Il principio di offensività e le forme di anticipazione della tutela giuridica

di Alessandra Scaffidi

 I reati ex artt. 609-quater e 609-undecies c.p.

1.Il bene-interesse e il principio di offensività.

Il bene-interesse e il principio di offensività. Uno dei principi cardine su cui si sviluppa l’intero sistema del diritto penale è rappresentato dal principio di offensività di cui agli art. 25 e 27 della Costituzione. In base a tale principio, per essere contra ius, il reato deve necessariamente consistere nell’aggressione di un bene-interesse giuridicamente tutelato.[1] La c.d. oggettività giuridica del reato, dunque, consiste nel bene individuale o superindividuale a tutela del quale interviene la norma incriminatrice. Il bene giuridico, pertanto, può presentare tanto profili naturalistici quanto caratteristiche immateriali, come ad esempio, i diritti fondamentali della persona che si assumono quali valori giuridici assoluti. L’interesse giuridico identifica il rapporto esistente tra un soggetto e il bene meritevole di tutela, ai fini del soddisfacimento di un’esigenza di carattere materiale o immateriale.

Con lo scopo di costruire la fattispecie penale, il Legislatore individua quei beni giuridici meritevoli di tutela, la cui violazione rappresenta il verificarsi del reato. Ciò sta a significare che se l’interesse di uno o più consociati si ricollega a un determinato bene, questo deve ricevere protezione giuridica mediante l’incriminazione di condotte pregiudizievoli, in termini di lesione o messa in pericolo del bene stesso. Se ne deduce, pertanto, che il principio costituzionale di offensività svolge non solo la funzione di canone interpretativo ma, altresì, la funzione di canone di costruzione legislativa delle fattispecie criminose.

A fronte di una corrente dottrinaria che individuava nei soli beni giuridici costituzionalmente orientati l’oggetto giuridico meritevole di tutela, si è fatta strada una tesi oggi prevalente che ravvisa l’oggetto della tutela penale non solo nei beni costituzionalmente rilevanti ma anche nei beni costituzionalmente non incompatibili, come ad esempio i beni ambientali. Pertanto, l’oggetto giuridico del reato viene definito come il bene che pre-esiste alla norma e che si assume quale elemento costitutivo della fattispecie.[2]

2.I reati di offesa e i reati di scopo.

Il reato che non avesse un’oggettività giuridica consolidata, in termini di bene-interesse preesistente all’incriminazione, dovrebbe essere costituzionalmente illegittimo. All’interno del sistema giuridico, difatti, si riscontra la presenza di reati apparentemente privi di bene giuridico, a causa dell’indeterminatezza del bene stesso o della tecnica della tutela apprestata dal Legislatore. Si distinguono, difatti, i reati di offesa dai reati di scopo. I primi prevedono l’offesa a un preesistente bene giuridico che costituisce elemento tipico della fattispecie; i secondi, invece, c.d. senza offesa, non puniscono l’offesa di un bene giuridico ma la condotta che il Legislatore vuole impedire che accadano. Nei reati senza offesa, pertanto, l’incriminazione della condotta è anticipata ad una fase pre-offensiva. Il principio di offensività riesce a includere anche quelle condotte che non si sono ancora verificate provocando, sul piano della legittimità del grado di anticipazione della tutela del bene giuridico, non pochi problemi. Ci si riferisce ai reati a dolo specifico, ai delitti di attentato e ai reati di sospetto. Sono reati a tutela anticipata o fondato sul sospetto di reato o ancora, soltanto, su mere intenzioni offensive.[3] Nei reati a dolo specifico, l’oggettività giuridica si ravvisa nell’idoneità della condotta alla realizzazione dell’evento.[4]

3.Il reato di adescamento di minorenni ex art. 609 undecies c.p.

Per quanto fin qui detto, i reati a dolo specifico rientrano nella categoria dei reati senza offesa: il Legislatore, difatti, mira a reprimere quei comportamenti e quelle intenzioni che vengono poste in essere necessariamente per portare a termine il reato-fine. Un esempio di tal genere è costituito dalla fattispecie prevista dall’art. 609 undecies del codice penale, rubricato <<adescamento di minorenni>>.[5]  La norma introdotta dalla Legge n.172/2012, in attuazione della Convenzione di Lanzarote[6] in materia di <<protezione dei minori dallo sfruttamento e dagli abusi sessuali>>, descrive una fattispecie che, segnando un arretramento della soglia di punibilità, configura un reato di pericolo indiretto, punendo condotte meramente preparatorie di un reato in relazione al quale non si è ancora verificata la realizzazione di atti idonei, diretti e inequivocabili.[7] La punibilità di condotte preparatorie di altri reati ha costituito oggetto di contrasto nel panorama giuridico relativamente al se e a quali condizioni, le forme di anticipazione della tutela siano compatibili con il principio costituzionale di necessaria offensività. Tuttavia, la dottrina maggioritaria ne ha sottolineato la legittimità ove i beni tutelati non solo costituiscano beni primari per la collettività ma, altresì, vengano messi in pericolo dalle condotte vietate. Il bene giuridico tutelato dall’art. 609-undecies c.p., difatti, è ravvisabile nella libertà e nell’equilibrato sviluppo psico-sessuale del soggetto minorenne, messo in pericolo dalla mera condotta, a forma vincolata, costituita dall’adescamento. Tale condotta viene descritta dallo stesso Legislatore come <<qualsiasi atto volto a carpire la fiducia del minore attraverso artifici, lusinghe o minacce>>. L’elemento soggettivo, trattandosi di reato a dolo specifico, è da ravvisare nella coscienza e volontà di realizzare tutti gli elementi oggettivi della fattispecie, ossia la volontà di commettere uno dei reati previsti dagli artt. 600, 600-bis, 600-ter e 600-quater. Il delitto in esame, che si consuma nel tempo e nel luogo in cui avviene l’adescamento, non risulta essere compatibile con il tentativo, nel rispetto del principio di offensività, tanto è vero che si verificherebbe un arretramento della soglia di punibilità antecedente, perfino, alla condotta meramente preparatoria del reato-fine.

Si legga anche:”La violenza sessuale”

4.Il reato di atti sessuali con minorenne ex art. 609-quater c.p.

Il tentativo risulta applicabile, invero, al reato-fine previsto dall’art. 609-quater c.p., rubricato <<atti sessuali con minorenne>>. Ai sensi di tale norma, chiunque compia atti sessuali con una persona che al momento del fatto non abbia compiuto gli anni quattordici o gli anni sedici (ove il colpevole sia, ad esempio, il genitore o il tutore), è punito con la reclusione da sei a dodici anni. Il bene giuridico tutelato dalla orma in esame, pertanto, è ravvisabile nell’interesse del minore ad uno sviluppo naturale e normale della propria personalità sessuale. La clausola di riserva contenuta nel primo comma dell’articolo, fa dedurre che la condotta tipica non deve essere connotata dagli estremi della violenza, minaccia, abuso di autorità o delle condizioni di inferiorità psichica o fisica del soggetto, la presenza dei quali comporterebbe l’assunzione del fatto nell’ipotesi di violenza sessuale ex art. 609-bis c.p. Pertanto, se il bene giuridico tutelato dall’art. 609-quater c.p. coincide con quello tutelato dall’art. 609-undecies c.p., la diversità tra le due fattispecie risiede nell’elemento soggettivo costituito, nella prima fattispecie, dal dolo generico. Il tentativo è ammissibile, considerando la possibilità che il reo compia atti univoci e diretti al compimento della condotta punita.

5.Conclusioni

Per ciò che concerne entrambe le fattispecie di reato, tenuto conto dell’anticipazione della soglia di tutela, si pone un problema di legittimità costituzionale relativo alla compatibilità con il principio costituzionale di offensività. Relativamente alla fattispecie ex art. 609-quater, essendo ammissibile il tentativo e, dunque, prevedendo già il Legislatore il delitto in forma tentata, si ritiene che la norma non collida con il principio di offensività. Per quanto riguarda il reato di adescamento di minorenni, la giurisprudenza della Suprema Corte[8] lo ha definito come reato a fattispecie di pericolo concreto, comportante una valutazione ex ante dell’idoneità del reo di commettere reati sessuali più gravi nei confronti di minorenni. La norma, pertanto, risulta pienamente compatibile con il principio di offensività che tutela la lesione potenziale – la messa in pericolo – del bene giuridico protetto.

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Note

[1] Per bene-interesse si intende tutto ciò che detiene un’importanza tale da ricevere protezione da parte dell’ordinamento giuridico.

[2] L’oggetto giuridico del reato differisce dallo scopo della norma che costituisce, invece, lo scopo cui mira il Legislatore con l’incriminazione del fatto. L’oggetto giuridico va distinto, altresì, dall’oggetto materiale del reato che costituisce la persona o la cosa su cui materialmente produce effetti la condotta contra ius.

[3] I reati a dolo specifico possono essere distinti in: reati a dolo specifico di offesa, che anticipano la tutela a un’offesa meramente intenzionale; reati a dolo specifico di ulteriore offesa, in cui oltre all’offesa oggettiva è richiesta, altresì, l’offesa intenzionale; i reati a dolo specifico differenziale, che differenziano la punibilità rispetto a fatti di pari offensività oggettiva.

[4] Ciò non significa, tuttavia, che vene leso il principio di offensività, in quanto quest’ultimo non richiede necessariamente la lesione effettiva del bene giuridico, bastando la messa in pericolo dello stesso.

[5] Art. 609-undecies c.p. <<chiunque, allo scopo di commettere i reati di cui agli articoli 600, 600 bis, 600 ter e 600 quater, anche se relativi al materiale pornografico di cui all’art. 600 quater.1, 600 quinquies, 609 bis, 609 quater, 609 quinquies e 609 octies, adesca un minore di anni sedici, è punito, se il fatto non costituisce più grave reato, con la reclusione da uno a tre anni>>.

[6] 25 Ottobre 2007, Lanzarote, Spagna.

[7] Se così non fosse, si avrebbe una mera ipotesi di tentativo punibile del reato perseguito dall’agente ex art. 56 c.p.

[8] Cassazione Penale, Sez. III, 13 luglio 2018 (ud. 15 marzo 2018), n. 32170, Presidente Di Nicola-Relatore Andronio.

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