Il principio di distinzione tra funzioni di indirizzo politico e di gestione negli enti locali e nelle societa’ partecipate da enti pubblici

Il principio di distinzione tra funzioni di indirizzo politico e di gestione negli enti locali e nelle societa’ partecipate da enti pubblici

di Urso Massimo G.

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1. ***** sulla genesi della dirigenza locale e del principio della separazione (rectius: distinzione) delle funzioni di indirizzo politico e di gestione. Dalla gerarchia alla direzione. 2. La funzione di indirizzo politico locale. Le questioni della vincolatività e della sindacabilità degli atti di indirizzo politico e la decisione del T.A.R. Liguria n. 1600/2004. 3. Direzione generale e dirigenza locale. Le questioni centrali del conferimento e della revoca dell’incarico dirigenziale e del demansionamento, alla luce delle decisioni della Cassazione n. 5659/2004 e n. 17095/2004. 4. L’applicabilità del principio della distinzione delle funzioni alle società partecipate da enti pubblici. 5. Considerazioni finali.
 
 
1. ***** sulla genesi della dirigenza locale e del principio della separazione (rectius: distinzione) delle funzioni di indirizzo politico e di gestione. Dalla gerarchia alla direzione.
 
            Il tema di questo intervento attiene allo stato dei rapporti tra organi politici e dirigenza negli enti locali, al fine di verificare la concreta applicazione del principio di distinzione (più appropriato rispetto al modello della separazione) tra funzioni di indirizzo politico e di gestione, nonché la possibilità di applicare il medesimo principio alle società partecipate da enti pubblici (ed, in particolare, da enti locali) per la gestione dei servizi.
            La dirigenza locale nasce con l’abrogato art. 2 del d.p.r. 25.6.1983, n. 347 di recepimento del primo accordo nazionale di lavoro nel comparto delle autonomie locali, con il quale furono istituite la nona e la decima qualifica funzionale. Con la medesima normativa fu prevista la figura del dirigente locale coordinatore, al quale erano attribuite funzioni, appunto, di coordinamento, ma senza l’attribuzione di rilevanza esterna[2].
La dirigenza locale nasceva, pertanto, priva di identità culturale e di effettivi poteri decisionali, potendosi al massimo parlare, utilizzando una terminologia di moda in questo periodo, di “una sorta di progressione interna verticale”[3], alla quale seguiva semplicemente un incremento retributivo, senza che fossero minimamente intaccate le prerogative degli organi politici[4].
In quel contesto il principio di distinzione delle funzioni di indirizzo politico dalle funzioni di gestione attribuite ai dirigenti non si era ancora affacciato nelle realtà territoriali, mentre appariva timidamente nello Stato, con la riforma attuata con il d.p.r. 30 giugno 1972, n. 748, con il quale è stato realizzato il primo tentativo di dotare i dirigenti statali di competenze proprie; l’iniziativa, tuttavia, subì un fallimento, a causa delle forti resistenze degli organi politici nella fase di attuazione[5].
Un ruolo di autentico spartiacque nella materia in esame è stato svolto dalla legge 8 giugno 1990, n. 142 di riforma degli enti locali, che ha riconosciuto il ruolo della dirigenza locale, attribuendole competenze chiare con rilevanza esterna ed ha cristallizzato, con funzione anticipatrice, il principio di separazione delle funzioni[6], anche se è preferibile parlare di distinzione[7] delle funzioni stesse, terminologia che evoca due mondi che non rinunciano a comunicare tra di loro e che verrà esplicitata meglio a breve. Lo scopo era naturalmente quello di risolvere i problemi cd. di politicità indotta[8], cioè le interferenze nella gestione concreta della “cosa pubblica” attuate dagli organi politici, privi spesso della necessaria competenza tecnica ed influenzati dalla necessità di assecondare l’elettorato al fine della rielezione.
Il principio in esame trovò generale riconoscimento nel d. lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, con il quale la distinzione delle funzioni è stata affermata in modo netto, realizzando quel superamento del principio gerarchico nei rapporti tra organi politici e dirigenza, che la riforma del 1972 non era riuscita ad attuare ed adeguando la normativa al principio di imparzialità della p.a. sancito dall’art. 97, comma 1, della Costituzione[9]. E’ noto, tuttavia, che permanevano, nella prima fase, anomalie del sistema, rappresentate, per esempio, dal potere di avocazione ministeriale, superato con la modifica apportata dal d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80. La completa distinzione delle funzioni è stata, tuttavia, realizzata con l’approvazione del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, che ha sostituito al residuale potere di sostituzione diretta del Ministro in caso di inerzia del dirigente il più coerente intervento di nomina di un commissario ad acta.
Alla luce delle riforme appena accennate emerge un modello di dirigente, anche locale, che non può più essere considerato in rapporto di subordinazione gerarchica rispetto all’organo politico. Il rapporto gerarchico è, infatti, caratterizzato dal potere del superiore di impartire veri e propri ordini che il subordinato ha l’obbligo di eseguire, cui segue il potere di annullamento d’ufficio e di decisione in sede di ricorso gerarchico[10]. L’opinione dominante, pertanto, esclude che il rapporto in esame possa rientrare nell’ambito della gerarchia[11], preferendo alcuni inquadrarlo nella direzione, nell’ambito della quale il soggetto che riceve la direttiva ha il cd. “potere di adattamento”, nel senso che sceglie con autonomia le modalità per darvi attuazione, potendo anche disattendere la direttiva medesima specificandone la motivazione[12], anche se non mancano voci critiche[13].
E’, comunque, fuor di dubbio che la dirigenza goda di poteri e competenze proprie, che la pongono in rapporto all’organo politico in una posizione di necessaria interconnessione[14], caratterizzata da una distinzione di ruoli, che non vuol dire separazione, in rapporto di necessaria comunicazione. In altre parole, dal rapporto tra i due attori fondamentali delle politiche pubbliche locali così configurato emerge “la necessità di una collaborazione continuativa”[15], dalla fase della predisposizione degli obiettivi gestionali da parte degli organi politici alle fasi della realizzazione e valutazione dei medesimi, pur senza disconoscere il ruolo guida che la legislazione attribuisce all’organo di vertice dell’ente locale, legittimato dall’elezione diretta, che trova la sua massima espressione nel conferimento e nella revoca dell’incarico dirigenziale[16].   Il sindaco, in particolare, è il garante dell’attuazione del programma politico – sulla base del quale ha ricevuto il consenso – ed ha il diritto – dovere di darvi attuazione, per il tramite dei dirigenti comunali.
L’impostazione teorica dei rapporti si scontra con la realtà dell’esperienza concreta, in cui gli organi politici, come vedremo, oppongono ancora oggi forti resistenze all’attuazione del principio in esame, mossi dalla paura di perdere il controllo sulla spesa; dall’altro lato troviamo spesso una dirigenza locale non pienamente consapevole delle prerogative che la legge gli attribuisce in via esclusiva e che, pertanto, non gioca un forte ruolo nelle dinamiche locali.
La prova di questa tendenza ancora presente negli enti locali è la nota questione della necessità o meno della mediazione regolamentare e statutaria ai fini della operatività negli enti locali dell’attribuzione in via esclusiva dei poteri ai dirigenti.
Il problema, com’è noto, è sorto dalla previsione contenuta nell’art. 27 bis del d. lgs. n. 29/1993, il quale statuiva che le p.a. “nell’esercizio della propria potestà statutaria e regolamentare, adeguano ai principi dell’art. 3 e del presente capo i propri ordinamenti, tenendo conto delle rispettive peculiarità”, inciso successivamente non inserito nell’art. 27 del d. lgs 30 marzo 2001, n. 165, contenente le norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche. Nella prima fase di attuazione della normativa citata, molti comuni tentarono di ridimensionare la portata applicativa del principio di distinzione delle funzioni, sostenendo la tesi della necessaria mediazione della normazione secondaria statutaria e regolamentare per dare operatività alle norme che sancivano la suddetta distinzione, trovando autorevoli supporti in dottrina e in giurisprudenza[17]. Tale assunto appare oggi minoritario nella giurisprudenza più recente, la quale si è più volte espressa nel senso della immediata operatività del principio, giungendo ad affermare che il sindaco “ha il dovere di attribuire ai responsabili degli uffici e dei servizi le funzioni di gestione”[18].
D’altronde, la dottrina ha rilevato che il principio in esame trova diretta legittimazione nel principio costituzionale di imparzialità, di cui all’art. 97, comma 1 della Costituzione e trova, pertanto, applicazione, quale norma di principio, nelle autonomie regionali e locali[19].
L’indirizzo politico assume, quindi, una funzione fondamentale nel sistema, quale necessario ed imprescindibile momento in cui si esplicano i poteri degli organi di governo e si indirizza l’operato dei dirigenti.
 
2. La funzione di indirizzo politico locale. Le questioni della vincolatività e della sindacabilità degli atti idi indirizzo politico e la decisione del T.A.R. Liguria n. 1600/2004. Profili di responsabilità.  
 
            Nell’ambito del sistema, la funzione di indirizzo politico svolge un ruolo centrale, in quanto rappresenta il momento fondamentale in cui è possibile per gli organi rappresentativi indicare la strada da seguire e la destinazione finale da raggiungere. Il momento dell’indirizzo è essenziale al fine di bilanciare correttamente i poteri che la normativa vigente attribuisce alla dirigenza e, se esplicitato al meglio, consente di indirizzare e controllare, anche in corso d’opera, l’operato degli organi burocratici molto più di quanto normalmente si pensi.
            In materia occorre prendere le mosse dall’art. 4 del d. lgs. n. 165 del 2001, rubricato : “Indirizzo politico-amministrativo. Funzioni e responsabilità”. Dall’esame del primo comma emerge che i due momenti fondamentali mediante i quali l’indirizzo si esplica sono rappresentati dalla fase della definizione degli obiettivi e dei programmi e da quella successiva alla gestione della verifica della rispondenza dei risultati raggiunti dalla gestione rispetto alle direttive impartite.
            La norma citata contiene, altresì, una elencazione esemplificativa (“in particolare”) degli atti espressione della funzione di indirizzo, tra cui spiccano: a) “le decisioni in materia di atti normativi”; b) “la definizione di obiettivi, priorità, piani, programmi e direttive generali”; c) “la individuazione delle risorse umane, materiali ed economico-finanziarie”.
            Dal canto suo, anche il d. lgs. n. 267/2000 contiene disciplina la materia. In particolare l’art. 42, che detta norme in materia di attribuzione dei consigli comunali, sancisce che :”Il consiglio è l’organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo”, specificando in modo tassativo gli atti in relazione ai quali è competente, tra i quali : a) l’adozione dello statuto e dei regolamenti dell’ente (fatta eccezione, com’è noto, per il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, riservato alla competenza della giunta comunale); b) l’approvazione di programmi, relazione revisionali e programmatiche, piani finanziari, programmi in materia di lavori pubblici (con le relative priorità) e il bilancio; c) le scelte fondamentali in materia di pubblici servizi, tra cui le modalità di gestione; d) l’istituzione e l’ordinamento dei tributi; e) gli indirizzi in materia di aziende pubbliche, nomine, ecc. Nel sistema delineato dal decreto in esame la giunta comunale rimane l’organo a competenza residuale (art. 48, comma 2: “La giunta compie tutti gli atti (…) che non siano riservati dalla legge al consiglio e che non ricadano nelle competenze, previste dalle leggi e dallo statuto, del sindaco…”), mentre il sindaco è l’organo che rappresenta l’ente ed è responsabile dell’amministrazione del comune, svolge le funzioni a lui attribuite dalle leggi, dallo statuto e dai regolamenti, oltre naturalmente ad esercitare le funzioni quale ufficiale di governo.
            Nonostante la normativa esposta lasci pochi spazi ai dubbi, nella prassi amministrativa e nella giurisprudenza sono molteplici i casi in si discute sulla competenza all’adozione degli atti amministrativi, come dimostra il contenzioso sempre presente in materia. La dottrina e la giurisprudenza utilizzano, tuttavia, un criterio generale che attribuisce agli organi politici la competenza ad emanare gli atti generali ed ai dirigenti quelli che incidono su singole situazioni[20]
            Il legislatore, d’altronde, è ben conscio dell’importanza del momento dell’indirizzo e della frequente inadeguatezza degli organi politici ad esercitare queste importanti prerogative, come dimostra la esplicita previsione della possibilità per gli organi di governo di dotarsi di appositi uffici posti alle loro dirette dipendenze “per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite dalla legge”[21]. A dire il vero l’esperienza concreta dimostra che il potere politico ha trascurato il corretto esercizio delle proprie prerogative di indirizzo, probabilmente distratto dalla tentazione di continuare a gestire concretamente l’amministrazione, con le ripercussioni negative che vedremo in ordine alla possibilità di contestare al dirigente una gestione inadeguata rispetto agli obiettivi prefissati. La causa della crisi della fase dell’indirizzo può essere, altresì, individuata nella inadeguatezza degli uffici di collaborazione sopra indicati, i quali svolgono spesso più le funzioni di segreteria dell’organo di vertice politico piuttosto che reali funzioni di supporto alla funzione di indirizzo e controllo[22]. In altri casi gli uffici di gabinetto debordano dal ruolo, cercando di sovrapporsi alle strutture burocratiche, generando tensioni e conflitti con gli uffici dell’amministrazione.
            Prendendo in considerazione soltanto il caso dell’ente territoriale più vicino al cittadino, il sistema si fonda sulla competenza del consiglio comunale all’adozione degli fondamentali di pianificazione, nonché di quegli atti che comportino scelte fondamentali che si ripercuoteranno sul cittadino. Si pensi all’adozione del piano regolatore generale, delle scelte in materia di aliquote ici e irpef, solo per fare alcuni esempi. Momento centrale di tale potere generale è rappresentato dall’adozione del bilancio comunale, contenente le scelte, seppur generali (essendo il bilancio suddiviso per “interventi”), sulla futura azione amministrativa. Ad esso seguirà l’adozione da parte dell’organo esecutivo, su proposta del direttore generale, del piano esecutivo di gestione, che ha il compito di determinare “gli obiettivi di gestione” e di “affidare gli stessi, unitamente alle dotazioni necessarie, ai responsabili dei servizi”. In sostanza, mediante una articolazione in capitoli, vengono assegnate ai dirigenti le risorse per il raggiungimento degli obiettivi, i quali, è buona regola vengano assegnati con il medesimo strumento[23].
            Da quanto sommariamente riportato, è di palese evidenza l’importanza della corretta adozione dello strumento citato, il quale dovrà essere preceduto da una analisi degli obiettivi che l’amministrazione intende raggiungere, opportunamente concertata con i soggetti che dovranno raggiungerli, cioè i dirigenti.
            Superata questa fase, l’organo politico potrà porre in essere una attività di controllo, eventualmente con il supporto degli uffici del controllo interno ed, in particolare, dell’ufficio di controllo di gestione e del nucleo di valutazione, i quali è bene pongano in essere delle periodiche ricognizioni, al fine di verificare in corso d’opera la correttezza dell’operato della dirigenza, allo scopo di correggerne l’operato quando si è ancora in tempo. Un efficiente sistema di controllo e verifica degli obiettivi e dell’economicità della gestione consente all’organo politico di apportare durante l’anno i necessari correttivi alla sua attività di indirizzo, eventualmente correggendo il tiro o intervenendo, anche con strumenti più risolutivi, come la revoca dell’incarico dirigenziale.
            Dal sommario excursus effettuato emerge l’importanza della funzione di indirizzo e di controllo politico, la quale, se correttamente impostata e supportata, è in grado di spingere l’ente verso il raggiungimento degli obiettivi del programma amministrativo predisposto dagli organi di governo.
            L’esercizio dell’attività di indirizzo politico pone in essere rilevanti problematiche, in particolare: a) quale sia il grado di vincolatività delle direttive politiche rispetto all’azione dei dirigenti; b) quale sia la natura di tali atti e fino a che punto possono essere sottoposti al vaglio del giudice (amministrativo, contabile, ecc.); c) quali conseguenze le varie opzioni hanno sui profili della responsabilità.
            Cominciando dal primo rilevante problema, ci si chiede fino a che punto il dirigente sia vincolato dalle direttive politiche, in particolare nell’ipotesi in cui non si tratti di veri e propri obiettivi stabiliti nel provvedimento di conferimento dell’incarico. In ordine a questa interessante questione la giurisprudenza ha chiarito che le direttive politiche “devono avere carattere di generalità ed essere dirette a svolgere nei confronti dei dirigenti un’effettiva funzione di alta direzione e coordinamento, senza vincolare le scelte propriamente gestionali”[24].
            Ipotesi affatto diversa è quella in cui la scelta competa all’organo politico e la dirigenza non conserva poteri discrezionali nella fase attuativa. Si pensi, in particolare, al caso sottoposto all’esame dl C.G.A. Regione Siciliana, relativo alla scelta effettuata dal consiglio comunale di un comune in ordine alle modalità di gestione di un servizio mediante affidamento una società mista partecipata dal comune medesimo. Il giudice siciliano ha correttamente evidenziato che in queste fattispecie l’atto di indirizzo politico vincola il funzionario al rispetto della volontà politica, in considerazione del fatto che tale opzione viene attribuita esplicitamente dalla legge all’organo politico consiliare[25].
In queste ipotesi in cui la legge attribuisce la competenza all’adozione della scelta all’organo di governo non sembra che il dirigente possa discostarsi dalla scelta politica, anche nella malaugurata ipotesi in cui dovesse ritenere la decisione illegittima ed abbia, pertanto, espresso un parere contrario in merito, fatto salvo l’obbligo del dirigente stesso di procedere a denuncia alla procura presso la Corte dei conti, ove rilevi un illecito tale da arrecare un danno alle finanze comunali.
            Soltanto nel primo caso, infatti, può ritenersi che, ammettendo una direttiva analitica e vincolante, verrebbe lesa l’autonomia del dirigente nella fase gestoria, che non può essere mortificata, relegando l’organo burocratico a mero esecutore di scelte politiche. La ratio del principio della distinzione delle funzioni è proprio quella di lasciare al dirigente, in quanto dotato delle competenze tecniche, ampia discrezionalità in ordine alla modalità attuative della decisione, sempre che la stessa risulta legittima e la competenza in materia sia attribuita dalla legge al dirigente.
In secondo luogo, non sembra corretto imporre al dirigente l’esecuzione di scelte prive di margini di discrezionalità applicativa, attesa la scelta del legislatore e, come vedremo, anche della giurisprudenza di individuare proprio nel dirigente il soggetto responsabile sotto tutti i punti di vista. Il dirigente, pertanto, non può ritenersi vincolato da una direttiva eccessivamente invasiva delle proprie competenze o addirittura illegittima, in quanto in contrasto con norme di legge o di regolamento. Per tali motivi sembra assolutamente priva di ogni fondamento la prassi vigente in alcuni enti di farsi “ordinare” per iscritto dal politico di turno l’adozione di atti di natura gestionale, in quanto tale avallo non potrà certo sgravare il dirigente medesimo dai profili di responsabilità suoi propri, potendosi al massimo escludere la responsabilità dell’organo politico che “in buona fede li abbiano approvati ovvero ne abbiano autorizzato o consentito l’esecuzione”[26].
In altre parole, il dirigente non avrebbe l’obbligo di eseguire una direttiva che gli imponga, per esempio, di rilasciare una concessione edilizia ad un soggetto che non ne ha titolo, mentre l’organo burocratico sarebbe tenuto a dare esecuzione ad una decisione con la quale il sindaco decida di affidare un incarico di consulenza in assenza dei presupposti (laddove tale competenza sia riservata dalla legge a questo organo, come nella regione Sicilia), purché naturalmente lo informi delle conseguenze della sua condotta.
In ordine alla seconda questione circa la natura giuridica di tali atti, recentemente è stata emanata una interessante decisione del Tar Liguria[27] in materia di atti di nomina e revoca degli assessori da parte del sindaco, con la quale il giudice amministrativo. ha ritenuto che tali atti sono emessi nell’esercizio di funzioni di indirizzo politico. Il giudice ligure, dopo aver chiarito che nel concetto di politica deve farsi rientrare anche l’attività di governo che non è connessa all’attività normativa[28], ha affermato il principio che, alla luce della riforma del Titolo V della Costituzione, gi atti de quibus sono atti politici, in quanto espressione dell’indirizzo politico locale e, pertanto, insindacabili ex art. 31 r.d. n. 1054 del 1924.
La decisione sopra riportata appare di particolare interesse, sia perché riporta alla luce nel dibattito giuridico il tema degli atti politici, il quale sembrava superato dalla tendenza della giurisprudenza a relegare tale categoria di atti nell’ambito di quelli emanati dal Governo “nell’esercizio di potere politico”[29], ma anche in quanto cerca di superare l’opinione dottrinale che esclude l’applicazione dell’art. 31 T.U. C.d.S. cit. agli enti locali, in quanto enti amministrativi non aventi rilevanza costituzionale[30]. Alla luce della decisione in esame, pertanto, è oggi possibile individuare nel sistema una funzione di indirizzo politico locale, di direzione della cosa pubblica nel territorio di competenza, anche se le conseguenze non convincono.
Non sembra opportuno, infatti, sottrarre tali atti amministrativi (che rimangono tali) dal sindacato del giudice, anche in considerazione del fatto che la giurisprudenza ha sostanzialmente ridimensionato la portata del principio di insindacabilità degli atti politici,  mediante l’inquadramento della maggioranza delle ipotesi dubbie nella categoria degli atti di alta amministrazione, che sarebbero sindacabili dal giudice, seppur caratterizzati da una amplissima discrezionalità, a cui si collega un ridotto onere di motivazione[31]. Si pensi alla necessità ed opportunità di consentire il vaglio giurisdizionale circa la presenza di eventuali incompatibilità nella nomina, nonché in ordine alla presenza di profili di illegittimità tali da inficiare gli atti in questione.  Con ciò non si vuole, tuttavia, disconoscere nella fattispecie al sindaco una discrezionalità effettivamente molto ampia, attribuendo la legge al medesimo la nomina e la revoca dei componenti della giunta, senza alcuna precisazione in ordine alle modalità di esercizio di tale potere, dovendosi dare prevalenza alla posizione dell’organo di diretta legittimazione popolare rispetto alla tutela degli interessi legittimi degli assessori, privi di tale investitura popolare.
D’altronde la sentenza in commento risulta alquanto isolata nel panorama giurisprudenziale, discutendosi eventualmente dei limiti del potere di revoca. I giudici amministrativi, infatti, pur riconoscendo che l’atto di revoca dell’assessore da parte del sindaco ha “natura ampiamente discrezionale” non mettono in dubbio la sindacabilità dell’atto medesimo, in relazione alla funzione tipica del potere di revoca[32].
Circa, infine, i profili della responsabilità, la Corte dei conti ha affermato il principio in base al quale occorre distinguere se l’atto sia espressione dell’attività “meramente amministrativa di natura esecutiva tipicamente attribuita al Ministro quale vertice gerarchico di un singolo dicastero” dalla diversa ipotesi in cui il Ministro opera in qualità di “organo politico-costituzionale, al quale è affidata nel particolare settore l’elaborazione e l’attuazione di quegli interessi pubblici, in cui si sostanzia l’attività politica del Governo”, escludendo la responsabilità erariale soltanto nel secondo caso[33].
Naturalmente, le deroghe legislative al principio delle distinzione delle funzione non possono restare prive di conseguenze in ordine ai profili di responsabilità. Come si accennava, in talune ipotesi il legislatore attribuisce poteri sostanzialmente gestionali agli organi politici, spinto dalla preoccupazione di evitare l’attribuzione di eccessivi poteri ai dirigenti in quelle ipotesi in cui occorra fare delle scelte ampiamente discrezionali. A titolo di esempio può essere richiamato il caso sopra citato dell’atto di conferimento di incarichi di consulenza, di studio o di ricerca a soggetti estranei all’amministrazione, la cui competenza è attribuita nella regione Sicilia al sindaco[34], nonostante sussistono pochi dubbi sulla natura gestionale di tale provvedimento[35].
            E’ evidente che in queste ipotesi la conseguenti responsabilità non possono che gravare al soggetto che ha il potere decisorio in materia, senza alcun coinvolgimento di altri soggetti, fatta eccezione per quegli organi che debbano rendere veri e propri pareri (come, in passato, i componenti il collegio dei Revisori dei conti). Con la resa del parere favorevole di regolarità tecnica, infatti, il dirigente si inserisce, con ruolo attivo e causalmente rilevante, nell’iter di approvazione del provvedimento amministrativo, con le naturali conseguenze in ordine alla responsabilità erariale, in presenza dei presupposti di legge[36]. In altre parole è proprio l’espressione formale del parere favorevole in ordine alla legittimità dell’atto, espressa in un contesto deliberativo nel quale l’opinione di un tecnico manifesta la capacità di orientare la decisione finale dell’organo di governo (composto da soggetti che non sono tenuti ad avere una approfondita conoscenza delle scienze giuridiche e tecniche e che non possono ignorarlo senza motivazione, pena l’illegittimità della delibera e la responsabilità civile per danni[37]), che assume rilevanza contabile, indipendentemente dal soggetto che rende tale parere o della norma che prevede la resa del parere medesimo.
Per tale motivo andrà soggetto a responsabilità, in presenza degli altri presupposti, il soggetto, dotato di adeguata competenza tecnica e deputato a fornire supporto e consulenza agli organi dell’ente (per esempio legale del Comune o segretario generale), che abbia reso un parere favorevole sull’atto in discussione. Nessuna responsabilità potrà, viceversa, configurarsi in capo al segretario medesimo per il semplice fatto di aver partecipato, quale verbalizzante, alla seduta in cui è stata deliberata l’adozione dell’atto[38], né in capo al soggetto che ha predisposto la proposta di delibera o di provvedimento senza alcuna istruttoria o resa del parere, per esempio su richiesta dell’organo di governo medesimo, competente per materia[39], come sembra confermato dal comma 1-ter dell’art. 1 della legge n. 20 del 1994, il quale prevede che “nel caso di deliberazioni di organi collegiali la responsabilità si imputa esclusivamente a coloro che hanno espresso voto favorevole”[40].
Da quanto scritto è possibile evidenziare che il coinvolgimento del funzionario o dell’organo di controllo avviene esclusivamente nelle ipotesi in cui venga effettivamente reso un parere favorevole, che si inserisce nell’iter procedimentale e comporta un coinvolgimento di chi lo rende nel processo decisionale, con le inevitabili conseguenze in ordine alla responsabilità. Fatta eccezione per il caso esaminato, la responsabilità dovrebbe gravare esclusivamente sull’organo politico dotato di competenza in materia, senza alcun coinvolgimento di atri soggetti, applicando, a contrario, il principio enunciato nell’art. 1, comma 1 ter, della legge n. 20/1994. Non si vede, infatti, perché la responsabilità dell’organo politico debba essere esclusa nel caso di atti di competenza dei dirigenti che siano stati in buona fede approvati, autorizzati o consentiti dal medesimo organo e tale principio non possa valere per i dirigenti che si siano limitati a predisporre gli strumenti tecnico- amministrativi per consentire al sindaco di esprimere la sua decisione, senza adottare alcun parere in materia.
 
3. Direzione generale e dirigenza locale. Le questioni centrali del conferimento e della revoca dell’incarico dirigenziale e del demansionamento, alla luce delle decisioni della Cassazione n. 5659/2004 e n. 17095/2004.
            Il T.U. n. 267/2000, all’art. 108, prevede la possibilità per il sindaco di nominare un direttore generale al di fuori della dotazione organica e con contratto a tempo determinato. La ratio della norma è di palese evidenza : inserire nel contesto amministrativo locale una figura con profili marcatamente privatistici, con il compito di apportare negli sclerotizzati apparati burocratici locali una ventata di managerialità ed efficienza, nell’ambito dell’orientamento più generale che vede la panacea dei mali della burocrazia nell’applicazione di principi e strumenti emulati dall’impresa privata.
            Ciò emerge chiaramente dalle competenze del direttore generale fissate dalla norma citata: attuare gli indirizzi e gli obiettivi stabiliti dagli organi di governo, secondo le direttive impartite dal sindaco e sovrintendere alla gestione dell’ente “perseguendo livelli ottimali di efficacia ed efficienza”. A tal uopo il direttore generale predispone il piano dettagliato degli obiettivi dei dirigenti e la proposta del piano esecutivo di gestione ed “a tali fini, a lui rispondono, nell’esercizio delle funzioni loro assegnata, i dirigenti dell’ente, ad eccezione del segretario …”.
            Dalla normativa richiamata emerge un organo “di raccordo tra sindaco e dirigenza come tale preposto in via principale all’attuazione degli obiettivi e degli indirizzi fissati dagli organi di governo dell’ente”[41], la cui figura viene considerata equiparata a quella del dirigente locale, seppur posto in posizione di superiorità gerarchica rispetto agli stessi, al fine di coordinare il raggiungimento degli obiettivi dell’amministrazione comunale[42] e comunque in “posizione differenziata” rispetto agli altri dirigenti[43].
            Alla luce della giurisprudenza, pertanto, è possibile affermare che il direttore generale può ben svolgere funzioni dirigenziali, quali, per esempio, la presidenza delle commissioni di concorso, anche se ciò non risulta sempre opportuno. Tale figura, infatti, in quanto nominata sulla base di una scelta effettuata intuitus personae e caratterizzata da specifici elementi di fiduciarietà, risentirà sicuramente delle influenze politiche in modo più pressante rispetto a quanto ciò possa considerarsi fisiologico nei rapporti con la dirigenza. La sua stessa funzione di coordinamento dei dirigenti sembra sconsigliare la diretta attribuzione di compiti dirigenziali, che non gli consentirebbero di muoversi con il necessario distacco rispetto alla gestione quotidiana, che finirebbe per assorbire le energie di un organo che è nato con altri scopi. 
            Un problema di centrale importanza in ordine all’equilibrio dei poteri tra organi di governo e dirigenza è rappresentato dalla natura giuridica dei provvedimenti di conferimento e di revoca dell’incarico dirigenziale, con la connessa questione relativa alla possibilità di configurare una ipotesi di demansionamento del dirigente medesimo.
            L’inquadramento delle questioni non può che partire dalla disciplina normativa e contrattuale vigente in materia. L’art. 19, comma 2, del d. lgs. n. 165/2001 prevede che: “Con il provvedimento di conferimento (…) sono individuati l’oggetto dell’incarico e gli obiettivi da conseguire, con riferimento alle priorità, ai piani e ai programmi definiti dall’organo di vertice nei propri atti di indirizzo…”; l’art. 109 del d. lgs. n. 267/2000 dispone, altresì, che gli incarichi dirigenziali sono conferiti “con provvedimento motivato e con le modalità fissate dal regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, secondo criteri di competenza professionale, in relazione agli obiettivi indicati nel programma amministrativo del sindaco o del presidente della provincia, della giunta o dell’assessore di riferimento”. In ordine ai comuni privi di personale di qualifica dirigenziale, il comma due del citato art. 109 prevede che le funzioni dirigenziali possono essere attribuite ai responsabili degli uffici e dei servizi con provvedimento motivato del sindaco, indipendentemente dalla qualifica funzionale posseduta dal dipendente incaricato.
            In ordine alla revoca dell’incarico dirigenziale, il citato art. 109 del d. lgs. n. 267/2000 dispone che ciò è possibile “in caso di inosservanza delle direttive del sindaco o del presidente della provincia, della giunta o dell’assessore di riferimento o in caso di mancato raggiungimento al termine di ciascun anno finanziario degli obiettivi assegnati nel piano esecutivo di gestione (…) o per responsabilità particolarmente grave o reiterata e negli altri casi disciplinati dai contratti collettivi di lavoro”. Il C.C.N.L. del comparto Regioni ed autonomie locali – area della dirigenza[44] vigente prevede che : “La revoca anticipata dell’incarico rispetto alla scadenza può avvenire solo per motivate ragioni organizzative e produttive o per effetto dell’applicazione del procedimento di valutazione …”; infine il C.C.N.L. del personale non dirigenziale del comparto enti locali regolamenta chiaramente la revoca dell’incarico di posizione organizzativa prima della scadenza, prevedendo che ciò possa avvenire “con atto scritto e motivato, in relazione a intervenuti mutamenti organizzativi o in conseguenza di specifico accertamento di risultati negativi”[45].
            Il conferimento dell’incarico e la revoca prima della scadenza rappresentano gli aspetti centrali del tema affrontato brevemente in questo scritto e sono “gli aspetti qualificanti” della disciplina del rapporto di lavoro dirigenziale, per la connessione con i principi di imparzialità e di buon andamento della pubblica amministrazione[46]. Tutto il dibattito giuridico si incentra sulla necessità di individuare il punto di equilibrio tra il rispetto dei principi costituzionali richiamati – che comporta, come si vedrà, la valorizzazione dell’autonomia del dirigente rispetto agli organi politici – e i paritari principi,  cui tende il legislatore degli ultimi anni, dell’efficienza e dell’efficacia dell’azione amministrativa, entrambi agganciati al principio del buon andamento sopra esposto.
            In linea di principio la Corte costituzionale ha chiarito più volte che la privatizzazione del rapporto di impiego con le pubbliche amministrazioni “non rappresenta di per sé un pregiudizio per l’imparzialità del dipendente pubblico”, anche in considerazione del fatto che, per la Corte, gli aspetti fondamentali del rapporto (conferimento e revoca dell’incarico e responsabilità dirigenziale) sono procedimentalizzati e connotati “da specifiche garanzie”[47].
            A nessuno sfugge, tuttavia, che l’indipendenza e l’autonomia del dirigente pubblico si gioca tutta nel rapporto con il potere politico e nel corretto equilibrio dei poteri ed è questa la ragione del contenzioso formatosi in materia di conferimento e revoca degli incarichi, di demansionamento del dirigente e di diritto alla conservazione del posto.
            In ordine alla prima questione, la giurisprudenza e la dottrina hanno molto dibattuto sul fondamentale problema della natura giuridica di detti atti e della consequenziale giurisdizione sui medesimi, anche per le evidenti ripercussioni sui limiti del sindacato giurisdizionale sugli atti in esame.
            In verità, prima della riforma attuata con la legge n. 145/2002, la giurisprudenza ordinaria si era chiaramente espressa nel senso della natura privatistica di tali atti, sulla base dell’assunto che il conferimento e la revoca dell’incarico costituisse “esercizio di potere privato”[48].
            La giurisprudenza amministrativa propendeva, viceversa, per la natura pubblicistica dei suddetti atti[49], supportata da ampia dottrina favorevole a questa impostazione[50], basata sull’attribuzione di poteri pubblicistici che sarebbe collegata al conferimento dell’incarico[51]. Le conseguenze di questa impostazione sono evidenti : applicazione dei principi pubblicistici, a cominciare dalla legge sul procedimento amministrativo (n. 241/1990) e verifica puntuale e formale in sede di giurisdizione amministrativa della condotta dell’amministrazione, alla luce dei vizi degli atti amministrativi ed, in particolare, dell’eccesso di potere.
            Le carte hanno subito un rimescolamento con la promulgazione della legge 15 luglio 2002, n. 145, che ha modificato il comma 2 dell’art. 19 del d. lgs. n. 165/2001, prevedendo che il conferimento dell’incarico avvenga a mezzo di “provvedimento”.
            La dottrina e la giurisprudenza si sono nuovamente divise in ordine all’interpretazione del termine “provvedimento”, ritenendo taluno che il legislatore ha inteso far rientrare nell’area del pubblico il conferimento dell’incarico de quo[52], mentre altri è dell’opinione che lo scopo del legislatore era diverso, cioè definire in modo chiaro che l’atto di incarico è unilaterale e rientra, pertanto, nell’esclusivo dominio dell’organo che lo conferisce[53].
            Nella questione è intervenuta autorevolmente la Cassazione, con la decisione n. 5659/2004 in commento[54]. Si tratta di un intervento giurisprudenziale molto articolato, che affronta tutti i nodi della questione in modo convincente e riafferma alcuni fondamentali principi che caratterizzano il rapporto dirigenziale.
            La sentenza parte dalla centrale premessa che nel nuovo sistema del lavoro contrattualizzato “la <<qualifica dirigenziale>> non esprime più una posizione lavorativa inserita nell’ambito di una <<carriera>> e caratterizzata dallo svolgimento di determinate mansioni, bensì esclusivamente l’idoneità professionale del dipendente (…). Il dirigente svolge le funzioni inerenti alla qualifica per effetto del conferimento a termine di un incarico dirigenziale”. Si tratta di un importante principio, che consentirà, come vedremo a breve, di risolvere l’altra fondamentale questione inerente la sussistenza in capo al dirigente di un diritto al posto ed alla mansione.
            La Suprema Corte approfondisce anche l’aspetto centrale della riforma del 2002 e cioè il rilievo assunto dal provvedimento, al quale è stato attribuito dal legislatore il compito di definire l’oggetto dell’incarico e gli obiettivi da conseguire (che non vengono, pertanto, stabiliti in sede contrattuale), anche se in dottrina è stata rilevata la marginalizzazione dell’apporto dirigenziale in questa fase[55].
            Il punto centrale della decisione è rappresentato dalla dimostrazione da parte della Corte che la prospettiva del potere privato (cui segue la qualificazione delle posizioni soggettive dei dirigenti quali interessi legittimi di diritto privato[56]) rappresenta “il giusto punto di equilibrio tra le esigenze di flessibilità (perseguite con la <<privatizzazione>>) e quelle di garanzia del personale dirigenziale, con risultati conformi ai precetti costituzionali”, in particolare in ordine all’imparzialità[57].
            Né per la Corte l’utilizzo da parte del legislatore del termine “provvedimento” può rappresentare un ostacolo alla ricostruzione in termini privatistici della questione, in quanto manca “il predicato <<amministrativo>>, costantemente presente, invece, nelle norme che disciplinano gli atti di esercizio del potere pubblico (L. 241/1990, in particolare, art. 3, e, nell’ambito dello stesso d. lgs. 165/2001, art. 16, lett. d, in relazione alla lett. c, art. 17, lett. b)”, come non rappresenta un problema la struttura unilaterale dell’atto di conferimento “avendo la legge inteso soltanto rafforzare la posizione di preminenza del datore di lavoro pubblico sul piano dell’organizzazione”.
            L’ampia tutela della posizione del dirigente emerge per la Corte dalla possibilità per il medesimo di avvalersi del rimedio risarcitorio per lesione dell’aspettativa e del legittimo affidamento in caso di esercizio del potere organizzativo contra ius.
            Di particolare interesse, infine, il richiamo a quella giurisprudenza amministrativa che tende ad effettuare una operazione di pubblicizzazione delle fattispecie regolate dal diritto privato per espressa scelta del legislatore, sulla base della funzionalizzazione di queste attività alla cura di un interesse pubblico specifico. Si tratta dell’approccio cd. sostanziale, tanto di moda nella risoluzione delle questioni inerenti la disciplina applicabile alle società di capitali partecipate da soggetti pubblici, il quale presenta notevoli profili critici in quanto in contrasto rispetto alle opzioni legislative verso i modelli privatistici. Queste impostazioni si fondano spesso sulla riqualificazione pubblicistica degli stessi soggetti privati, arrivando a definire, come vedremo, enti pubblici le società di capitali a totale partecipazione pubblica. La Corte smentisce l’assunto che sta alla base di questa discutibile tesi, evidenziando che “contraddittoriamente rispetto alle premesse, finisce per privilegiare proprio il dato formale della natura del soggetto”.
            Naturalmente non si ignorano le esigenze che stanno alla base delle impostazioni sopra criticate, le quali hanno come obiettivo quello di contrastare gli effetti negativi della carenza di vincoli pubblicistici nella gestione delle società a partecipazione pubbliche, ma anche, nel nostro caso, la volontà di tutelare a pieno il dirigente pubblico e, così facendo, garantire al meglio il rispetto dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento[58]. Ma come si è visto, non è ignorando la volontà legislativa che è possibile garantire tali principi, i quali vanno contemperati con quello all’efficienza delle p.a. e trovano supporto della sindacabilità degli atti da parte del Giudice ordinario, il quale può intervenire nei casi di palesi abusi del potere di organizzazione.
            Si potrà, de iure condendo, discutere dell’opportunità di spingersi troppo verso l’utilizzo di modelli privatistici, non sempre compatibili con l’interesse pubblico che gli organi amministrativi devono perseguire, nonché auspicare un ripensamento della Corte costituzionale in ordine alla compatibilità del sistema con il principio costituzionale di imparzialità; ma non si può ignorare la scelta legislativa, per quanto discutibile.
            Altra importante questione, gravida di conseguenze, attiene ai criteri di scelta del dirigente.  Nella giurisprudenza amministrativa prevale l’impostazione che fonda il conferimento dell’incarico dirigenziale sulla base di una “valutazione fiduciaria”[59], basata sull’intuitus personae ed ampiamente discrezionale”[60], la quale va comunque motivata, senza che ciò comporti alcun obbligo di effettuare una valutazione comparativa rispetto ad eventuali altri candidati o aspiranti[61]; anche nella giurisprudenza ordinaria sono presenti decisioni che sottolineano il rapporto fiduciario che si instaura tra gli organi di governo e la dirigenza[62].
            In altre decisioni, invece, i giudici “si preoccupano di limitare, specificare, conformare e procedimentalizzare tale potere di scelta”, sancendo l’obbligo in capo alla p.a. di fissare preventivamente criteri e principi sulla base dei quali verranno conferiti gli incarichi, nonché l’obbligo di motivare gli atti in esame, al fine di consentire al giudice di sindacare l’esercizio del potere, quantomeno in ordine al rispetto dei limiti imposti dalla legge e dai contratti collettivi[63]
            In ordine, infine, alla questione del diritto alla conservazione al posto o al conferimento dell’incarico, cui è connesso il problema della possibilità di configurare una ipotesi di demansionamento, è possibile evidenziare che tendenzialmente la giurisprudenza è alquanto restia a riconoscere in capo al dirigente (e ancor di più in capo al responsabile di servizio nei Comuni privi di dirigenza) un diritto alla conservazione dell’incarico o al rinnovo del medesimo. L’orientamento contrario al riconoscimento di questo diritto trova un autorevole sostegno nella posizione assunta dal giudice delle leggi, il quale ha chiarito che la stabilità del rapporto di impiego dei dirigenti “non implica necessariamente anche stabilità dell’incarico”[64]; ciò risulta coerente con il sistema vigente, in cui, come si è visto, la qualifica dirigenziale comporta esclusivamente l’idoneità professionale del dipendente e non la posizione lavorativa, la quale è connessa al conferimento dell’incarico[65].
            Questo orientamento risulta ancor più radicato per quanto attiene la posizione dei dipendenti di categoria “D” , ai quali, come si è visto, il sindaco può conferire la posizione organizzativa nei comuni privi di dirigenza. D’altronde, la fattispecie è regolata in modo chiaro dai contratti collettivi, i quali impongono dei limiti esterni nella scelta del soggetto cui conferire la suddetta posizione (previa determinazione dei criteri generali, motivazione dell’atto, che deve tener conto “della natura e caratteristiche dei programmi da realizzare, dei requisiti culturali posseduti, delle attitudini e della capacità professionale ed esperienza acquisiti”[66]), ma concedono ampia discrezionalità nella scelta, precisando che la revoca dell’incarico comporta che “il dipendente resta inquadrato nella categoria di appartenenza e viene restituito alle funzioni del profilo di appartenenza”[67].
Nonostante la maggioranza della giurisprudenza propenda, pertanto, per l’inconfigurabilità di questo diritto all’incarico[68], dubbi e perplessità permangono in ordine ai limiti di esercizio del potere datoriale e sulla possibilità o meno per il dirigente di denunciare una ipotesi di demansionamento, alla luce di quanto disposto dall’art. 19, comma 1, D. Lgs. n. 165/2001 in ordine alla inapplicabilità dell’art. 2103 c.c. al conferimento degli incarichi dirigenziali e al passaggio ad incarichi diversi.
            In passato la giurisprudenza del lavoro appariva divisa, affermandosi, talvolta, che l’art. 2103 c.c. può applicarsi ai dipendenti pubblici, con il conseguente divieto di demansionare i dirigenti[69] ed evidenziandosi, talaltra, l’impossibilità di applicare l’art. 2103 c.c. in considerazione del chiaro disposto normativo[70].
            In materia è, recentemente, intervenuta una rilevante decisione della Cassazione[71], che ha fissato alcuni importanti principi in ordine alle differenze tra dirigenza pubblica e privata e sull’obbligo per la p.a. di non demansionare il dirigente. La Corte, infatti, esclude esplicitamente l’accoglibilità dell’impostazione della Corte di Appello di L’Aquila, che aveva esaltato il rapporto fiduciario tra dirigenti e organi di governo, riconoscendo una “amplissima discrezionalità” in capo ai secondi ed escludendo l’ipotesi del demansionamento. La Cassazione riconosce, invece,  l’esistenza di un limite ulteriore rispetto a quello che incombe sul datore di lavoro privato e cioè la necessità di rispettare il principio di imparzialità, “la quale diventa rigore nelle scelte (necessario in particolare a livello dirigenziale, per la vicinanza con il potere politico), e, simmetricamente, libertà del lavoratore dal condizionamento di esterni interessi”.
La Suprema Corte ammette, pertanto, l’ipotizzabilità del demansionamento e pone un chiaro principio, destinato ad incidere prepotentemente nei rapporti tra politici e dirigenti, a tutela del pubblico interesse, cui deve sempre e comunque tendere l’azione amministrativa del dirigente pubblico. Di particolare importanza e lungimiranza appare, in particolare, il collegamento stretto, riconosciuto nella decisione, tra la libertà dai condizionamenti esterni (l’imparzialità) e la limitazione del potere di modificare le mansioni del dirigente[72].
            In altra e successiva decisione la Cassazione non mostra uguale sensibilità verso il demansionamento del dirigente e qualifica quale principio generale l’inapplicabilità dell’art. 2103 c.c alla dirigenza pubblica “risultando la regola del rispetto di determinate specifiche professionalità acquisite non compatibile con lo statuto del dirigente pubblico, con la sola eccezione della dirigenza tecnica”[73].
            La frequente prassi di utilizzare lo strumento della revoca dell’incarico dirigenziale per finalità “punitive” nei confronti dei dirigenti che non si assoggettano acriticamente ai voleri dei politici comporterà per quest’ultimi il realistico rischio di una condanna per responsabilità erariale, soprattutto nell’ipotesi in cui il dirigente defenestrato ottenga dal giudice un risarcimento del danno per revoca dell’incarico contrastante con le norme di