giuridico tutelato dalla norma che si intende violare. Per menzionare un esempio, si riporta la classica ipotesi del furto di un acino d’uva. Tuttavia, nonostante appaia logica e convincente la distinzione rilevata tra le due fattispecie, si tratta di un’elaborazione meramente dogmatica, poichè in entrambe il soggetto agente non risulta punibile.

L’unica conseguenza pratica, presumibilmente differente, consisterebbe nella possibilità di sottoporre il colpevole ad una misura di sicurezza, sia nel caso di errore sul fatto sia nel caso di tentativo inidoneo, qualora essi venissero fatti coincidere. Si tratta della tesi c.d. soggettivista – ben lontana dalla tesi cui è improntata il nostro sistema penale, c.d. oggettivista, secondo cui non è possibile punire l’intenzione nè la mera ipotesi a meno che non si versi in un tentativo idoneo – per la quale non può lasciarsi impunito colui che si adopera per commettere un crimine e, tuttavia, non lo porta a compimento non per un mutamento della sua volontà, bensì per un errore di valutazione dei fatti e dell’azione posta in essere. Ad oggi, nell’ordinamento italiano, non può essere sottoposto a misura di sicurezza chi agisce discostandosi – per errore sul fatto – dai presupposti che la normativa astratta pone per la sussistenza del reato. Al contrario, può essere sottoposto a misure di sicurezza – secondo una valutazione del giudice, in concreto colui che pone in essere un reato inoffensivo ma corrispondente alla fattispecie delittuosa in astratto.

Per precisazione dogmatica, appare utile dare rilievo alla tesi di Mario Romano, il quale ha nel tempo sostenuto un’accezione un po’ diversa del tentativo inidoneo, rispetto a quella prospettata pocanzi. Esso risulta non punibile – sia per l’inidoneità dell’azione sia per l’inesistenza dell’oggetto – non in quanto inoffensivo, ma poichè il nucleo della condotta non possiederebbe tutti gli elementi necessari per far sì che essa venga integrata. L’impossibilità dell’evento dannoso o pericoloso non deriverebbe dall’irrilevanza del fatto, quanto dalla mancanza di tipicità; anche laddove si parla di mancanza dell’oggetto, essa farebbe riferimento ad una carenza in concreto, sussistendo invece una idoneità astrattamente configurabile – valutabile ex ante – per la presenza di tutti gli elementi richiesti dalla norma, i quali tuttavia non appaiono idonei alla lesione. Tipici esempi sono il “falso grossolano” e la “calunnia paradossale”.

L’impossibilità quale mancanza di tipicità – senza dubbio, tesi particolarmente curata e precisa – non risulta essere, tuttavia, l’interpretazione maggiormente seguita oggigiorno sia dalla dottrina sia dalla giurisprudenza.

L’ordinamento italiano trova corrispondenza in quello tedesco che – nell’art. 153 del codice di procedura penale – stabilisce la possibilità di procedere nei confronti di soggetti resisi colpevoli di fatti, puniti con la pena massima edittale di un anno, qualora la colpa venga valutata come esigua e non sussista, in concreto, un pubblico interesse all’azione.

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La disciplina normativa dell’ordinamento italiano

Il principio di offensività è strettamente connesso al principio della certezza del diritto e di quello di materialità, di cui all’art. 25 co. 2 della nostra Carta Costituzionale. Collegamenti oltremodo evidenti sono quelli esistenti con l’art. 13 e l’art. 21 della Costituzione, secondo i quali i pensieri e le idee sono inviolabili e, dunque, liberamente manifestabili da chiunque. Qualora essi si convertano in fatti lesivi della libertà altrui, possono ricevere restrizione, a patto che le ipotesi di punibilità siano tassativamente menzionate dalla legge. Pertanto, il fatto punibile non deve apparire una mera congettura mentale bensì deve dar luogo ad una concreta lesione o un reale pericolo per il bene tutelato dall’ordinamento; la regola in esame si evince altresì da un solido brocardo “cogitationis poenam nemo pàtitur”, che rende non punibili i pensieri e di conseguenza, neppure ciò che si realizza senza comportare un tangibile effetto negativo.

L’art. 49 co.2 del c.p. si dirama in diverse direzioni normative, tra loro collimanti.

Innanzitutto, il codice penale, mediante l’art. 131 bis, sancisce la non punibilità del fatto tenue, a determinate condizioni.

La non punibilità del fatto per inoffensività e quindi per tenuità dello stesso si applica anche al processo minorile, di cui all’art. 27 del d.p.r. 448/1988, secondo cui punire un comportamento tenue e occasionale condurrebbe solo ad ostacolare le esigenze educative e di reinserimento del minore.

Infine, per quanto riguarda i reati di competenza del Giudice di Pace, l’art. 34 del d.lgs. 274/2000 stabilisce l’improcedibilità delle ipotesi in cui il fatto abbia realizzato un danno o un pericolo esigui, la cui eventuale punizione non gioverebbe in alcun modo all’ordinamento ed alla collettività.

Ipotesi affrontate dalla giurisprudenza, sulla falsità materiale in atti

Come già anticipato, il principio in esame funge da linea guida non solo per il legislatore ma altresì per il giudice nell’interpretazione e nell’applicazione della norma. A Tal riguardo, la Giurisprudenza di legittimità si è pronunciata più volte, riguardo delitti specifici, al fine di delineare la portata del principio suddetto quando ci si trovi a dover sbrogliare concrete vicende di non facile risoluzione.

Uno dei reati presi in considerazione è quello di cui agli artt. 476 c.p., sulla falsità materiale in atto pubblico commessa da un pubblico ufficiale e 482 c.p., su quella commessa da un privato; trattasi della stessa condotta commessa da due soggetti differenti. La sentenza considerata – ad avviso della scrivente – più eloquente ed esaustiva in relazione alla tematica affrontata è quella della Suprema Corte a Sezioni Unite, n. 35814, del 7 agosto 2019, c.d. Marcis. La sentenza in esame, infatti, per un verso spiega in cosa consista la condotta di falsità materiale, per un altro verso, esamina la pregnanza del principio di offensività su tale delitto.

La condotta di falsità materiale può sostanziarsi nella contraffazione di un atto che nella realtà non esiste, creandolo artificiosamente, o nella contraffazione di elementi dello stesso, i quali risultino differenti e falsati rispetto a quelli reali. Oltre alla contraffazione emerge la possibilità di integrare la condotta in questione, mediante l’alterazione dell’atto attraverso aggiunte o sostituzioni.

Secondo un primo orientamento, considerato minoritario, il delitto di falso materiale è un reato di pericolo astratto. In quanto tale, dunque, è idoneo a porre in pericolo il bene della fede pubblica, anche qualora l’evento non venga realizzato in modo così ingegnoso da trarre in inganno un soggetto di media avvedutezza. Al fine della sussistenza del delitto in esame, sono sufficienti l’intenzione dell’agente di trarre in inganno l’interlocutore e l’atto oggetto di falsità. (ex multis, Cass. 5452/2018).

Un secondo orientamento, ritenuto maggioritario e seguito dalle Sezioni Unite, sostiene che affinchè si configuri il reato di falsità materiale in atti, è necessaria la sussistenza di una reale capacità decettiva dell’atto, così da indurre in errore il soggetto a cui l’atto stesso venga sottoposto. Un c.d. “falso grossolano” che ponga subito in risalto la contraffazione o l’alterazione, è certamente percepibile ictu oculi e non può, pertanto, ritenersi realmente pericoloso nè lesivo di alcunchè. (ex multis Cass. 3273/2018).

Se si ipotizza – come avvenuto in determinati casi – la situazione in cui venga presentata una riproduzione fotostatica di un atto non esistente nella realtà, presso il Comune di residenza, ciò potrebbe, astrattamente, configurare il delitto di falsità materiale in atto pubblico. Tuttavia, qualora la fotocopia appaia, a prima vista, priva dei requisiti di forma– come ad esempio l’attestazione di autenticità –  secondo le Sezioni Unite essa non può ritenersi idonea ad integrare il reato suddetto per mancanza di concreta capacità offensiva.

L’immutatio veri, caratterizzante il dolo generico della condotta di falsità materiale, non risulta, se non accompagnata da un elemento oggettivo idoneo, capace di mettere in pericolo la fiducia che la collettività ripone in determinati atti ed oggetti.

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Riferimenti bibliografici

• Romano, Commentario sistematico del codice penale (I), Giuffrè, 2004.
• Caringella – M. De Palma, Lezioni e sentenze di diritto penale. Parte generale, Dike Giuridica Editrice, 2012.
• Manes, Il principio di offensività nel diritto penale. Canone di politica criminale, criterio ermeneutico, parametro di ragionevolezza, Giappichelli, 2005.
• Fiandaca, E. Musco, Diritto penale. Parte generale, Zanichelli, 2019.
• Marinucci, E. Dolcini, G. L. Gatta, Manuale di diritto penale. Parte generale, Giuffrè, 2019.