Il meccanismo di cessazione automatica degli incarichi dirigenziali alla luce delle recenti pronunce della Corte Costituzionale

1. Cenni introduttivi. – 2. Il quadro normativo di riferimento. – 3. Lo spoil system in Italia. – 4. Il rèvirement della Consulta. – 5. I profili di incostituzionalità. – 6. Gli incarichi dirigenziali esterni (sent. 20 maggio 2008 n. 161).– 7. Cosa rimane dello spoil system. Conclusioni.

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Il meccanismo dello spoil system non appartiene alla nostra cultura. La sua matrice anglosassone lo rende del tutto estraneo alla tradizione pubblicistica italiana,   la quale, prima di esso, non aveva mai collegato l’incarico dirigenziale alla compagine politica di turno.

Questo fenomeno determina appunto uno stretto legame tra politici e dirigenti, consentendo ai primi di collocare ai vertici delle amministrazioni gli uomini ritenuti maggiormente affidati ed affiliati. Un sistema, dunque, che già da queste prime battute sembra riecheggiare sospetti di illegittimità, se non altro per chi crede ancora in principi quali la meritocrazia, vagliata all’esito di pubblico concorso.

Comunque, al fine di comprendere gli aspetti principali dello spoil system ed i suoi riflessi a livello politico e amministrativo, si ritiene opportuno svolgere una breve premessa, senza alcuna pretesa di esaustività, in punto di privatizzazione del rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A.. E ciò in quanto, il meccanismo in esame, viene ad essere introdotto nel nostro ordinamento proprio all’indomani della privatizzazione, allorquando si è affermata la separazione tra funzioni di governo e funzioni di gestione, nell’ottica di rendere autonoma e, dunque, responsabile la dirigenziale pubblica.

Da un lato, si assiste, dunque, al superamento del rigido rapporto di gerarchia che legava la classe politica alla dirigenza, la quale viene così a godere di autonomia funzionale nell’ambito delle linee programmatiche fissate dai politici, dall’altro, però, si assiste al trapianto, nel nostro ordinamento, dello spoil system, il quale attribuisce alle forze politiche di maggioranza il potere di scegliere i propri affiliati, legandone l’incarico dirigenziale alla loro permanenza sulla scena politica.

Nei paesi di origine anglosassone, l’espressione spoil system non assume alcuna connotazione negativa, identificando un meccanismo normalmente impiegato; in Italia, invece, all’indomani della sua introduzione, parte della dottrina l’ha subito ricondotta alla nozione di clientelismo, denunciando lo scandaloso asservimento “all’italiana” della dirigenza pubblica al politico di turno.

Ad ogni buon conto, proprio quando si afferma, o, quantomeno, si tenta di affermare, la stabilità dei Governi con l’introduzione del sistema maggioritario, lo spoil system apre il giro di valzer dei dirigenti; situazione questa ben descritta nella celebre espressione di Cassese: “i Governi restano, le burocrazie passano”.

2. Il quadro normativo di riferimento.

Già nel corso degli anni ’80, la legge quadro sul pubblico impiego enunciava, tra i doveri degli impiegati, quello di produttività ed introduceva il principio di contrattualizzazione, salvo riserva di legge, in determinate materie. La vera privatizzazione dovette, però, attendere il decennio successivo.

Il D.Lgs 29/1993 pose le basi per il trapianto, nella P.A., dei principi di matrice civilistica, ed il successivo D.Lgs 80/1998 completò la riforma, con l’estensione della contrattualizzazione anche ai dirigenti generali. Da ultimo, l’emanazione del D.Lgvo 30 marzo 2001 n. 165 contenente “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche” ha sostituito ed abrogato il D.Lgs 29/1993.

Anche la dirigenza pubblica è stata sottoposta, con il D.Lgs n. 29/1993, ad una completa riscrittura. All’epoca della sua nascita, che si deve al D.P.R. 30 giugno 1972 n. 748, la carriera dirigenziale si distingueva nelle tre qualifiche, gerarchicamente ordinate, di dirigente generale, dirigente superiore e di primo dirigente.

I dirigenti pubblici, per quanto muniti di ampi poteri, non godevano di autonomia funzionale rispetto agli organi politici; in particolare, l’operato del dirigente generale si svolgeva in un rapporto di stretta e di continua collaborazione con il Ministro, al quale era riservato il potere di annullare gli atti dirigenziali per motivi di legittimità, di emanare provvedimenti di revoca e di riforma oltre che il potere di avocazione. La riconosciuta responsabilità dei dirigenti per i risultati conseguiti, rimaneva, nella sostanza, vanificata dall’assenza di autonomia rispetto al potere politico e dalla sostanziale garanzia di stabilità di cui godevano i dirigenti.

Come anticipato, questo impianto è venuto meno con il D.Lgs 29/1993, il quale, all’art. 3, ha sancito la netta distinzione tra politica ed amministrazione, riservando agli organi di Governo il ruolo di indirizzo ed ai dirigenti la concreta gestione. La sostituzione del rapporto gerarchico con un vincolo meno intenso, caratterizzato dall’autonomia del dirigente all’interno delle linee guida promosse dall’autorità politica, ha comportato l’effettiva responsabilizzazione del dirigente per i risultati conseguiti; principio rafforzato anche dal venir meno della garanzia di stabilità, a fronte dell’introduzione di incarichi aventi carattere temporaneo, dalla cui durata dipende la permanenza del dirigente all’interno di una struttura.      

La disciplina della dirigenza pubblica, così come delineata dal legislatore di fine secolo scorso, è da ultimo confluita nel D.Lgs n. 165/2001 e s.m.i..

L’art. 3 della L. n. 145/2002 ha modificato la disciplina del conferimento degli incarichi, prevedendo che, alla base di tutti gli incarichi, vi sia un provvedimento di conferimento, indicante, tra l’altro, la durata dell’incarico che, oggi, alla luce della normativa introdotta dal D.L. 30 giugno 2005 n. 115, convertito dalla L. n. 165/2005, non può essere inferiore a tre anni né eccedere il termine di cinque anni (mentre, nel 2002 era stato eliminato il termine minimo). Al provvedimento di conferimento dell’incarico, prosegue la legge, accede un contratto individuale con cui è definito il corrispondente trattamento economico.

All’interno delle linee programmatiche fissate dal Governo, il dirigente gode, dunque, di autonomia funzionale con conseguente responsabilità per il mancato raggiungimento degli obiettivi ai sensi dell’art. 21 D.Lgs n. 165/2001.

Attualmente, gli incarichi dirigenziali possono essere affidati a personale inserito nel cd. ruolo dei dirigenti, istituito presso ciascuna amministrazione statale ed articolato in due fasce (art. 23 D.Lgs n. 165/2001), ovvero a personale non appartenente al ruolo di cui al medesimo art. 23, nei limiti del 10 percento della dotazione organica dei dirigenti appartenenti alla prima fascia dei ruoli di cui all’art. 23, e del 5 per cento della dotazione organica di quelli appartenenti alla seconda fascia, purchè dipendente da amministrazioni diverse da quelle nel cui ambito è collocato il posto da conferire (art. 19 comma 5 bis del citato D.Lgs). Infine, l’incarico può essere conferito a persone estranee alle amministrazioni statali, di particolare e comprovata qualificazione professionale (art. 19 comma 6).

In questo quadro normativo si inserisce il fenomeno dello spoil system, il quale designa la cessazione automatica dell’incarico affidato ai dirigenti in concomitanza del mutamento della compagine politica di maggioranza. Lo spoil system incide, dunque, unicamente sull’incarico assegnato e non sul rapporto di lavoro, il quale non viene meno per il venir meno dell’incarico dirigenziale. Nel settore pubblico, infatti, esiste una scissione, ignota al diritto privato, tra l’acquisto della qualifica di dirigente, con rapporto di lavoro a tempo indeterminato ed il successivo conferimento delle funzioni a tempo[1]. 

Come tutti i fenomeni imprestati da altri ordinamenti, lo spoil system non ha trovato perfetta coesione con le disposizioni interne, innestando sospetti di illegittimità costituzionale alla fine ritenuti fondati dalla Corte.

Infatti, sin dal suo primo esperimento, che avvenne con riguardo ai segretari comunali, la dottrina si mostrò titubante circa la compatibilità costituzionale di questo meccanismo, giungendo a sostenere che, la decadenza automatica del segretario, in caso di mancata conferma del nuovo sindaco, a prescindere, dunque, dalla contestazione di qualsivoglia addebito, si poneva in contrasto con i principi di cui agli artt. 24, 97 e 98 Cost..

La giurisprudenza amministrativa si mostrò, invece, di contrario avviso, affermando la rispondenza ai principi di buona amministrazione di un sistema in cui il sindaco, per rimuovere il segretario, deve semplicemente nominare quello nuovo, senza indicare i motivi di tale rimozione[2]. In particolare, il TAR Lazio affermò che la possibilità, prevista dall’art. 6 della L. n. 145/2002, per il primo Governo di una nuova legislatura, di confermare o revocare le nomine degli organi di vertice conferite dal Governo precedente nei sei mesi antecedenti la scadenza naturale della legislatura, aveva lo scopo di “assicurare la sussistenza di un rapporto sereno tra quest’ultimo e l’apparato burocratico, che consenta la più proficua realizzazione del programma politico, salvaguardando pur sempre i valori dell’imparzialità e del buon andamento che devono informare l’attività degli organi di vertice dell’amministrazione”[3].

Anche la Corte Costituzionale, in principio, sembrò avvallare il meccanismo dello spoil system (ord. 30.01.2002 n. 11)[4]; a ben vedere, però, in questa pronuncia essa non diede chiara risposta al problema sollevato dal TAR rimettente, il quale la interrogava sulla compatibilità, con il principio costituzionale dell’imparzialità, della disciplina relativa all’attribuzione ed alla revoca degli incarichi dirigenziali generali, contenuta nella riforma del ‘98.

I primi segni di una chiara presa di posizione da parte della Corte Costituzionale, si avvertono con la sentenza del 16 giugno 2006 n. 233, ove si ritiene legittima la disciplina dello spoil system dettata dalla L.R. 12/2005 della Calabria con riguardo agli incarichi dirigenziali apicali, per ritenere, invece, illegittima la cessazione automatica prevista dalla medesima legge, per i responsabili dei dipartimenti sanitari ed amministrativi e per i responsabili dei distretti sanitari territoriali e per le nomine effettuate d’intesa con l’università.

Questa pronuncia pone le basi del pensiero della Corte, che si svilupperà nel senso di affermare la legittimità dello spoil system in presenza di un rapporto di diretta contiguità tra organo politico e dirigente (nel caso, cioè, di incarichi apicali), e, per contro, l’illegittimità dello stesso per i dirigenti generali e di base, quali organi dotati di competenze tecnico-professionali impegnati in un’obbligazione di risultato, i quali non possono essere fatti cessare per cause estranee alle vicende del rapporto medesimo.

Con le successive sentenze del marzo del 2007, nn. 103 e 104, la Corte sembra non avere più dubbi in materia; con la prima pronuncia essa dichiara costituzionalmente illegittimo l’art. 3 comma 7 della L. n. 145/2002 nella parte in cui dispone che “gli incarichi dirigenziali cessano il sessantesimo giorno dalla data di entrata in vigore della presente legge, esercitando i titolari degli stessi, in tale periodo, esclusivamente le attività di ordinaria amministrazione”.

In questa pronuncia, si enuncia il principio secondo il quale “la prevista contrattualizzazione della dirigenza non implica che la P.A. abbia la possibilità di recedere liberamente dal rapporto stesso (sentenza n. 313 del 1996). Se così fosse è evidente, infatti, che si verrebbe ad instaurare uno stretto legame fiduciario tra le parti che non consentirebbe ai dirigenti generali di svolgere in modo autonomo ed imparziale la propria attività gestoria”.

Con la seconda sentenza, la Corte – intervenendo su questioni relative a disposizioni legislative della Regione Lazio e della Regione Sicilia, in materia di regime della dirigenza nelle aziende sanitarie locali e nelle aziende ospedaliere, nonché nell’amministrazione e negli enti regionali – dichiara l’illegittimità costituzionale della normativa della Regione Lazio, nella parte in cui prevede la decadenza automatica dei direttori generali della ASL il novantesimo giorno successivo alla prima seduta del Consiglio regionale; nonché la illegittimità costituzionale della normativa siciliana nella parte in cui stabilisce che gli incarichi di cui ai commi 5 e 6, già conferiti con contratto, possano essere revocati entro novanta giorni dall’insediamento del dirigente generale nella struttura cui lo stesso è preposto.

La Corte pone in rilievo il fatto che il direttore generale dell’ASL, qualificato dalle norme regionali come una “figura tecnico professionale che ha il compito di perseguire, nell’adempimento di un’obbligazione di risultato (oggetto di contratto di lavoro autonomo), gli obiettivi gestionali ed operativi definiti dal piano sanitario regionale (a sua volta elaborato in armonia con il piano sanitario nazionale), dagli indirizzi della Giunta, dal provvedimento di nomina e dal contratto di lavoro con l’amministrazione regionale … viene fatto cessare per una causa estranea alle vicende del rapporto stesso, e non sulla base di valutazioni concernenti i risultati aziendali o il raggiungimento degli obiettivi di tutela della salute e di funzionamento dei servizi, o – ancora – per una delle altre cause che legittimerebbero la risoluzione per inadempimento del rapporto”.

Indenne dalle censure di illegittimità è solamente lo spoil system con riguardo agli incarichi dei diretti collaboratori dell’organo politico, sussistendo, ad avviso della Corte, l’esigenza che detti incarichi siano attribuiti a soggetti individuati intuitu personae, “vale a dire con una personalità che mira a rafforzare la coesione tra l’organo politico regionale (che indica le linee generali dell’azione amministrativa e conferisce gli incarichi in esame) e gli organi di vertice dell’apparato burocratico (ai quali tali incarichi sono conferiti ed ai quali compete di attuare il programma indicato), per consentire il buon andamento dell’attività di direzione dell’ente (art. 97 Cost.)” (sent. n. 233/2006).

Decorsi oltre dieci anni dalla sua introduzione, il meccanismo dello spoil system è, dunque, risultato incompatibile con i principi cardine della nostra Costituzione, quali l’art. 97 e 98 che disciplinano l’organizzazione dei pubblici uffici e la posizione dei funzionari pubblici al fine di preservarli dalle interferenze del potere esecutivo.

Richiamando il precedente costituito dalla pronuncia n. 453 del 1990, la Corte ha, in specie, affermato che “il principio di imparzialità stabilito dall’art. 97 Cost – unito quasi in endiadi con quelli della legalità e del buon andamento dell’azione amministrativa – costituisce un valore essenziale cui deve informarsi, in tutte le sue diverse articolazioni, l’organizzazione dei pubblici uffici”. Inoltre, “il principio di imparzialità si riflette immediatamente in altre norme costituzionali, quali l’art. 51 e l’art. 98, attraverso cui si mira a garantire l’amministrazione pubblica ed i suoi dipendenti da influenze politiche o, comunque, di parte, in relazione al complesso delle fasi concernenti l’impiego pubblico (accesso all’ufficio e svolgimento della carriera)[5]”. Corte Cost. sent. n. 333/1993.

Il perseguimento dell’interesse connesso alla scelta delle persone più idonee all’esercizio della funzione pubblica deve, dunque, avvenire “indipendentemente da ogni considerazione per gli orientamenti politici dei vari concorrenti” e in modo che “il carattere esclusivamente tecnico del giudizio (risulti) salvaguardato da ogni rischio di deviazione verso interessi di parte, così da garantire scelte finali fondate sull’applicazione di parametri neutrali e determinate soltanto dalla valutazione delle attitudini e della preparazione dei candidati” (sent. 453/1993).

Come è noto, infatti, “il concorso pubblico, quale meccanismo di selezione tecnica e neutrale dei più capaci, costituisce la forma generale e ordinaria di reclutamento per le pubbliche amministrazioni. Esso è posto a presidio delle esigenze di imparzialità e di efficienza dell’azione amministrativa” (Corte Cost. sent. 363/2006). Le eccezioni a tale regola consentite dall’art. 97 Cost., purchè disposte con legge, debbono rispondere a “peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico” e, al fine di evitare favoritismi e privilegi, la possibilità di derogare alla regola generale costituita dal pubblico concorso, deve essere interpretata in modo rigoroso. 

Inoltre, la cessazione automatica dell’incarico incide sullo stesso principio di continuità e di buon andamento dell’azione amministrativa.

Recentemente, la Corte Costituzionale (sent. 20 maggio 2008 n. 161) è intervenuta anche in merito alla cessazione automatica degli incarichi dirigenziali esterni, dichiarando costituzionalmente illegittimo il comma 161 dell’art. 2 del D.L. n. 262/2006 convertito con modificazioni dalla L. n. 286/2006 e confluito nell’art. 19 del D.Lvo n. 165/2001, nella parte in cui stabilisce che gli incarichi di funzione dirigenziale conferiti a personale “non appartenente ai ruoli di cui all’art. 23, conferiti prima del 17 maggio 2006, cessano ove non confermati entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore” dello stesso decreto legge.

La pronuncia ha interessato, in particolare, gli incarichi esterni conferiti a personale dipendente da altre amministrazioni pubbliche, in quanto il ricorso era stato promosso da un dirigente di seconda fascia (un viceprefetto aggiunto) appartenente al personale della carriera prefettizia, cioè al personale in regime di diritto pubblico, al quale era stato conferito l’incarico di direttore della Direzione generale per i servizi di comunicazione elettronica e di radiodiffusione ai sensi dell’art. 19 commi 4 e 5 bis del d.lgs 165/2001.

La Corte Costituzionale ha individuato, nella disposizione censurata, un meccanismo di spogliazione automatica, una tantum, degli incarichi dirigenziali, da ritenersi illegittimo in quanto, anche per i dirigenti esterni, il rapporto di lavoro instaurato con l’amministrazione che conferisce l’incarico, deve essere connotato da specifiche garanzie, “le quali presuppongono che esso sia regolato in modo tale da assicurare la tendenziale continuità dell’azione amministrativa e una chiara distinzione funzionale tra i compiti di indirizzo politico – amministrativo e quelli di gestione”.

Nella fattispecie, il rapporto di lavoro dirigenziale conferito con decreto del Presidente de Consiglio dei Ministri del 25 novembre 2005 e con contratto stipulato in pari data con il Ministro delle comunicazioni, di durata quinquennale, era stato automaticamente interrotto decorso un breve periodo.

Secondo la Corte, dunque, anche i dirigenti esterni, dipendenti da altre amministrazioni, devono godere delle medesime garanzie riconosciute a quelli interni, in quanto, l’unico elemento di differenziazione attiene al particolare atteggiarsi della relazione esistente tra rapporto di servizio e rapporto di ufficio.

Infatti, nel caso di incarico conferito a personale già dipendente dalla stessa amministrazione, “l’atto di conferimento dell’incarico ed il contratto individuale cui esso accede si innestano, con funzione integrativa, su un rapporto di servizio già esistente con l’amministrazione statale”. Nell’altro caso, invece, vi è autonomia tra l’atto di conferimento ed il correlato contratto individuale, posto che “il personale esterno, dipendente da altre amministrazioni statali mantiene la propria specifica fonte di regolazione del rapporto base”.

Inoltre, la Corte, muovendosi nel solco tracciato dai precedenti pronunciamenti del marzo 2007, ritiene che l’attribuzione all’organo politico del potere di confermare, nel tempo di sessanta giorni, le funzioni dirigenziali di livello generale in corso di espletamento, non diverge dalle altre ipotesi di spoil system scrutinate, posto che, anche in questo caso, la legge fa derivare dalla mancata conferma la decadenza automatica a prescindere dall’accertamento di responsabilità, con conseguente palese violazione dei principi del giusto procedimento, i quali impongono che il volere della P.A. sfoci in un atto motivato, adottato all’esito di un confronto con il privato e suscettibile di controllo giurisdizionale.

L’art. 19 comma 8 del D.Lgs 265/2001, come modificato dal D.L. 3/10/2006 n. 162 art. 2 comma 159, prevede che gli incarichi di cui al terzo comma del medesimo articolo, gli incarichi di cui al comma 5 bis, limitatamente al personale non appartenente ai ruoli di cui all’art. 23, e gli incarichi affidati, ai sensi del comma 6, a personale esterno, non incardinato in un’altra amministrazione, cessino automaticamente decorsi novanta giorni dal voto di fiducia al Governo. In questi casi, l’incarico è rimesso alla discrezionalità dell’organo politico, in chiave squisitamente personalistica e fiduciaria.

Ad ogni buon conto, si precisa che anche siffatto disposto è stato oggetto di censura di legittimità costituzionale, censura non vagliata dalla Corte, solamente perché ritenuta non rilevante ai fini del decidere, nella sentenza del maggio 2008 n. 161.

Stando, dunque, al panorama legislativo in vigore, lo spoil system rimane operante con riguardo agli incarichi apicali, agli incarichi affidati al personale non appartenente al ruolo unico dei dirigenti e con riguardo agli incarichi affidati a personale esterno.

Anche i segretari comunali, ai sensi dell’art. 99 del D.lgs 267/2000, continuano a rimanere assoggettati a questo meccanismo che, dal 1997, ne consente la decadenza, senza le garanzie del giusto procedimento. Le argomentazioni svolte dalla Corte in punto di incostituzionalità dello spoil system si prestano, infatti, ad essere estese anche ai segretari per i quali difetta quel rapporto esclusivo e diretto con l’organo politico alla cui sussistenza la Corte subordina la legittimità dello spoil system. La nomina del segretario comunale avviene per il tramite dell’Agenzia Autonoma e, dunque, a prescindere da valutazioni personalistiche e di affinità politica. In altri termini, il segretario è sì chiamato a rispettare le direttive dell’organo politico, ma ciò non ne giustifica la condizione di precarietà e di soggezione politica attualmente vigente.

In conclusione, lo spoil system continua ad operare con riguardo ai dirigenti in rapporto di stretta e diretta collaborazione con l’organo politico, sul presupposto che la fiduciarietà e la medesima appartenenza ideologica agevolerebbe il perseguimento degli obiettivi di Governo.

Questo assunto pare, in linea di principio condivisibile; certo è che permangono i dubbi sulla compatibilità di questo sistema con i principi costituzionali ed, in particolare, con quello di cui all’art. 98 Cost., il cui tenore è chiaro nello stabilire che i pubblici impiegati devono essere al servizio esclusivo della nazione e non dei politici. Gli stessi dubbi sussistono anche con riguardo al rispetto del principio di efficienza correlato alla necessità di garantire la regolarità e la continuità dell’azione amministrativa anche al mutamento della compagine al Governo.

Inoltre, si auspica che, comunque, l’operatività dello spoil system non valga a paralizzare i controlli cui periodicamente devono essere sottoposti i dirigenti circa il perseguimento dei risultati prefissati ed il rispetto dei principi di economicità, di efficacia, di trasparenza e di imparzialità che orientano l’azione amministrativa.

In ultima analisi, ancorchè questo meccanismo si collochi al di fuori del tracciato costituzionale, pare di capire che, l’unico modo per assicurare l’efficienza della P.A. sia quello di garantire l’asservimento della dirigenza al potere politico[6]. Ma allora, e ritorniamo da capo, come può affermarsi l’imparzialità della P.A., intesa quali indifferenza rispetto agli interessi estranei alla funzione, quando i dirigenti soffrono la dipendenza dalle forze politiche?.

 

Avv. Lucia Riotto

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