Il negozio fiduciario al vaglio delle Sezioni Unite

Il negozio fiduciario al vaglio delle Sezioni Unite

di Sonia Sasso, Dott.ssa

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Le Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza n. 6459 del 06/03/2020 si sono di recente pronunciate sulla forma del pactum fiduciae analizzando a tutto tondo l’istituto. Il negozio fiduciario rappresenta una fattispecie di grande interesse per la dottrina e la giurisprudenza, tante sono le teorie avanzate per esempio sulla causa di tale negozio (causa fiduciaria, causa esterna, negozio indiretto, collegamento negoziale). Alla luce della complessità del fenomeno appare interessante indagare i profili evidenziati dalla Cassazione e i rimedi concessi a tutela del fiduciante comparandoli anche a quelli previsti per il trust o a tutela dei patrimoni destinati, attualmente disciplinati dal nuovo art. 2645-ter c.c.

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Trust, patrimoni destinati e negozio fiduciario

Il negozio fiduciario è un contratto con cui un soggetto, a seguito del trasferimento di un bene, si obbliga ad amministrarlo e a ritrasferirlo in capo al concedente (fiduciante). La fattispecie presenta sia un effetto reale che uno obbligatorio. È proprio l’obbligo di trasferire nuovamente il bene infatti a caratterizzare il pactum fiduciae.

Il trust, invece, è un istituto di matrice anglosassone disciplinato dal diritto privato internazionale con la Convenzione dell’Aja del 1985.

L’art. 2, in particolare, definisce trust i rapporti giuridici istituiti da una persona, il costituente – con atto tra vivi o mortis causa – qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine specifico.

Il trust presenta le seguenti caratteristiche: a) i beni del trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del trustee; b) i beni del trust sono intestati a nome del trustee o di un’altra persona per conto del trustee; c) il trustee è investito del potere e onerato dell’obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre beni secondo i termini del trust e le norme particolari impostegli dalla legge.

La Convenzione, avente la funzione di risolvere i conflitti eventualmente sorti fra discipline di ordinamenti diversi[1], inserisce i soli elementi caratterizzanti il trust a livello internazionale senza darne una definizione puntuale. La fattispecie presenta molte varianti nei vari ordinamenti.

L’elemento che sembra caratterizzare sia il trust che il pactum fiduciae è l’obbligo di amministrare il bene e ritrasferirlo. Dottrina e giurisprudenza tuttavia hanno rintracciato varie differenze tra gli istituti.

In primo luogo, infatti, nel negozio fiduciario manca la segregazione patrimoniale, tipica del trust, in quanto il bene entra nel patrimonio del fiduciario senza costituire un patrimonio destinato. Il bene potrà quindi essere aggredito dai creditori del fiduciario. Da rilevare come la fiducia possa costituirsi sia con il preventivo trasferimento del bene dal fiduciante al fiduciario (fiducia dinamica) sia in assenza dello stesso nel caso in cui il fiduciante sia già investito del diritto sul bene (fiducia statica). In entrambi i casi non vi è la creazione di un patrimonio destinato tale da tutelare il bene dalle aggressione dei creditori del fiduciante.

Il Trust, inoltre, presenta generalmente una struttura trilaterale; il trustee amministra il bene nell’interesse di un soggetto terzo (beneficiary) rispetto al disponente (settlor). Deve rilevarsi tuttavia come anche se generalmente la fiducia presenti una struttura bilaterale nulla osterebbe ad una sua versione trilaterale. Il fiduciario potrebbe quindi obbligarsi a trasferire il bene ad un terzo. La principale differenza tuttavia si rintraccia nei rimedi posti dall’ordinamento a tutela del fiduciante o beneficiary; mentre il pactum fiduciae ha efficacia meramente obbligatoria e legittima il fiduciante ad agire per l’inadempimento e l’eventuale risarcimento del danno, il trust è tutelato da un’azione reale. Ai sensi dell’art.11 della Convenzione è possibile esperire una azione di rivendicazione nel caso in cui il trustee, in violazione degli obblighi derivanti dal trust, abbia confuso i beni del trust con i suoi.

Il trust appare allora più vicino alla disciplina dei patrimoni destinati, tanto che taluni autori ritengono che l’inserimento dell’art. 2645-ter c.c. abbia reso l’Italia uno Stato trust ai fini dell’art. 13 della Convenzione dell’Aja. La nuova norma infatti attribuirebbe al conferente o agli interessati un’azione reale in quanto la trascrizione dell’atto di segregazione rende lo stesso opponibile ai terzi.  Sul punto la dottrina non è pacifica, alcuni autori infatti ritengono che il negozio produca effetti meramente obbligatori ed escludono la tutela reale anche per i patrimoni destinati.

Alla luce di quanto descritto appare necessario indagare l’oggetto della vicenda analizzata dalla Corte.

La forma del negozio fiduciario

La Corte affronta il problema della forma del pactum fiduciae premettendo da subito che l’istituto rappresenta un fenomeno, una casistica e non una fattispecie. Tale precisione è di rilievo in quanto sottolinea l’impossibilità di inquadrare il pactum fiduciae in un unico schema negoziale. Parlando di fiducia si fa pertanto riferimento ad un ampio catalogo di ipotesi con struttura ed effetti differenti. La stesso effetto reale esterno del trasferimento del bene dal fiduciante al fiduciario, caratterizzante la fiducia dinamica, non è presente nella fiducia statica.

Nel caso analizzato dalla Corte il fiduciario aveva acquistato il bene da un terzo con mezzi forniti dal fiduciante con l’obbligo di trasferire poi il bene allo stesso. Si tratta quindi di un ipotesi indubbiamente simile all’interposizione reale di persone.

La natura dinamica e fluida della fiducia pone all’interprete il problema di valutare la disciplina applicabile facendo ricorso all’analogia con altre fattispecie. Oggetto di analisi è la forma del patto con cui il fiduciario si obbliga a ritrasferire o trasferire il bene al fiduciante.

In particolare secondo un orientamento il negozio sarebbe da assimilare al contratto preliminare in quanto in entrambi i casi vi è la produzione di effetti obbligatori seppur legati a diritti immobiliari. Come per il contratto preliminare così per quello fiduciario, pertanto, dovrebbe applicarsi la forma scritta per relationem ex art. 1351 c.c. Oggetto dell’obbligo del fiduciario sarebbe prestare la propria volontà per la conclusione di un ulteriore contratto di trasferimento del diritto immobiliare, un obbligo di contrattare, analogo a quello del contratto preliminare. Il pactum fiduciae dovrebbe pertanto presentarsi come un atto bilaterale avente forma scritta.  Secondo tale tesi pertanto la dichiarazione unilaterale del fiduciario non sarebbe sufficiente a fondare e a provare l’esistenza del negozio. L’atto sarebbe nullo per mancanza di forma scritta (nullità strutturale).

Da rilevare la presenza di un orientamento interno a tale tesi che ritiene, in via eccezionale, utilizzabile la dichiarazione unilaterale se resa in giudizio dalla parte di cui manca la sottoscrizione e se nel frattempo l’altra parte non ha ritirato il consenso[2]. L’avvalimento della dichiarazione da parte di tale soggetto proverebbe la propria adesione al negozio e quindi l’esistenza dell’accordo tra le parti.

La delineata analogia tra il contratto preliminare e la fiducia viene messa in discussione da parte della giurisprudenza per vari motivi. L’effetto obbligatorio del negozio fiduciario avrebbe natura differente rispetto a quello del preliminare in quanto il trasferimento del bene sarebbe funzionale a neutralizzare il precedente effetto reale ed evitare l’abusivo consolidamento del diritto reale immobiliare in capo al fiduciario. Al contrario nel preliminare l’effetto obbligatorio precede quello reale ed è altresì funzionale alla realizzazione dello stesso, operando come strumento di controllo sulle sopravvenienze.

La Corte di Cassazione, cogliendo tali divergenze, assimila l’istituto al mandato senza rappresentanza. Il fiduciario sarebbe paragonabile ad un mandatario che acquisti il bene in nome proprio per l’interesse del fiduciante/mandante. Del resto, afferma la Corte, è proprio il mandato il contratto tipico dell’agire per conto altrui. L’acquisto del bene da parte del fiduciario è strettamente collegato al suo ritrasferimento, cosa che non è presente per il contratto preliminare.

L’assimilazione al contratto di mandato renderebbe valido il pactum anche se privo della forma scritta. Il mandato, infatti, è un contratto a struttura debole per cui non si richiede la forma scritta ad substantiam. L’obbligo di forma scritta riguarderebbe allora i soli atti aventi efficacia esterna, ossia la compravendita del bene del fiduciario da un terzo prima e poi quella a beneficio del fiduciante. Il patto interno pertanto non necessiterebbe della forma scritta ai fini della validità al contrario degli atti traslativi che ai sensi dell’art.1350 c.c. la richiedono ad substantiam. Le Sezioni Unite sul punto affermano che l’accordo concluso verbalmente è fonte dell’obbligo del fiduciario di procedere al successivo trasferimento al fiduciante anche quando il diritto acquistato dal fiduciario per conto del fiduciante abbia natura immobiliare.

Deve pertanto distinguersi il profilo della validità dell’atto da quello relativo alla prova. Alla luce di quanto detto il pactum fiduciae sarebbe valido a prescindere dalla forma scritta avendo una struttura debole tale per cui ai fini della sua esistenza rileva la sola presenza di accordo, oggetto e causa. Diverso è il problema della prova in quanto un patto verbalmente contratto è di difficile prova in giudizio.

La Suprema Corte analizza anche tale problema evidenziando come la dichiarazione unilaterale resa per iscritto dal fiduciario abbia una natura promissiva e ricognitiva ai sensi dell’art. 1988 c.c. Simile ricostruzione offre una maggiore tutela per il fiduciante che sarà sottratto dall’onere di provare in giudizio il rapporto fondamentale. Il codice infatti prevede per le promesse unilaterali un’astrazione processuale con inversione dell’onere della prova sul fatto costitutivo. In presenza di tale dichiarazione spetterà al fiduciario dare prova contraria sull’inesistenza del pactum.

Tutela del fiduciante

Alla luce di quanto descritto appare interessante delineare il sistema rimediale posto in capo al fiduciante. Deve premettersi a tal fine la distinzione tra la fiducia germanistica e quella romanistica.

Il fenomeno fino ad ora analizzato riguarda la fiducia romanistica in cui il fiduciario diviene titolare dei diritti trasferiti dal fiduciante o acquistati per lo stesso. Differente è la fiducia germanistica, presente nell’ordinamento solo in ipotesi eccezionali, in cui si assiste ad una scissione tra l’intestazione formale e la titolarità sostanziale sul bene. In tal caso il fiduciante mantiene il suo diritto in qualità di effettivo titolare del bene nel cui interesse opera il fiduciario.

La l.1966/1963 in materia di società fiduciarie per esempio utilizza lo schema germanistico. La società, infatti, assume l’amministrazione di determinati beni per conto di terzi, diventandone l’intestataria, senza che l’affidante ceda completamente il proprio diritto. In tale ipotesi il fiduciante può esperire le azioni reali a tutela della proprietà erga omnes.

Completamente distante da tale sistema è quello della fiducia romanistica in cui il pactum fiduciae fa sorgere effetti obbligatori con efficacia inter partes. Nel caso in cui il fiduciario violi tale patto, alienando il bene ad un terzo, il fiduciante non avrà la possibilità di recuperare il bene potendo agire ai sensi del solo art. 1218 c.c. I rimedi a disposizione sono pertanto l’azione di inadempimento e risarcimento del danno.

Da rilevare, inoltre, la possibilità di poter richiedere al giudice una sentenza che produca gli effetti del trasferimento oggetto di obbligazione ai sensi dell’art.2932 c.c. La norma è applicabile infatti ogni qual volta sussista un obbligo a contrarre e quindi anche in caso di pactum fiduciae. Tale considerazione aveva portato parte della scienza giuridica ad assimilare il negozio a un contratto preliminare nei termini anzidetti.

L’esperibilità di un’azione di esecuzione in forma specifica giova senza dubbio al fiduciante rendendo meno gravosa la sua posizione. Deve però rilevarsi che ai fini dell’istituto è necessario provare il pactum il che non sempre è agevole, specie in caso di fiducia stipulata verbalmente.

La fattispecie inoltre non amplia la sfera di soggetti a cui è opponibile il patto fiduciario che rimane efficace solo tra le parti. In caso di alienazione del bene non sarà quindi utilizzabile simile strumento. Lo stesso art.2932 c.c. infatti richiede che tale esecuzione sia possibile e che quindi il bene sia alienabile, esistente e presente nel patrimonio del fiduciario.

Le Sezioni Unite, nel risolvere il problema formale, hanno posto all’attenzione dei commentatori molteplici profili di indagine rispetto ad un istituto di vetusta matrice che presenta ancora varie questioni irrisolte e che nella sua dinamicità offre l’occasione di comparare il sistema interno con quello internazionale.

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Note

[1] La Convenzione all’art.13 statuisce che nessuno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui elementi di collegamento, come la collocazione del bene o la nazionalità delle parti, siano da rintracciare rispetto ad uno Stato che non prevede il trust. La dottrina si è occupata di tale disposizione nell’accertare se l’Italia dopo l’inserimento dell’art. 2645-ter c.c. sia ancora uno Stato no trust.

[2]Cass. Civ., Sez.II, 1 aprile 2003, n. 4886.

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Sonia Sasso

Dottoressa Sonia Sasso. Laureata con lode in Giurisprudenza nel 2016 con una tesi in diritto penale commerciale dal titolo “Asimmetria informativa e criminalità economica nell’Insider Trading”. Nel 2018 ha conseguito il diploma presso la Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali dell'Università degli Studi Roma Tre. Ha svolto, inoltre, il tirocinio formativo presso la Procura di Roma occupandosi in particolare di reati fallimentari.


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