Il possesso dei requisiti di idoneità economico-finanziaria e/o di idoneità tecnica-organizzativa va richiesto esclusivamente con riferimento al Consorzio di cooperative

Il possesso dei requisiti di idoneità economico-finanziaria e/o di idoneità tecnica-organizzativa va richiesto esclusivamente con riferimento al Consorzio di cooperative

di Lazzini Sonia

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Il possesso dei requisiti di idoneità economico-finanziaria e/o di idoneità tecnica-organizzativa va richiesto esclusivamente con riferimento al Consorzio di cooperative

I requisiti di ordine generale devono essere posseduti devono essere posseduti e specificamente documentati sia dal Consorzio, che partecipa alla gara, sia dalla/e impresa/e con-sorziata/e indicata/e quale esecutrice/i dei lavori mentre i requisiti di ordine speciale possono essere cumulati fra tutte le imprese consorziate facenti parte del Consorzio di Co-operative o di imprese artigiane

per quanto riguarda i re-quisiti di ammissione alle gare dei Consorzi di Cooperative (o dei Consorzi di imprese artigiane) ex art. 34, comma 1, lett. b), D.Lg.vo n. 163/2006 bisogna distinguere fra i requisiti -di caratte-re oggettivo- di capacità tecnica ed economico-finanziaria ed i re-quisiti -di carattere soggettivo- di ordine morale e di affidabilità sotto il profilo dell’ordine pubblico economico (come per es. i re-quisiti previsti dall’art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006)

risulta illegittimo il combinato disposto di cui ai punti 9 e 13 del Bando-Disciplinare di gara di cui è causa, nella parte in cui statui-scono la sanzione dell’esclusione dalla gara nel caso di mancata allegazione all’offerta delle dichiarazioni sostitutive ex DPR n. 445/2000, attestanti il possesso dei requisiti di ammissione eco-nomico-finanziari e tecnico-organizzativi, da parte delle Coopera-tive consorziate, designate all’esecuzione dell’appalto di cui è causa dai Consorzi fra società Cooperative di produzione e lavoro costituiti ai sensi della L. n. 422/1909

mentre i requisiti della prima categoria possono essere cumulati fra tutte le imprese consorziate facenti parte del Consorzio di Co-operative o di imprese artigiane (come se il rapporto tra Consorzi ed imprese ad essi associate potesse essere equiparato al rapporto fra società commerciale e i suoi soci, ma in realtà si tratta di un rapporto di immedesimazione organica, in quanto: a1) il Consor-zio è il soggetto titolare dei rapporti esterni e sul quale ricade ogni responsabilità nei confronti delle Amministrazioni committenti; a2) l’attività svolta dalla singola impresa consorziata è imputabile al Consorzio), il quale viene perciò denominato Cooperativa o Impresa Artigiana di secondo grado, essendo privo direttamente di un substrato produttivo costituito da uomini e mezzi, ed è per que-sto motivo che tale Consorzio non può eseguire direttamente l’appalto di lavori pubblici, ma deve far eseguire tale appalto ad una o più delle sue imprese consorziate (infatti, la ratio del citato art. 34, comma 1, lett. b), D.Lg.vo n. 163/2006 -e prima ancora dell’art. 10, comma 1, lett. b), L. n. 109/1994- è quella di aver cre-ato un soggetto giuridico, capace di consentire alle singole impre-se consorziate un accesso più agevole al mercato delle commesse pubbliche, avvalendosi delle capacità economico-finanziarie e tecniche delle altre imprese consorziate, anche se queste ultime non eseguiranno poi il contratto di appalto, che eventualmente si aggiudicherà il Consorzio, il quale, però, quando partecipa ad una gara di pubblico appalto, è tenuto ad indicare, in caso di aggiudi-cazione dell’appalto, quale o quali impresa/e consorziata/e prov-vederà/anno ad eseguire l’appalto);

i requisiti della seconda ca-tegoria devono essere posseduti e specificamente documentati sia dal Consorzio, che partecipa alla gara, sia dalla/e impresa/e con-sorziata/e indicata/e quale esecutrice/i dei lavori, in quanto tali re-quisiti attengono alla capacità di intrattenere rapporti con le Am-ministrazioni committenti da parte delle imprese affidatarie di ap-palti di lavori pubblici e rispondono al fondamentale interesse pubblico, volto a garantire che le imprese prive dei necessari re-quisiti soggettivi di moralità ed ordine pubblico (come per es. le imprese non in regola con il pagamento dei contributi previdenzia-li o con il pagamento delle imposte o i cui amministratori o diret-tori tecnici sono sottoposti a misure di prevenzione antimafia o che abbiano riportato condanne per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale) possano accedere al mer-cato delle commesse pubbliche e beneficiare così del denaro pub-blico appartenente alla collettività, per cui il possesso di tali requi-siti va accertato necessariamente non solo in capo al Consorzio di Cooperative, ma anche nei confronti della/e impresa/e consorzia-ta/e, indicata/e dal Consorzio come esecutrice/i dei lavori (diver-samente, la normativa disciplinante la partecipazione dei Consorzi di Cooperative o di Imprese Artigiane ai procedimenti di evidenza pubblica, ispirata da finalità di promozione del fenomeno della cooperazione o dell’artigianato, permetterebbe di violare gli inde-rogabili principi generali, stabiliti nella materia degli appalti pub-blici);

 

pertanto, il possesso dei requisiti di idoneità economico-finanziaria e/o di idoneità tecnica-organizzativa va richiesto esclu-sivamente con riferimento al Consorzio di cooperative ex L. n. 422/1909 nel suo complesso, in modo che le singole cooperative consorziate, designate per l’esecuzione dell’appalto, possano frui-re del beneficio di poter cumulare e/o sommare i requisiti di am-missione economico-finanziari e tecnico-organizzativi, prescritti dalla lex specialis di gara, posseduti da tutte le cooperative facenti parte del Consorzio di cooperative ex L. n. 422/1909;

dunque, risulta illegittimo il combinato disposto di cui ai punti 9 e 13 del Bando-Disciplinare di gara di cui è causa, nella parte in cui statui-scono la sanzione dell’esclusione dalla gara nel caso di mancata allegazione all’offerta delle dichiarazioni sostitutive ex DPR n. 445/2000, attestanti il possesso dei requisiti di ammissione eco-nomico-finanziari e tecnico-organizzativi, da parte delle Coopera-tive consorziate, designate all’esecuzione dell’appalto di cui è causa dai Consorzi fra società Cooperative di produzione e lavoro costituiti ai sensi della L. n. 422/1909;

conseguentemente, risul-ta illegittimo l’impugnato provvedimento di esclusione dell’ATI ricorrente, applicativo del citato combinato disposto di cui ai punti 9 e 13 del Bando-Disciplinare di gara in oggetto.

 

 

A cura di *************

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 762 dell’ 8 ottobre 2010 pronunciata dal Tar Basilicata, Potenza

 

N. 00762/2010 REG.SEN.

N. 00133/2010 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)


ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 133 del 2010, proposto dal Consorzio Ricorrente Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda ATI Consorzio Ricorrente Società Cooperativa-Ricorrente due S.p.A., e dalla ditta Ricorrente due S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di mandante della costituenda ATI Consorzio Ricorrente Società Cooperativa-Ricorrente due S.p.A., entrambi rappresentati e difesi dagli ********************* e ******************, come da mandato a margine del ricorso, con domicilio eletto in Potenza Via Nazario ***** n. 102;

contro

Università degli Studi della Basilicata, in persona del Rettore p.t., rappresentato difeso ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Potenza e domiciliato ex lege presso gli Uffici della predetta Avvocatura Distrettuale dello Stato di Potenza;

e con l’intervento di

ad opponendum:
proposto dalla ditta Controinteressata S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv. ************ e ***************, come da mandato a margine dell’atto di intervento ad opponendum, con domicilio eletto in Potenza, Via del Gallitello n. 89;

per l’annullamento

-del provvedimento di esclusione dell’ATI ricorrente dalla proce-dura aperta, indetta dall’Università degli Studi della Basilicata, per l’affidamento dell’appalto del servizio di Gestione Integrata del patrimonio edile ed impiantistico dall’Università degli Studi della Basilicata, assunto dalla Commissione aggiudicatrice nelle sedute del 10.2.2010 e del 23.2.2010 e formalmente comunicato all’ATI ricorrente con nota Responsabile del Procedimento prot. n. 3954 dell’8.3.2010;

-del combinato disposto di cui ai punti 9 e 13 del Bando-Disciplinare di gara, nella parte in cui statuiscono la sanzione dell’esclusione dalla gara nel caso di mancata allegazione all’offerta delle dichiarazioni sostitutive ex DPR n. 445/2000, at-testanti il possesso dei requisiti di ammissione economico-finanziari e tecnico-organizzativi, da parte delle Cooperative con-sorziate, designate all’esecuzione dell’appalto di cui è causa dai Consorzi fra società Cooperative di produzione e lavoro costituiti ai sensi della L. n. 422/1909;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi della Basilicata;

Visto l’atto di intervento ad opponendum (notificato all’Amministrazione resistente ed al Consorzio di Cooperative ri-corrente il 16.9.2010 e depositato il 17.9.2010), proposto dalla dit-ta Controinteressata S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 settembre 2010 il dott. ********************* e uditi per le parti i difensori Sono presenti gli avocati: ****************** e **************, per la parte ricorrente; *******************, per l’Amministrazione dello Stato intimata;************ e ***************, per la società controinteressata.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

-Con Bando-Disciplinare di gara (spedito via posta elettronica alla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee in data 30.4.2008) l’Università degli Studi della Basilicata indiceva una procedura aperta, per l’affidamento dell’appalto del servizio di Gestione In-tegrata del patrimonio edile ed impiantistico dall’Università degli Studi della Basilicata (precisamente delle sedi di: 1) ************************** di Macchia Romana Via dell’Ateneo ******; Via ******* sauro ex ENAOLI; 2) Matera Via Lazzazzera; Rione San Rocco; ex Nosocomio Viale Francia);

-tale Bando-Disciplinare di gara, per quel che interessa ai fini del-la decisione della presente controversia, prevedeva: 1) l’importo a base d’asta di 8.879.684,65 € oltre IVA, di cui 161.842,65 € oltre IVA non soggetti a ribasso (pari ad un importo annuo di 1.775.936,93 € oltre IVA, di cui 32.368,53 € oltre IVA non sog-getti a ribasso; 2) la durata di 3 anni, prorogabili per ulteriori 2 anni; 3) l’obbligo, a pena di esclusione, di effettuare appositi so-pralluoghi presso negli edifici e/o negli impianti interessati dall’appalto in esame; 4) come requisiti di ammissione alla gara, oltre a quelli di ordine generale di cui all’art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006, quelli: a) di idoneità economico-finanziaria, precisa-mente: avere sviluppato, complessivamente, negli ultimi tre eser-cizi chiusi, un fatturato non inferiore all’importo di 9.749.234,65 €; avere sviluppato, complessivamente, negli ultimi tre esercizi chiusi, un fatturato specifico di servizio di pulizie non inferiore all’importo di 3.750.000,00 €; due referenze bancarie; avere svi-luppato, complessivamente, negli ultimi tre esercizi chiusi, un fat-turato non inferiore all’importo di 1.686.150,00 € per servizi di gestione integrata di immobili e/o servizi di riparazione e di manu-tenzione di impianti elettrici di edifici; avere sviluppato, comples-sivamente, negli ultimi tre esercizi chiusi, un fatturato non inferio-re all’importo di 1.686.150,00 € per gestione di impianti di riscal-damento e/o servizi di riparazione e manutenzione di gruppi di raffreddamento; b) di idoneità tecnico-organizzativa, precisamen-te: avere eseguito nell’ultimo triennio almeno un contratto per ser-vizi analoghi a quello oggetto del presente appalto, corredato da relativo certificato di buona esecuzione; possesso della certifica-zione di qualità UNI EN ISO 9001 ed UNI EN ISO 14001 per at-tività analoghe a quelle oggetto dell’appalto; possesso del certifi-cato SOA, rilasciato ai sensi del DPR n. 34/2000 nelle Categorie OG11, OS28 e OS30; nel caso di ATI o Consorzi ordinari orizzon-tali i predetti requisiti di ammissione economico-finanziari e tec-nico-organizzativi dovevano essere posseduti nella misura minima del 40% rispettivamente dalla mandataria e da un’impresa consor-ziata e nella misura minima del 10% rispettivamente dalle man-danti e dalle altre imprese consorziate, con la puntualizzazione che il requisito di idoneità tecnico-organizzativa, di avere eseguito nell’ultimo triennio almeno un contratto per servizi analoghi a quello oggetto del presente appalto, corredato da relativo certifica-to di buona esecuzione, doveva essere posseduto da una delle im-prese dell’ATI o del Consorzio ordinario; nel caso di ATI o Con-sorzi ordinari verticali i predetti requisiti di ammissione economi-co-finanziari e tecnico-organizzativi, relativi alla prestazione prin-cipale dovevano essere posseduti rispettivamente dalla mandataria o da un’impresa consorziata, mentre i suddetti requisiti di ammis-sione economico-finanziari e tecnico-organizzativi, relativi alle al-tre prestazioni, dovevano essere posseduti rispettivamente dalle mandanti e dalle altre imprese consorziate; eccetto le referenze bancarie, che dovevano essere documentate, tutti gli altri requisiti di ammissione economico-finanziari e tecnico-organizzativi dove-vano essere “attestati, se non documentati, a pena di esclusione dalla gara, mediante dichiarazione resa ai sensi del DPR n. 445/2000”, che doveva “essere sottoscritta dal legale rappresen-tante” e che doveva essere “accompagnata sempre, a pena di e-sclusione dalla gara, dalla copia de documento del firmatario”; 5) il punto 9 del Bando-Disciplinare di gara in commento stabiliva che le offerte dovevano essere confezionate in un plico, contenen-te tre buste debitamente chiuse, di cui: a) la prima busta, contenen-te la documentazione amministrativa (domanda di partecipazione, dichiarazioni ex DPR n. 445/2000 attestanti il possesso dei requi-siti di ammissione, referenze bancaria, cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo a base di gara, attestazione degli avvenuti sopral-luoghi e contributo a favore dell’Autorità di Vigilanza sui Contrat-ti Pubblici), con la puntualizzazione che le dichiarazioni ex DPR n. 445/2000, attestanti il possesso di tutti i requisiti di ammissione (cioè sia quelli di ordine generale ex art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006, sia quelli di capacità economico-finanziaria, sia quelli di capacità tecnico-organizzativa), doveva essere rilasciate “da ciascuna im-presa costituente il Raggruppamento Temporaneo; da tutte le con-sorziate e dai Consorzi in caso di Consorzi ordinari di concorren-te; da tutte le consorziate e dai Consorzi stessi in caso di Consorzi di imprese artigiane, di cooperative, nonché di Consorzi stabili”; b) la seconda, contenente l’offerta tecnica; c) la terza, contenete l’offerta economica; 6) che le offerte dovevano essere presentate entro il termine perentorio delle ore 12,00 del 13.6.2008; 7) il pun-to 13 del Bando-Disciplinare di gara in esame statuiva che sareb-bero state ritenute nulle le offerte “mancati della prescritta docu-mentazione”; 8) il criterio di aggiudicazione dell’offerta economi-camente più vantaggiosa sulla base dei seguenti elementi di valu-tazione: a) “Relazione sulle modalità organizzative del servizio che l’offerente intende adottare”, per il quale potevano essere at-tribuiti minimo 21 punti e massimo 34 punti (a sua volta suddiviso in altri 10 subelementi); b) “Relazione su precedenti esperienze di servizi di manutenzione effettuate nel triennio 2005/2007”, per il quale potevano essere attribuiti minimo 2 punti e massimo 6 punti (e per il quale il Bando-Disciplinare di gara in esame preveda an-che i criteri di valutazione); c) “Descrizione del personale destina-to in forma esclusiva o parziale al servizio”, per il quale potevano essere attribuiti minimo 6 punti e massimo 10 punti (e per il quale il Bando-Disciplinare di gara in esame preveda anche i criteri di valutazione); d) “Certificazioni sistema di qualità e certificazione sistema di gestione ambientale”, per il quale potevano essere attri-buiti minimo 3 punti e massimo 5 punti (e per il quale il Bando-Disciplinare di gara in esame preveda anche i criteri di valutazio-ne); e) “Offerta Economica”, per il quale potevano essere attribuiti 45 punti in forza di un’apposita formula matematica espressamen-te indicata; 9) veniva richiamata l’attenzione “sulla necessità che l’aggiudicatario” era “tenuto comunque a garantire il rispetto delle clausole di salvaguardia dei livelli occupazionali, previsti dalle norme vigenti”; 10) per quanto non espressamente previsto il Bando-Disciplinare di gara in commento rimandava al Capitolato Speciale;

-entro il predetto termine perentorio delle ore 12,00 del 13.6.2008 l’ATI ricorrente Consorzio Ricorrente Società Cooperativa (mandataria)-Ricorrente due S.p.A. (mandante) presentava l’offerta, con la quale la mandataria Consorzio Ricorrente Società Coo-perativa faceva presente di essere un Consorzio di Cooperative ex art. 34, comma 1, lett. b), D.Lg.vo n. 163/2006 e dichiarava che, in caso di aggiudicazione, l’appalto di cui è causa sarebbe stato ese-guito (in nome e per conto del Consorzio Ricorrente Socie-tà Cooperativa) dalle società cooperative consorziate “ALFA” di Forlì e “Il BETA” di Potenza, ma tali cooperative consorziate allegavano all’offerta soltanto la dichiarazione sosti-tuiva ex DPR n. 445/2000, attestante il possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006, mentre il possesso dei requisiti di ammissione economico-finanziari e tecnico-organizzativi veniva autodichiarato ai sensi del DPR n. 445/2000 soltanto dalla mandataria Consorzio Ricorrente Società Cooperativa;

-nella seduta del 13.1.2010 (cfr. verbale n. 3 del 13.1.2010) la Commissione giudicatrice rilevava la violazione del predetto pun-to 9 del Bando-Disciplinare da parte dell’ATI ricorrente, in quanto le citate cooperative consorziate “ALFA” e “Il Samarita-no” avevano allegato all’offerta soltanto la dichiarazione sostitui-va ex DPR n. 445/2000, attestante il possesso dei requisiti di ordi-ne generale ex art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006, mentre il possesso dei requisiti di ammissione economico-finanziari e tecnico-organizzativi era stato autodichiarato ai sensi del DPR n. 445/2000 soltanto dalla mandataria Consorzio Ricorrente Società Cooperativa;

-nella seduta del 20.1.2010 (cfr. verbale n. 4 del 20.1.2010) la Commissione giudicatrice prendeva atto dell’atto di significazione e diffida, inviato dall’ATI ricorrente (con il quale l’ATI ricorrente chiedeva all’Amministrazione resistente di essere ammessa con ri-serva alla procedura aperta in commento), e faceva presente che non aveva deliberato l’esclusione dalla procedura aperta dell’ATI ricorrente, ma si era riservata di decidere nel merito;

-nella seduta del 10.2.2010 (cfr. verbale n. 5 del 10.2.2010) la Commissione giudicatrice, dopo aver richiamato il combinato di-sposto di cui ai punti 9 e 13 del Bando-Disciplinare di gara ed il principio “pacifico, costante e consolidato”, secondo cui la Com-missione giudicatrice non può disapplicare le prescrizioni della lex specialis di gara, decideva di escludere dalla gara l’ATI ricorrente;

-nella seduta pubblica del 23.2.2010 (cfr. verbale n. 6 del 23.2.2010) la Commissione giudicatrice rendeva noto il provve-dimento di esclusione dell’ATI ricorrente, assunto nella seduta ri-servata del 10.2.2010 (tale provvedimento di esclusione veniva, altresì, formalmente comunicato alla ricorrente con nota Respon-sabile del Procedimento prot. n. 3954 dell’8.3.2010);

-tale provvedimento di esclusione, unitamente ai predetti verbali Commissione giudicatrice n. 3 del 13.1.2010, n. 4 del 20.1.2010, n. 5 del 10.2.2010 e n. 6 del 23.2.2010 ed al suddetto combinato disposto di cui ai punti 9 e 13 del Bando-Disciplinare di gara, è stato impugnato con il presente ricorso (notificato il 23.4.2010 sia presso la sede dell’Università degli Studi della Basilicata che all’Università degli Studi della Basilicata presso l’Avvocatura Di-strettuale dello Stato di Potenza), deducendo la violazione degli artt. 34, comma 1, lett. b), e 35 D.Lg.vo n. 163/2006, del principio di mutualità, del principio di proporzionalità, dei principi in tema di partecipazione alle gare dei Consorzi di cooperative ex L. n. 422/1909, l’eccesso di potere per manifesta irragionevolezza ed il-logicità;

-si è costituita in giudizio l’Università degli Studi della Basilicata, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Potenza, la quale, oltre a sostenere l’infondatezza, ha anche ecce-pito l’irricevibilità e/o inammissibilità del ricorso;

-con Ordinanza n. 146 del 12.5.2010 questo Tribunale ai sensi dell’art. 23 bis, comma 5, L. n. 1034/1971 ha accolto l’istanza di provvedimento cautelare ed ha fissato l’Udienza Pubblica del 23.9.2010;

-si è costituita in giudizio anche la ditta Controinteressata S.r.l. (la quale ha partecipato alla procedura aperta in esame ed è stata anch’essa esclusa, ma ha proposto ricorso avverso tale esclusione, la cui istanza cautelare è stata respinta da questo Tribunale, ma il Consiglio di Stato ha chiesto a questo TAR di fissare l’Udienza Pubblica di trattazione nel merito, fissazione che avverrà nel mese di gennaio 2011) con atto di intervento ad opponendum (notificato all’Amministrazione resistente ed al Consorzio di Cooperative ri-corrente il 16.9.2010 e depositato il 17.9.2010), sostenendo, oltre l’infondatezza, anche l’irricevibilità e/o inammissibilità del ricor-so.

All’udienza Pubblica del 23.9.2010 il ricorso in epigrafe è passato in decisione.

DIRITTO

In via preliminare va dichiarata la ricevibilità del ricorso in esame anche con riferimento all’impugnazione del combinato disposto di cui ai punti 9 e 13 del Bando-Disciplinare di gara, in quanto: 1) le uniche clausole del bando (o dei relativi atti connessi) che devono essere immediatamente impugnate a pena di decadenza sono quel-le che disciplinano i requisiti di partecipazione al procedimento di evidenza pubblica e che risultano direttamente lesive per essere legate a qualità soggettive preesistenti alla gara (cioè esattamente e storicamente identificate) e non condizionate dal suo svolgimen-to (sul punto cfr. C.d.S. Ad. Plen. Sent. n. 1 del 29.1.2003), come quella in commento, la quale comporta un’efficacia lesiva soltanto dopo l’espletamento della gara e la sua applicazione da parte della Commissione giudicatrice, ma non impedisce la partecipazione al procedimento di evidenza pubblica (cfr. TAR Basilicata Sentenze n. 436 del 23.5.2005, n. 274 del 4.4.2007, n. 276 del 4.4.2007, n. 404 del 3.7.2009); 2) a riprova di ciò va sottolineato che: a) il pun-to 7 del Bando-Disciplinare di gara in esame prevedeva come re-quisiti di ammissione alla gara, oltre a quelli di ordine generale ex art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006, quelli: a1) di idoneità economico-finanziaria, precisamente: avere sviluppato, complessivamente, negli ultimi tre esercizi chiusi, un fatturato non inferiore all’importo di 9.749.234,65 €; avere sviluppato, complessivamen-te, negli ultimi tre esercizi chiusi, un fatturato specifico di servizio di pulizie non inferiore all’importo di 3.750.000,00 €; due referen-ze bancarie; avere sviluppato, complessivamente, negli ultimi tre esercizi chiusi, un fatturato non inferiore all’importo di 1.686.150,00 € per servizi di gestione integrata di immobili e/o servizi di riparazione e di manutenzione di impianti elettrici di e-difici; avere sviluppato, complessivamente, negli ultimi tre eserci-zi chiusi, un fatturato non inferiore all’importo di 1.686.150,00 € per gestione di impianti di riscaldamento e/o servizi di riparazione e manutenzione di gruppi di raffreddamento; a2) di idoneità tecni-co-organizzativa, precisamente: avere eseguito nell’ultimo trien-nio almeno un contratto per servizi analoghi a quello oggetto del presente appalto, corredato da relativo certificato di buona esecu-zione; possesso della certificazione di qualità UNI EN ISO 9001 ed UNI EN ISO 14001 per attività analoghe a quelle oggetto dell’appalto; possesso del certificato SOA, rilasciato ai sensi del DPR n. 34/2000 nelle Categorie OG11, OS28 e OS30; a3) specifi-cando che nel caso di ATI o Consorzi ordinari orizzontali i predet-ti requisiti di ammissione economico-finanziari e tecnico-organizzativi dovevano essere posseduti nella misura minima del 40% rispettivamente dalla mandataria e da un’impresa consorziata e nella misura minima del 10% rispettivamente dalle mandanti e dalle altre imprese consorziate, con la puntualizzazione che: il re-quisito di idoneità tecnico-organizzativa, di avere eseguito nell’ultimo triennio almeno un contratto per servizi analoghi a quello oggetto del presente appalto, corredato da relativo certifica-to di buona esecuzione, doveva essere posseduto da una delle im-prese dell’ATI o del Consorzio ordinario; nel caso di ATI o Con-sorzi ordinari verticali i predetti requisiti di ammissione economi-co-finanziari e tecnico-organizzativi, relativi alla prestazione prin-cipale dovevano essere posseduti rispettivamente dalla mandataria o da un’impresa consorziata, mentre i suddetti requisiti di ammis-sione economico-finanziari e tecnico-organizzativi, relativi alle al-tre prestazioni, dovevano essere posseduti rispettivamente dalle mandanti e dalle altre imprese consorziate; eccetto le referenze bancarie, che dovevano essere documentate, tutti gli altri requisiti di ammissione economico-finanziari e tecnico-organizzativi dove-vano essere “attestati, se non documentati, a pena di esclusione dalla gara, mediante dichiarazione resa ai sensi del DPR n. 445/2000”, che doveva “essere sottoscritta dal legale rappresen-tante” e che doveva essere “accompagnata sempre, a pena di e-sclusione dalla gara, dalla copia de documento del firmatario”; b) il punto 9 del Bando-Disciplinare di gara in commento, nel disci-plinare le modalità di confezionamento del plico e delle buste in-terne al plico, stabiliva che all’interno della prima busta, contenen-te la documentazione amministrativa (domanda di partecipazione, dichiarazioni ex DPR n. 445/2000 attestanti il possesso dei requi-siti di ammissione, referenze bancaria, cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo a base di gara, attestazione degli avvenuti sopral-luoghi e contributo a favore dell’Autorità di Vigilanza sui Contrat-ti Pubblici), le dichiarazioni ex DPR n. 445/2000, attestanti il pos-sesso di tutti i requisiti di ammissione (cioè sia quelli di ordine generale ex art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006, sia quelli di capacità e-conomico-finanziaria, sia quelli di capacità tecnico-organizzativa), dovevano essere rilasciate “da ciascuna impresa costituente il Raggruppamento Temporaneo; da tutte le consorziate e dai Con-sorzi in caso di Consorzi ordinari di concorrente; da tutte le con-sorziate e dai Consorzi stessi in caso di Consorzi di imprese arti-giane, di cooperative, nonché di Consorzi stabili”; c) il punto 13 del Bando-Disciplinare di gara in esame statuiva che sarebbero state ritenute nulle le offerte “mancati della prescritta documenta-zione”; d) poiché il predetto punto 7 del Bando-Disciplinare di ga-ra di cui è causa, nel regolamentare i requisiti di ammissione di capacità economico-finanziaria e tecnica-organizzativa, prendeva in considerazione soltanto i Consorzi ordinari, ma non prevedeva alcuna disposizione con riferimento ai Consorzi di Cooperative (e/o con riferimento ai Consorzi di imprese Artigiane), mentre i successivi punti 9 e 13 prescrivevano rispettivamente che anche le consorziate dei Consorzi di Cooperative (e le consorziate dei Con-sorzi di imprese Artigiane) dovevano presentare in sede di gara le dichiarazioni, attestanti il possesso dei requisiti di ammissione alla gara (cioè sia quelli ex art. 38 D.Lgv.o n. 163/2006, sia quelli atti-nenti alle capacità economico-finanziaria e tecnica-organizzativa) e che l’omissione di tali dichiarazioni avrebbe comportato la san-zione dell’esclusione dalla gara, deve ritenersi che dal combinato disposto delle suddette clausole della lex specialis di gara non si evinceva chiaramente che anche le Cooperative dei Consorzi di Cooperative, designate per l’esecuzione dell’appalto, dovevano possedere pro quota i requisiti di ammissione di capacità econo-mico-finanziaria e tecnica-organizzativa, per cui il provvedimento di esclusione, che ci occupa, è scaturito non da una precisa dispo-sizione del Bando-Disciplinare di gara (che specificava in modo puntuale i requisiti di ammissione di capacità economico-finanziaria e tecnica-organizzativa delle Cooperative designate dai Consorzi di Cooperative) in materia di requisiti di ammissione alla gara, ma dall’interpretazione di una non chiara disposizione, con-tenuta nel punto 9 della lex specialis di gara, in tema di dichiara-zione sostitutive sui requisiti di ammissione, che si riferiva anche alle Cooperative designate dai Consorzi di Cooperative, ma, nel rinviare al precedente punto 7, che disciplinava i requisiti di am-missione, riferendosi espressamente soltanto ai Consorzi ordinari, ma non anche ai Consorzi di Cooperative, avrebbe potuto essere interpretata anche nel senso che le Cooperative designate dai Con-sorzi di Cooperative dovevano possedere e presentare soltanto la dichiarazione sostituiva sui requisiti di ordine generale ex art. 38 D.Lgv.o n. 163/2006, mentre i requisiti di ammissione di capacità economico-finanziaria e tecnica-organizzativa potevano essere posseduti soltanto dal Consorzio di Cooperative ricorrente e per-ciò anche la dichiarazione sostitutiva sui requisiti di ammissione di capacità economico-finanziaria e tecnica-organizzativa poteva essere rilasciata dal soltanto dal Consorzio di Cooperative ricor-rente (al riguardo, va pure precisato che il richiamo, effettuato dell’Avvocato Distrettuale dello Stato nell’Udienza Pubblica del 23.9.2010 alla Sentenza TAR Basilicata n. 885 del 21.12.2009, non coglie nel segno, in quanto la fattispecie di quel giudizio si ri-feriva all’impugnazione di una clausola di un bando di gara, che statuiva l’espresso divieto di partecipazione alla gara in ATI, per cui tale clausola risultava incontrovertibilmente ed immediatamen-te lesiva nei confronti delle imprese, che non possedevano i requi-siti di ammissione, per partecipare singolarmente ala gara); 3) per-tanto, poiché l’ATI ricorrente ha avuto la piena conoscenza dell’impugnato provvedimento di esclusione soltanto nella seduta pubblica del 23.2.2010, il termine decadenziale di impugnazione ex art. 21, comma 1, L. n. 1034/1971 scadeva il 24.4.2010, per cui deve ritenersi tempestivo il ricorso in epigrafe, notificato all’Amministrazione resistente il 23.4.2010.

Nel merito il presente ricorso risulta fondato e pertanto va accolto, attesocchè: 1) secondo un costante orientamento giurisprudenziale ormai consolidato (cfr. C.d.S. Sez. VI Sent. n. 8720 del 24.12.2009; C.d.S. Sez. VI Sent. n. 2183 del 29.4.2003; C.d.S. Sez. V Sent. n. 507 del 20.1.2002; TAR Catania Sez. III Sent. n. 467 del 3.3.2009; TAR Palermo Sez. III Sent. n. 423 del 2.3.2009; TAR Liguria Sez. II Sent. n. 39 del 9.1.2009; TAR Lazio Sez. I Sent. n. 6372 del 25.7.2006; TAR Milano Sez. III Sent. n. 168 del 31.1.2006; TAR Lazio Sez. III Sent. n. 387 del 19.1.2006; TAR Bari Sez. I Sent. n. 1271 del 22.3.2005; TAR Veneto Sez. I Sent. n. 690 del 17.2.2005; TAR Lazio Sez. I Sent. n. 8229 dell’1.9.2004; TAR Veneto Sez. I Sent. n. 467 del 3.3.2004), che questo Tribunale condivide (cfr. TAR Basilicata sentenze n. 926 del 30.12.2006 e n. 301 del 23.6.2008), per quanto riguarda i re-quisiti di ammissione alle gare dei Consorzi di Cooperative (o dei Consorzi di imprese artigiane) ex art. 34, comma 1, lett. b), D.Lg.vo n. 163/2006 bisogna distinguere fra i requisiti -di caratte-re oggettivo- di capacità tecnica ed economico-finanziaria ed i re-quisiti -di carattere soggettivo- di ordine morale e di affidabilità sotto il profilo dell’ordine pubblico economico (come per es. i re-quisiti previsti dall’art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006), in quanto: a) mentre i requisiti della prima categoria possono essere cumulati fra tutte le imprese consorziate facenti parte del Consorzio di Co-operative o di imprese artigiane (come se il rapporto tra Consorzi ed imprese ad essi associate potesse essere equiparato al rapporto fra società commerciale e i suoi soci, ma in realtà si tratta di un rapporto di immedesimazione organica, in quanto: a1) il Consor-zio è il soggetto titolare dei rapporti esterni e sul quale ricade ogni responsabilità nei confronti delle Amministrazioni committenti; a2) l’attività svolta dalla singola impresa consorziata è imputabile al Consorzio), il quale viene perciò denominato Cooperativa o Impresa Artigiana di secondo grado, essendo privo direttamente di un substrato produttivo costituito da uomini e mezzi, ed è per que-sto motivo che tale Consorzio non può eseguire direttamente l’appalto di lavori pubblici, ma deve far eseguire tale appalto ad una o più delle sue imprese consorziate (infatti, la ratio del citato art. 34, comma 1, lett. b), D.Lg.vo n. 163/2006 -e prima ancora dell’art. 10, comma 1, lett. b), L. n. 109/1994- è quella di aver cre-ato un soggetto giuridico, capace di consentire alle singole impre-se consorziate un accesso più agevole al mercato delle commesse pubbliche, avvalendosi delle capacità economico-finanziarie e tecniche delle altre imprese consorziate, anche se queste ultime non eseguiranno poi il contratto di appalto, che eventualmente si aggiudicherà il Consorzio, il quale, però, quando partecipa ad una gara di pubblico appalto, è tenuto ad indicare, in caso di aggiudi-cazione dell’appalto, quale o quali impresa/e consorziata/e prov-vederà/anno ad eseguire l’appalto); b) i requisiti della seconda ca-tegoria devono essere posseduti e specificamente documentati sia dal Consorzio, che partecipa alla gara, sia dalla/e impresa/e con-sorziata/e indicata/e quale esecutrice/i dei lavori, in quanto tali re-quisiti attengono alla capacità di intrattenere rapporti con le Am-ministrazioni committenti da parte delle imprese affidatarie di ap-palti di lavori pubblici e rispondono al fondamentale interesse pubblico, volto a garantire che le imprese prive dei necessari re-quisiti soggettivi di moralità ed ordine pubblico (come per es. le imprese non in regola con il pagamento dei contributi previdenzia-li o con il pagamento delle imposte o i cui amministratori o diret-tori tecnici sono sottoposti a misure di prevenzione antimafia o che abbiano riportato condanne per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale) possano accedere al mer-cato delle commesse pubbliche e beneficiare così del denaro pub-blico appartenente alla collettività, per cui il possesso di tali requi-siti va accertato necessariamente non solo in capo al Consorzio di Cooperative, ma anche nei confronti della/e impresa/e consorzia-ta/e, indicata/e dal Consorzio come esecutrice/i dei lavori (diver-samente, la normativa disciplinante la partecipazione dei Consorzi di Cooperative o di Imprese Artigiane ai procedimenti di evidenza pubblica, ispirata da finalità di promozione del fenomeno della cooperazione o dell’artigianato, permetterebbe di violare gli inde-rogabili principi generali, stabiliti nella materia degli appalti pub-blici); 2) pertanto, il possesso dei requisiti di idoneità economico-finanziaria e/o di idoneità tecnica-organizzativa va richiesto esclu-sivamente con riferimento al Consorzio di cooperative ex L. n. 422/1909 nel suo complesso, in modo che le singole cooperative consorziate, designate per l’esecuzione dell’appalto, possano frui-re del beneficio di poter cumulare e/o sommare i requisiti di am-missione economico-finanziari e tecnico-organizzativi, prescritti dalla lex specialis di gara, posseduti da tutte le cooperative facenti parte del Consorzio di cooperative ex L. n. 422/1909; 3) dunque, risulta illegittimo il combinato disposto di cui ai punti 9 e 13 del Bando-Disciplinare di gara di cui è causa, nella parte in cui statui-scono la sanzione dell’esclusione dalla gara nel caso di mancata allegazione all’offerta delle dichiarazioni sostitutive ex DPR n. 445/2000, attestanti il possesso dei requisiti di ammissione eco-nomico-finanziari e tecnico-organizzativi, da parte delle Coopera-tive consorziate, designate all’esecuzione dell’appalto di cui è causa dai Consorzi fra società Cooperative di produzione e lavoro costituiti ai sensi della L. n. 422/1909; 4) conseguentemente, risul-ta illegittimo l’impugnato provvedimento di esclusione dell’ATI ricorrente, applicativo del citato combinato disposto di cui ai punti 9 e 13 del Bando-Disciplinare di gara in oggetto.

A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso in esame e per l’effetto l’annullamento del predetto combinato disposto di cui ai punti 9 e 13 del Bando-Disciplinare di gara in commento e del conseguente provvedimento di esclusione dalla gara della costi-tuenda ATI ricorrente.

Ai sensi degli artt. 91 e 92, comma 2, C.P.C. le spese di lite se-guono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima)

accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il combinato disposto di cui ai punti 9 e 13 del Bando-Disciplinare di gara ed il conseguente provvedimento di esclusione dalla gara dell’ATI ri-corrente.

Condanna l’Università degli Studi della Basilicata al pagamento in favore dell’ATI ricorrente delle spese di giudizio, che vengono li-quidate in complessivi € 1.500,00 oltre IVA, CPA e spese per Contributo Unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 23 settembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

***************, Presidente

*********************, ***********, Estensore

**************************, Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

Addi’_________________ copia conforme del presente provvedimento e’ trasmessa a:

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

IL FUNZIONARIO

 

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