Il mancato utile spetta, in caso di annullamento dell’aggiudicazione e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, nella misura integrale solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a di

In difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi, e di qui la decurtazione del risarcimento di una misura per aliunde perceptum vel percipiendum.

In secondo luogo, ai sensi dell’art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno. Nelle gare di appalto, l’impresa non aggiudicataria, ancorché proponga ricorso e possa ragionevolmente confidare che riuscirà vittoriosa, non può mai nutrire la matematica certezza che le verrà aggiudicato il contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative.

Pertanto, non costituisce, normalmente, e salvi casi particolari, condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell’attesa dell’aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l’impresa si attivi per svolgere altre attività.

Di qui la piena ragionevolezza della detrazione, affermata dalla giurisprudenza, dal risarcimento del mancato utile, nella misura del 50%, sia dell’aliunde perceptum, sia dell’aliunde percipiendum con l’originaria diligenza.

Inoltre, nel caso specifico, la parte, al di là della generica affermazione di aver immobilizzato i mezzi d’opera nelle more nel giudizio, non ne ha fornito alcuna prova puntuale, né alcuna giustificazione plausibile.

Quanto al danno curriculare, è innegabile che esso sia, in astratto risarcibile. Ma la sentenza appellata ne ha in concreto negato il ristoro per mancanza di prova del danno, che era onere dell’interessato fornire.

Su tale statuizione l’atto di appello non spende alcuna puntuale censura, limitandosi a discettare dell’astratta risarcibilità di tale voce di danno (che non è in discussione) sicché il mezzo, oltre che infondato per difetto di dimostrazione, appare comunque inammissibile per mancanza di specificità.

Riportiamo la sentenza di primo grado Tar Campania, Salerno, 15.02.2008 n. 203

Viene adesso in rilievo la domanda intesa ad ottenere la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni sofferti dalle società ricorrenti e conseguenti all’adozione dei provvedimenti impugnati: danni essenzialmente relativi al mancato conseguimento dell’utile di imprese, alle spese sostenute per partecipare alla gara ed alla preclusione della possibilità di far valere in futuro la qualificazione professionale derivante dall’esecuzione dell’appalto de quo.

Deve in primo luogo evidenziarsi che, come dedotto dalle società ricorrenti e non contestato dalle parti intimate, l’esclusione della società Controinteressata avrebbe inevitabilmente condotto all’aggiudicazione dell’appalto in discorso alle società ricorrenti, avendo esse offerto una percentuale di ribasso immediatamente superiore alla rideterminata soglia di anomalia: resta in tal modo dimostrato il danno ingiusto subito dalle società ricorrenti, illegittimamente private del bene della vita rappresentato dall’aggiudicazione dell’appalto in discorso.

Quanto agli elementi soggettivi dell’illecito, ritiene il giudicante che essi siano insiti nella particolare evidenza caratterizzante l’illegittimità inficiante i provvedimenti impugnati, scaturendo essa dalla violazione di comuni e generalmente condivisi principi regolatori delle procedure di gara in relazione ad una fattispecie priva, nei suoi elementi fattuali, di profili di oggettiva incertezza.

A tanto deve aggiungersi che la sollecitazione rivolta all’amministrazione intimata dalle società ricorrenti, con nota del 4.1.2007, affinché rivedesse il suo operato alla luce delle deduzioni poi articolate con il presente gravame, è tale da rendere vieppiù manifesti i profili colposi della condotta della medesima amministrazione, la quale, benché avvertita delle illegittimità consumate e senza assumere una precisa posizione in ordine alle stesse (non essendo prodotto alcun atto dimostrativo della considerazione data, anche in senso negativo, alla nota succitata), ha ugualmente portato a termine il procedimento di aggiudicazione mediante la stipula del contratto di appalto con le società controinteressate.

Quanto al contenuto della misura risarcitoria, deve premettersi che la forma di ristoro invocata in via principale dalle società ricorrenti, e consistente nella aggiudicazione dell’appalto, non può essere somministrata.

Come emerge dalla documentazione prodotta dall’amministrazione intimata in data 7.12.2007, infatti, i lavori de quibus “sono in fase di avanzata e regolare esecuzione nel rispetto dei termini perentori fissati dalla Regione Campania a pena di revoca del finanziamento regionale” (cfr. l’attestato del Responsabile del Servizio Lavori Pubblici del Comune di Montecorice del 27.11.2007).

Ebbene, ritiene il Tribunale che tale circostanza si traduca nella impossibilità e comunque eccessiva difficoltà di soddisfacimento, in forma specifica, dell’interesse pregiudicato dai provvedimenti impugnati: ciò sia ex parte creditoris, non essendo espressamente allegato l’interesse delle società ricorrenti all’esecuzione solo parziale dei lavori, relativamente cioè alle opere ancora non eseguite (interesse non presumibile alla luce delle difficoltà organizzative insite nella sostituzione della propria struttura imprenditoriale ad altra già operante), sia ex parte debitoris, non potendo omettersi di considerare i gravi pregiudizi derivanti dalla sospensione dei lavori, resa necessaria dal subingresso delle società ricorrenti nell’attività esecutiva attualmente svolta da quelle aggiudicatarie, e consistenti nel rischio di perdere i finanziamenti regionali destinati alla realizzazione dell’opera di cui si tratta.

Residua, quindi, la possibilità di risarcimento in forma equivalente della lesione subita dall’interesse delle società ricorrenti all’aggiudicazione dell’appalto.

In proposito, il giudicante ritiene di condividere l’indirizzo giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456; Sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8244; Sez. V, 27 settembre 2004, n. 6302 e 24 ottobre 2002, n. 5860) secondo cui, “in caso di annullamento dell’aggiudicazione di un appalto già esaurito o comunque pervenuto ad un punto di esecuzione tale da impedire il soddisfacimento in forma specifica dell’interesse del soggetto illegittimamente pretermesso dalla procedura di aggiudicazione, il lucro cessante, ovverosia l’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione non avvenuta per illegittimità dell’azione amministrativa, deve essere risarcito riconoscendo la spettanza nella sua interezza dell’utile di impresa nella misura del 10%, qualora l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi lasciati disponibili per l’espletamento di altri servizi, mentre nel caso in cui tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi lavori o di servizi o di forniture, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con la conseguenza che il risarcimento può essere ridotto in via equitativa, in misura pari al 5% dell’offerta dell’impresa. Sulla somma spettano gli interessi legali decorrenti dal momento della presentazione della domanda giudiziale”.

Quanto invece al danno emergente, relativo essenzialmente alle spese sostenute per la partecipazione all’appalto, la relativa domanda di condanna può essere accolta limitatamente all’onere economico derivante dal versamento del contributo a favore dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, non essendo stata fornita alcuna documentazione probatoria delle ulteriori spese eventualmente affrontate (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 marzo 2007, n. 1377).

Inammissibile, infine, è la richiesta di condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno conseguente alla impossibilità di utilizzare le referenze derivanti dall’esecuzione dell’appalto in discorso nell’ambito di futuri ed eventuali procedimenti di gara ai quali le società ricorrenti potrebbero partecipare.

Basti al riguardo evidenziare che la voce di danno in questione, sebbene suscettibile di apprezzamento in via equitativa, esige l’allegazione, da parte del soggetto interessato, di tutti gli elementi atti a concretizzarla, onde evitare che la relativa quantificazione giudiziaria si risolva nel riconoscimento di un ristoro eccedente quello necessario alla compensazione patrimoniale del pregiudizio effettivamente subito: elementi relativi, ad esempio, al peso delle referenze correlate all’esecuzione dell’appalto in questione nell’ambito di quelle complessivamente maturate dalle società interessate, onde apprezzare la misura in cui l’impossibilità di allegare le prime incida, in futuro, sulle chances di aggiudicazione di ulteriori appalti.

In conclusione, quindi, il Comune intimato deve essere condannato alla corresponsione, a favore delle società ricorrenti, di una somma pari al 5% dell’offerta economica presentata in sede di partecipazione alla gara, nonché della somma di € 81 (pari a quella versata a titolo di contributo a favore dell’Autorità di vigilanza), integrate con gli interessi legali decorrenti dalla data di presentazione del ricorso.

Il Comune di Montecorice deve essere inoltre condannato al rimborso delle spese di giudizio sostenute dalle società ricorrenti, nella misura complessiva di € 1.000.

La medesima statuizione deve essere adottata nei confronti della *. s.p.a. e dell’Impresa *s.p.a., siccome soccombenti in relazione al ricorso incidentale dalle stesse proposto.

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 7004 del 21 settembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

N. 07004/2010 REG.SEN.

N. 05055/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 5055 del 2008, proposto da Ricorrente s.r.l. in proprio e quale capogruppo di a.t.i. con Ricorrente due, rappresentata e difesa dall’avv. ************, con domicilio eletto presso ***************** in Roma, via U. Tupini, n. 96;

contro

Comune di Montecorice, rappresentato e difeso dall’avv. *****************, con domicilio eletto presso ****************** in Roma, *************, n. 64;
Icop s.p.a. in proprio e quale capogruppo di a.t.i. con Impresa Taverna s.p.a.;

nei confronti di

Controinteressata S.p.A.;

per la riforma

della sentenza del Tar Campania – Salerno, sez. I, n. 203/2008, resa tra le parti, concernente RISARCIMENTO DEL DANNO PER MANCATA AGGIUDICAZIONE DI APPALTO DI LAVORI PUBBLICI

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 giugno 2010 il Cons. ******************* e uditi per le parti gli avvocati ******** (su delega dell’avv. *****) e ******** (su delega dell’avv. *****);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Salerno) ha accolto in parte il ricorso proposto dall’odierna appellante Ricorrente s.r.l. in proprio e quale capogruppo di a.t.i. con Ricorrente due, contro l’aggiudicazione di una gara di appalto di lavori indetta dal Comune di Montecorice in favore dell’a.t.i. capeggiata dalla società ALFA. s.p.a..

Il Tribunale amministrativo , in accoglimento del ricorso, ha statuito che:

a) illegittimamente era stata ammessa in gara una società terza Controinteressata s.p.a., che presentava un attestato SOA che recava al suo interno una certificazione di qualità che scadeva prima della data di scadenza del termine di presentazione delle offerte;

b) se tale offerta fosse stata esclusa, la rideterminazione della soglia di anomalia senza l’offerta esclusa avrebbe portato all’aggiudicazione in favore della ricorrente anziché in favore di ALFA.;

c) essendo il contratto già stipulato e in avanzato stato di esecuzione, l’interesse dell’impresa ricorrente non può essere soddisfatto mediante il subentro nel contratto, ma solo mediante il risarcimento per equivalente;

d) il risarcimento va quantificato nella misura del mancato utile, pari al 10% del prezzo offerto, ridotto al 5% per aliunde perceptum vel percipiendum;

e) quanto al danno emergente pari alle spese di partecipazione alla gara, va anche risarcito il costo, pari a circa 80 euro, del contributo versato all’Autorità di vigilanza, quale costo di partecipazione alla gara, non essendo stati documentati gli altri costi di partecipazione;

f) non può essere risarcito il danno curriculare per difetto di prova.

2. Contro tale sentenza ha proposto appello principale parziale l’originaria ricorrente, con cui si contesta il solo capo di sentenza relativo al risarcimento del danno.

Ha proposto appello incidentale autonomo, nei termini, il Comune di Montecorice, con cui del pari si contesta tale solo capo di sentenza.

3. Con l’appello principale si contesta la decurtazione del risarcimento del 5% per aliunde perceptum vel percipiendum.

Si lamenta che la tutela cautelare in primo grado è stata negata sul presupposto della celere definizione del merito e che la ricorrente, nutrendo un’aspettativa certa all’aggiudicazione e alla celere definizione della lite, avrebbe immobilizzato i propri mezzi in tale attesa, non dedicandosi ad altre attività imprenditoriali.

Si contesta inoltre il capo di sentenza che ha negato il danno curriculare. La contestazione avviene riportando per esteso un precedente giurisprudenziale ritenuto calzante del Tar Calabria – ********* (n. 1414/2006) che ha riconosciuto il ristoro del danno curriculare.

4. L’appello principale è infondato in relazione ad entrambi i profili dedotti.

4.1. Quanto al primo, che verte sulla riduzione del 50% della misura del risarcimento del danno, la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato afferma che il mancato utile spetta, in caso di annullamento dell’aggiudicazione e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, nella misura integrale solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione; in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi, e di qui la decurtazione del risarcimento di una misura per aliunde perceptum vel percipiendum.

In secondo luogo, ai sensi dell’art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno. Nelle gare di appalto, l’impresa non aggiudicataria, ancorché proponga ricorso e possa ragionevolmente confidare che riuscirà vittoriosa, non può mai nutrire la matematica certezza che le verrà aggiudicato il contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative.

Pertanto, non costituisce, normalmente, e salvi casi particolari, condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell’attesa dell’aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l’impresa si attivi per svolgere altre attività.

Di qui la piena ragionevolezza della detrazione, affermata dalla giurisprudenza, dal risarcimento del mancato utile, nella misura del 50%, sia dell’aliunde perceptum, sia dell’aliunde percipiendum con l’originaria diligenza.

Inoltre, nel caso specifico, la parte, al di là della generica affermazione di aver immobilizzato i mezzi d’opera nelle more nel giudizio, non ne ha fornito alcuna prova puntuale, né alcuna giustificazione plausibile.

4.2. Quanto al danno curriculare, è innegabile che esso sia, in astratto risarcibile. Ma la sentenza appellata ne ha in concreto negato il ristoro per mancanza di prova del danno, che era onere dell’interessato fornire.

Su tale statuizione l’atto di appello non spende alcuna puntuale censura, limitandosi a discettare dell’astratta risarcibilità di tale voce di danno (che non è in discussione) sicché il mezzo, oltre che infondato per difetto di dimostrazione, appare comunque inammissibile per mancanza di specificità.

5. Passando all’esame dell’appello incidentale autonomo del Comune, con esso si lamenta che erroneamente il primo giudice ha ritenuto sussistente la colpa della Amministrazione. Tale colpa difetterebbe, sicché il risarcimento non avrebbe potuto accordato. Si adduce, in particolare, che il Tribunale amministrativo sarebbe incorso nell’equivoco di ritenere che il bando richiedesse, a pena di esclusione, il possesso di certificazione di qualità in corso di validità, laddove il bando richiedeva solo il possesso di attestazione SOA in corso di validità.

Nel caso specifico, la società Controinteressata era pacificamente in possesso di attestazione SOA in corso di validità, che al proprio interno attestava il possesso di certificazione di qualità in scadenza in data 14 dricorrente duebre 2006, anteriore a quella di scadenza del termine di partecipazione alla gara. A fronte di tale situazione, la stazione appaltante chiedeva chiarimenti all’impresa, da cui risultava che la Controinteressata aveva nel frattempo acquisito altra certificazione di qualità in corso di validità, ma che l’attestazione SOA non era stata aggiornata.

A fronte di tale situazione, era quantomeno opinabile che l’esclusione della Controinteressata fosse dovuta, e che pertanto la mancata esclusione fosse ascrivibile a colpa della stazione appaltante.

5.1. L’appello incidentale è infondato.

Il bando di gara prescrive, come condizione di partecipazione a pena di esclusione, il possesso di attestazione SOA in corso di validità per la categoria OG 7 – opere marittime, classifica V (art. 11, bando e disciplinare, quanto al contenuto della busta A).

Questo non significa tuttavia, come sostiene il Comune appellante, che non fosse necessario, a pena di esclusione, il possesso di certificazione di qualità in corso di validità.

Infatti, ai sensi dell’art. 4 d.P.R. n. 25 gennaio 2000, n. 34, a fini della qualificazione le imprese devono possedere il sistema di qualità aziendale, secondo la cadenza temporale di cui all’allegato B, e il possesso della certificazione di qualità aziendale è documentato nell’attestato SOA.

Secondo l’allegato B, per le opere di classifica V, il possesso della certificazione di qualità era necessario a partire dall’anno 2005.

Ne consegue che essendo la certificazione di qualità scaduta alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione, l’impresa doveva essere esclusa.

Inoltre il punto 4 del disciplinare di gara richiedeva la cauzione provvisoria nella misura ordinaria, con possibilità di ottenere il beneficio del dimezzamento della cauzione solo previa dimostrazione del possesso di certificazione di qualità in corso di validità. Invece la Controinteressata aveva depositato direttamente la cauzione in misura dimezzata, pur non avendo documentato di possedere certificazione in corso di validità.

La questione della necessità di esclusione di una impresa priva di un requisito imposto a pena di esclusione, non può ritenersi opinabile, per cui correttamente il Tribunale amministrativo regionale ha ravvisato la colpa della stazione appaltante.

Ne deriva il rigetto dell’appello incidentale.

6. In conclusione, sia l’appello principale che quello incidentale vanno respinti.

La soccombenza reciproca giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sull’appello principale e su quello incidentale in epigrafe, li respinge.

Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

*****************, Presidente

**************, Consigliere

*******************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

Bruno **************, Consigliere

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/09/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione