Il Dolus incidens

Il Dolus incidens

Scatassa Francesco

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Indice
 
 
Par.I- La fattispecie dell’art. 1440 c.c.: Il dolo incidente                                  pag. 2
 
 
Par.II- Della natura della responsabilità precontrattuale                                    pag. 4
 
 
Par.III- Il dolo incidente: responsabilità contrattuale o extracontrattuale?        pag. 8
 
 
Par.III- L’onere della prova e il terminare per esercitare l’azione                     pag. 10
 
 
Par. V- Il risarcimento del danno da dolo incidente                                          pag. 12
 
 
Bibliografia                                                                                                        pag. 15
 
 
Giurisprudenza legittimità                                                                                 pag. 20
 
 
Giurisprudenza merito                                                                                       pag. 24
 
 
                                                          Il Dolus incidens
 
 
 
Par. I- La fattispecie dell’art. 1440: il dolo incidente
 
 
La figura del dolo incidente trova la propria specificazione nell’art. 1440 del c.c., nel quale si prevede che “ Se i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso, il contratto è valido, benché senza di essi sarebbe stato concluso a condizioni diverse ma il contraente in mala fede risponde dei danni.
Dalla lettera dell’articolo si evince, quindi, che tale figura di dolo, pur partecipando della natura della fattispecie prevista dall’art. 1439 del c.c, se ne distingue per due particolarità: 1) l’intensità[1] del raggiro 2) l’oggetto sul quale ricadono le conseguenze dell’inganno,[2] nel caso di specie le modalità del negozio.
L’effetto diretto di queste due differenze, si concreta nell’impossibilità di ottenere, in presenza dello stesso, l’annullabilità del contratto[3]: mentre infatti in caso di dolo determinante (dolus causam dans), ossia ricadente su condizioni essenziali del contratto, il contraente, che ha visto viziato il proprio processo di determinazione della volontà, può assumere che in assenza delle menzogne e dei raggiri patiti non avrebbe concluso il negozio, in presenza di dolo incidentale, egli può solo affermare che avrebbe concluso lo stesso a condizioni diverse, a sé più favorevoli.[4]
Quanto alle modalità in cui, nella pratica, la fattispecie viene in essere, sembra certo potersi affermare che il dolo incidente, possa diversamente atteggiarsi come commissivo o omissivo[5].
Il primo caso si concreterà in presenza di un comportamento attivo del deceptor, che, ad esempio, indurrà il deceptus, ad acquistare un bene ad un prezzo superiore a quello di mercato, dopo averlo manipolato, di modo che esso appaia come nuovo.[6]
 La seconda fattispecie, sarà identificata da un comportamento passivo del deceptor, che al fine di indurre in errore il deceptus, ometterà volontariamente di comunicargli fatti o circostanze su elementi del contratto, la cui conoscenza comporterebbe una stipulazione a condizioni diverse dello stesso. [7] Particolarmente interessanti, sotto quest’ultimo aspetto, sembrano essere le decisioni della giurisprudenza di merito[8], riguardo la pratica diffusa fra le compagnie aeree, conosciuta con il nome di “overbooking[9], e le decisioni della giurisprudenza, quanto all’applicabilità della fattispecie in questione ai contratti di trasporto marittimo.[10]
 
 
Par. II – Della natura della responsabilità precontrattuale
 
 
Prima di dedicarci all’approfondimento delle problematiche relative la natura, contrattuale o extracontrattuale, della responsabilità nascente da dolo incidente, occorre fare chiarezza su un punto fondamentale, a lungo dibattuto sia in giurisprudenza, che in dottrina, circa la natura della responsabilità precontrattuale.
Tale esigenza nasce dal fatto che la dottrina e la giurisprudenza[11] hanno ritenuto la fattispecie di cui all’art. 1440 c.c. una applicazione del principio di buona fede contenuto nell’art. 1337 c.c., operando in tal modo una connessione fra le due norme, connessione evidenziata peraltro anche dalla semplice lettura dell’art. 1440 c.c., nel quale è richiamato il concetto di malafede.
Stando così le cose non potremo procedere senza prima aver tentato di dirimere il nodo concernente la natura della responsabilità precontrattuale.
A tale proposito vale, come premessa, sottolineare che sull’argomento esistono tre scuole di pensiero: la prima che riconduce la responsabilità precontrattuale nell’alveo della responsabilità extracontrattuale, la seconda che individua una fattispecie di responsabilità contrattuale e, infine, una terza che individua un tertium genius.
I sostenitori della teoria extracontrattualistica, fra i quali va annoverata la quasi totalità della giurisprudenza[12] , nell’argomentare la loro tesi, partono da un presupposto e cioè che fra le parti non vi è ancora alcun rapporto contrattuale, ma solo un contatto.
Le parti del resto sono libere di concludere il contratto o meno e non può ipotizzarsi l’esistenza di un obbligo a carico delle stesse a contrarre antecedente alla conclusione; in caso di recesso, quindi, un eventuale obbligo risarcitorio non potrebbe che discendere da un comportamento doloso o colposo; cioè, in definitiva, da una fattispecie che integri un illecito extracontrattuale.
A sostegno di quanto detto tale scuola di pensiero assume inoltre che la violazione della buona fede, nella fase delle trattative, non costituisce violazione di un’obbligazione precisa, ma solo di un dovere generico di condotta.
Mentre l’obbligazione vera e propria, infatti, presupporrebbe un dato dovere nei confronti di un soggetto determinato, e per la tutela dell’interesse di quel determinato soggetto, l’obbligo di buona fede da parte sua graverebbe invece verso la generalità dei consociati, essendo posto a tutela di un interesse superiore al corretto e leale svolgimento delle trattative e si concretizzerebbe fra due soggetti nel momento in cui fra gli stessi si instaura un contatto, inteso come l’avvio di trattative precontrattuali.[13]
Logico corollario di quanto appena affermato è che il diritto alla buona fede, non verrebbe ad esistere solo a seguito del verificarsi del danno e al fine di individuare le responsabilità in ordine allo stesso. D’altra parte la fissazione, da parte dell’ordinamento, di determinate regole di condotta da osservare nella vita di relazione si appalesa necessaria al fine di poter qualificare ingiusto il danno: nel caso di specie la palese finalità degli art. 1337 c.c. e 1338 c.c. sembra quello di far apprendere che il danno arrecato con la slealtà contrattuale è ingiusto.
D’altronde se anche l’articolo 1337 c.c. non esistesse, comunque la parte che danneggia l’altra interrompendo le trattative in buona fede dovrebbe risarcire il danno in via extracontrattuale, e dunque la norma sembrerebbe essere solo una specificazione dell’articolo 2043 c.c. .
I sostenitori della teoria contrattualistica, da parte loro, hanno duramente criticate tali motivazioni.
In primo luogo quanto al fatto che in capo ai contraenti non possa essere ravvisata alcuna obbligazione, è stato fatto notare che in realtà una obbligazione esiste, ed è appunto quella di comportarsi secondo buona fede, prevista dall’articolo 1337 c.c.. Tale critica è sorretta dagli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali più recenti che sono inclini a considerare quelle della buona fede e della correttezza, non più norme programmatiche senza alcun valore, ma vere e proprie norme precettive, fonti di un obbligo preciso a carico dei contraenti.
In secondo luogo, l’affermazione secondo cui l’obbligo di buona fede graverebbe sulla generalità dei consociati e sarebbe preesistente alle trattative è stata considerata priva di alcun senso; ciò discende dal fatto che è il codice stesso che fa nascere tale dovere al momento dell’instaurarsi del contatto fra i due soggetti, quindi durante le trattative, e non verso tutti, ma nei confronti del solo soggetto con cui si contrae. D’altro canto non si capisce come possa esistere un obbligo di buona fede verso la generalità dei consociati, cioè verso soggetti con cui non si ha alcun rapporto.
Tra l’altro il precetto di all’articolo 1337 c.c. risulterebbe pleonastico se fosse da inquadrare sic et simpliciter nel campo della responsabilità extracontrattuale, perchè allo stesso risultato si sarebbe potuti pervenire in virtù dell’applicazione degli articoli 1175 c.c.[14] e 2043 c.c.
Infine, tenendo presente la collocazione della norma fra quelle disciplinanti i contratti, si è detto che l’obbligo in questione altro non sarebbe che un’estensione alle trattative del generale obbligo di buona fede che occorre avere nell’esecuzione del contratto stesso (articolo 1375 c.c.[15]).
Tale ultima affermazione trova piena conferma nelle interpretazioni più recenti[16], secondo cui l’articolo 1337 .c. potrebbe applicarsi anche alle ipotesi in cui a causa della mala fede di una delle parti il contratto è concluso, ma a condizioni più svantaggiose[17].
Secondo una tesi intermedia, invece, la responsabilità precontrattuale sarebbe un tertium genus di responsabilità, né contrattuale né extracontrattuale.
I presupposti su cui si fonda tale tesi non sembrano possano trovare accoglimento, stante l’impossibilità di concretizzare un tertium genus di responsabilità, tale impossibilità deriva dal fatto che i casi possibili son solo due: o c’è un contratto o non c’è; in questo secondo caso la responsabilità non può che essere extracontrattuale, che, per definizione, è quella che nasce in ogni ipotesi in cui manca un contratto.
Tra l’altro, anche se, dal punto di vista teorico la tesi fosse corretta, certamente essa, risolvendo il problema a monte, lascia insoluti tutti i problemi a valle (a questo tertium genus si applicherà la disciplina della responsabilità contrattuale o della responsabilità extracontrattuale?).
Dopo aver dato conto del complesso dibattito dottrinale e giurisprudenziale, e occorrendo ai fini della nostra trattazione prendere posizione, sembra potersi dire che fra le tre tesi la più convincente sembra essere la seconda, fondandosi tale convincimento su tre motivazioni: la prima è che riconducendo il disposto dell’art. 1337 c.c. alla responsabilità extracontrattuale, si svuoterebbe di contenuto la norma, risultando essa un semplice doppione di quanto disposto dall’art. 1175 c.c. e dal 2043 c.c. ; la seconda è che nel caso di specie si è presenza di un obbligazione, che è appunto quella di buona fede in capo a contraenti; la terza nasce dalle interpretazioni più recenti della norma, che applicano la fattispecie di cui all’art. 1337 c.c. ai casi in cui il contratto è stato concluso ma a condizioni più svantaggiose per uno dei due contraenti, problema che trattiamo nel presente scritto. A tal proposito preme sottolineare come tale orientamento oltre a rappresentare una svolta significativa, e non priva di conseguenze, è di certo espressione della volontà di riportare nell’alveo della logicità la risoluzione di determinate controversie. Prima di questa inversione di rotta la dottrina[18] e la giurisprudenza dominanti[19] ritenevano che in presenza di un contratto validamente concluso, le scorrettezze messe in atto da uno dei due contraenti a danno dell’altro, scorrettezze non integranti una delle tipiche clausole di invalidità, rimanessero prive di rilievo sotto il profilo risarcitorio. A tal fine, seguendo la suddetta interpretazione, è possibile individuare a livello temporale due momenti: prima della conclusione e dopo la conclusione del contratto, in mezzo ai quali vi è il momento fondamentale della prestazione reciproca del consenso alla conclusione del negozio, momento che assurge a fondamentale importanza, rappresentando la linea di confine ai fini della valutazione del comportamento dei due contraenti, essendo quello in cui si manifesta e prende vita la volontà degli stessi[20] : la volontà come catarsi, che cancella con un colpo di spugna le condotte contrarie alla buona fede compiute dai contraenti stessi. Tale interpretazione, indubbiamente suggestiva, e quasi poetica del ruolo della volontà dei contraenti, nella pratica conduceva a conseguenze giuridicamente illogiche e ingiustificatamente gravatorie: Tizio conclude un contratto con Caio ma omette di rendergli nota la vigenza di norme urbanistiche a fronte delle quali i beni oggetto della compravendita intercorsa fra gli stessi risultano inedificabili. Tale comportamento di Tizio di certo contrario a buona fede non può trovare alcun tipo di censura, avendo gli stessi concluso in ogni caso il contratto.[21]
 
 
Par. III – Il dolo incidente: responsabilità contrattuale o extracontrattuale?
 
 
Occorre ora chiarire un punto fondamentale, ossia quello della natura della responsabilità, contrattuale o extracontrattuale, che scaturisce dalla previsione dell’art. 1440 c.c.
L’inquadramento della responsabilità nell’una o nell’altra fattispecie non è cosa di poco conto,                stante le differenze in ordine all’onere della   prova, alla prescrizione del   termine per    proporre
l’ azione e al risarcimento danni, che intercorrono nelle due ipotesi.
Constatato il disaccordo all’interno della dottrina e fra la stessa e la giurisprudenza, sembrano comunque identificabili tre teorie: la prima, riconduce il dolo incidente nell’alea della responsabilità extracontrattuale[22], la seconda disquisisce di responsabilità contrattuale e la terza, infine, identifica una fattispecie di responsabilità mista.[23]
Sembra giusto, al fine di chiarire meglio il problema in questione, prendere come punto di partenza la sentenza n. 2956, 29 marzo 1999 della III sezione civile della Suprema Corte nella quale si può leggere che “La norma dell’art. 1440 c.c. costituisce applicazione del principio generale buona fede contenuto nell’art. 1337 c.c. (responsabilità precontrattuale), che impone alla parte un dovere di correttezza nel corso della formazione del contratto.”
Il ragionamento della Corte si appoggia sul presupposto che il raggiro messo in atto dal deceptor, essendosi verificato durante la fase preliminare alla stipulazione del contratto, integri un caso di responsabilità precontrattuale (e quindi contrattuale[24]), essendo lesivo del principio di buona fede, che deve ispirare i contraenti durante lo svolgimento delle trattative stesse.[25]
In ogni caso anche il legislatore nella formulazione della norma ha operato un palese richiamo all’art. 1337 c.c., facendo un esplicito riferimento alla mala fede del contraente raggirante.[26]
Una volta assodato che la responsabilità scaturente dall’art. 1337 c.c. è di natura contrattuale, che l’art. 1440 c.c. è oramai unanimamente considerato applicazione della norma ora citata, che si è in presenza di un contratto validamente concluso e alla luce dell’orientamento estensivo che aperto la strada all’applicabilità della normativa in tema di responsabilità precontrattuale a fattispecie in cui l’illecito precontrattuale non abbia determinato l’invalidità o l’inefficacia del contratto concluso, si può affermare che l’articolo in esame rientri fra le tematiche della culpa in contrahendo, con tutte le conseguenze che ne discendono e di cui diremo nei seguenti paragrafi.
 
 
Par. V- L’onere della prova e il termine per esercitare l’azione
 
 
Si deve ritenere che, in caso di dolo incidente, essendo in presenza di un’ipotesi di responsabilità contrattuale l’onere della prova sia così suddiviso: l’attoreavrà quale incombenza quella di riuscire a dimostrare la malafede dell’altro contraente, mentre al raggirante, una volta che il raggirato avrà raggiunto la prova che gli è richiesta, spetterà provare che il pregiudizio lamentato non è vi è stato o è stato di minore intensità.[27]
Infatti, essendo, come abbiamo detto, l’ art. 1440 applicazione dell’ art. 1337 del c.c. (buona fede), e, poiché secondo l’insegnamento del Supremo Collegio, la buona fede nelle trattative è da intendersi in senso oggettivo, (non essendo necessario ricercare o accertare un particolare comportamento soggettivo di mala fede, causato dall’intenzione dell’ un contraente di arrecare pregiudizio all’altro, ma essendo invece sufficiente che il comportamento di per sé, e quindi indipendentemente dai motivi che l’ hanno determinato, non risulti conforme all’obbligo generale di correttezza e di buona fede, che, secondo il legislatore, sostanzia ogni rapporto obbligatorio e domina anche nelle trattative precontrattuali, [28]) si arriverà alla conclusione che anche la malafede riguardante il comportamento del deceptor sarà da intendersi in senso oggettivo, e che, quindi, il raggirato una volta dimostrato che la summenzionata mala fede vi è stata, avrà già raggiunto la prova richiestagli.
L’unico onere gravante sul deceptus sarà quindi solo quello di provare l’esistenza del dolo. Si ritiene che la stessa, in assenza di un sentenza penale che accerti il dolo o di un fatto inequivoco che lo dimostri, possa essere raggiunta anche in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti,[29] e che il giudice potrà avvalersi di quanto è notorio, agendo così d’ufficio e avvalendosi del proprio potere discrezionale.
Quanto al raggiro è utile inoltre fare presente che esso deve considerarsi tale da trarre in inganno un contraente di normale diligenza.[30]
Per esigenze di praticità si può fare il tale esempio: Tizio compra da Caio e Mevio un bene x . Successivamente entrato in possesso del bene viene a conoscenza che su esso pende un azione di rivendica da parte di Sempronio, soggetto terzo rispetto a contratto. In tale caso l’acquirente, decisosi a convenire in giudizio i due alienanti dovrà solo provare il dato oggettivo della mala fede, cioè il silenzio degli stessi su una modalità del negozio. La prova della mancata perdita patrimoniale o della sua minore consistenza spetterà ai due contraenti in malafede.
Quanto al  termine per esercitare l’azione, esso è indubbiamente quello previsto in tutti i casi di responsabilità contrattuale, ossia dieci anni.
La giurisprudenza inoltre nel volere rimarcare la differenze fra il dolo determinante e quello incidente e quanto alla proponibilità dell’azione di risarcimento ex art. 1440 c.c., si è pronunciato affermando che tale azione andrà esperita nel rispetto delle preclusioni processuali essendo azione diversa da quella ex art. 1339 c.c., difettando l’azione per dolo incidente del presupposto dell’annullabilità.[31]
 
 
 
 
 
Par. IV – Il risarcimento del danno da dolo incidente
 
 
In ordine al risarcimento del danno, si può affermare, quanto all’ an debeatur, che una volta che il soggetto leso sia riuscito a provare il raggiro su un elemento non trascurabile del contratto, null’altro dovrà provare, in quanto è da ritenersi operante una presunzione juris tantum che, senza la condotta illecita, le condizioni contrattuali sarebbero state diverse e quindi a lui più favorevoli[32]; quanto alla determinazione del quantum debeatur, la giurisprudenza utilizza il concetto di prezzo di mercato come normale indice del danno patrimoniale subito dal contraente che, per effetto del dolo, ha acquistato e venduto ad un prezzo meno favorevole.[33]
Occorre ora chiedersi se, nel caso di specie, il danno da risarcire sarà rappresentanto dal cosiddetto interesse negativo, (comprendente il danno emergente ed il lucro cessante, che rappresenta quel particolare e protetto interesse che il contraente ha nella fase delle trattative a non stipulare un contratto invalido, inefficace o che, comunque, non avrebbe stipulato, se non altro a quelle condizioni, ed è essenzialmente volto a preservare gelosamente la libertà di autodeterminazione negoziale, proteggendo il contraente da coartazioni, inganni o ingiustificati affidamenti[34]), o dall’ interesse positivo (consistente nella pretesa del creditore ad essere posto nella medesima situazione in cui si sarebbe trovato se l’obbligazione fosse stata esattamente adempiuta. L’interesse positivo è a sua volta composto da due voci: il danno emergente ed il lucro cessante. Il danno emergente consiste nella perdita subita dal creditore a seguito del mancato soddisfacimento dell’interesse che l’obbligazione è volta a realizzare, perdita che coincide con il valore della prestazione. Il lucro cessante si identifica con l’ulteriore danno derivante dalla mancata utilizzazione del bene o dell’utilità che il creditore avrebbe dovuto ottenere attraverso l’adempimento dell’obbligazione).
La questione appare spinosa: da una parte l’interesse negativo, è l’ interesse risarcibile in occasione di una violazione dell’art. 1337 c.c., e quindi in presenza di una violazione della buona fede, mentre l’interesse positivo da per presupposto un contratto stipulato. A questo punto, a fronte di quanto sopra detto non si può non notare che l’art. 1440 c.c. si pone in una posizione molto particolare: da una parte il dolo incidente è strettamente connesso alla disciplina dell’art. 1337 c.c., ma dall’altra non si può dire che un contratto concluso non vi sia: al contrario il contratto, seppur viziato da dolo incidente è valido e operante. Quale sarà quindi l’interesse risarcibile, quello negativo, connesso all’art. 1337 c.c., o quello positivo operante nei casi di contratti venuti in essere?
La risposta è che l’interesse risarcibile, essendo in presenza di un contratto validamente concluso sarà solo quello positivo, e che tale risarcimento deve essere visto nell’ottica di un aggiustamento dello squilibrio negoziale creatosi a seguito del dolo incidente perpetrato dal contraente raggirante.
Tale conclusione trova conforto nella quasi totalità della dottrina e della giurisprudenza.
All’interno della dottrina[35] pur convenendosi come si è detto che il danno risarcibile è solo quello da commisurarsi all’interesse positivo, vi è chi dibatte sull’ampiezza da attribuire a detto interesse e cioè se il danno risarcibile sarà limitato al lucro cessante, salvo dimostrazione di ulteriori danni, o anche al danno emergente.
Sul punto, per sancire la risarcibilità e del lucro cessante e del danno emergente, è intervenuta in la Suprema Corte, che in una sua pronuncia del 1999 ha stabilito che “ Il danno risarcibile nell’ipotesi prevista dall’art. 1440 non si esaurisce nelle diverse condizioni alle quali l’accordo viene concluso, bensì si estende alla totalità dei danni, valutati nel loro complesso, che risultino collegati da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto; a tal fine rilevano sia il danno emergente che il lucro cessante.”[36]
Se da un lato il risarcimento del lucro cessante è pacifico, dall’altro l’estensione del risarcimento al danno emergente non sembra trovare motivazioni logico giuridiche convincenti. già si è ripetuto che in presenza di dolo incidente il contratto preserva la propria validità e non è soggetto ad annullamento; stando così le cose non si vede come si possa parlare di danno emergente e quindi di perdita dell’interesse che la obbligazione è volta a realizzare.
Rimane da analizzare i caso in cui il raggiro venga messa in atto non da uno dei due contraenti, ma da un terzo, e quello in cui entrambi i contraenti abbiano messo in atto condotte dolose a carico dell’altro.
Nel primo caso occorre fare una preliminare distinzione fra due eventi: il primo in cui il terzo il terzo mette in atto il raggiro e il contraente che ne riceve beneficio non ne è a conoscenza; il secondo, in cui il contraente beneficiante del raggiro è a conoscenza dello stesso. Nel primo esempio, l’obbligazione risarcitoria graverà sul terzo, ed in tal caso sarà applicabile l’art. 2043 c.c., essendo estraneo il soggetto alla formazione del contratto e non potendo quindi essere invocata nei suoi confronti la responsabilità precontrattuale di cui all’art. 1337 c.c.[37] Nel secondo caso invece l’obbligazione risarcitoria graverà sia sul terzo che sul contraente a conoscenza dell’inganno.[38]
Quanto al caso di dolo reciproco dei contraenti anche in questo caso va operata una distinzione fra due casi: il primo, in cui il dolo dei due contraenti ricada sulla stessa clausola contrattuale, ed il secondo il in cui il dolo riguardi due clausole contrattuali distinte.
Nel primo caso occorrerà accertare, secondo quando è disposto in via generale dall’ordinamento, quale dei due contraenti abbia messo in atto il raggiro più efficace, e così facendo abbia avuto la meglio sull’altro: tale contraente e solo lui sarà responsabile per l’illecito messo in atto.
Nel secondo caso invece entrambi i contraenti risponderanno della condotta insidiosa messa in atto.
                                                                
 
 
 
 
 
                                               
 
 
 
 
 
                                                
 
 
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CASSAZIONE, n. 21 maggio 1949, n. 1289, in Salvatore e Ruperto, Codice Civile, voce Fondamento e nozione, I, 2176
 
CASSAZIONE, 20 luglio 1949, n. 1894, in Foro italiano, 1950, I, 721
 
CASSAZIONE, 23 dicembre 1950, n. 2820, in Giurisprudenza italiana, 1951, I, 484
 
CASSAZIONE, 26 maggio 1953, n. 1560, in Repertorio del Foro Italiano, 1953, voce Obbligazioni e contratti, cc. 1627- 1628, n. 417-418
 
CASSAZIONE, 2 novembre 1961, n. 2537, in Foro Padano, 1962, I, 1029
 
CASSAZIONE, 8 maggio 1963, n. 1142, in Rivista giuridica dell’ edilizia, 1963, 854
 
CASSAZIONE, 30 ottobre 1963, n. 2920, in Rivista di giurisprudenza edilizia, 1964, I, 41
 
CASSAZIONE, 4 gennaio 1966, n. 47, in Foro padano, 1966, I, 273
 
CASSAZIONE, 30 dicembre 1968, n. 4081, in Foro italiano, 1969, I, 1203
 
CASSAZIONE, 18 maggio 1971, n. 1494
 
CASSAZIONE, SEZIONI UNITE, 20 luglio 1971, n. 2362, in Giurisprudenza italiana, 1972, I, 1, 907
 
CASSAZIONE, 26 aprile 1972, n. 1308, in Codice Civile a cura di Pietro Perlingieri, 1972, voce Contratto in genere, c. 691, n. 3231
 
CASSAZIONE, 28 gennaio 1972, n. 199, in Foro italiano, 1972, I, 2088
 
CASSAZIONE, 19 aprile 1973, n. 2463, in Rassegna dell’Avvocatura dello Stato, 1976, I, 774
 
CASSAZIONE, 20 dicembre 1973, n. 3445, in Giurisprudenza italiana, 1974, I, 1, 730
 
CASSAZIONE, 24 luglio 1976, n. 2961, in Codice Civile a cura di Pietro Rescigno, voce Il dolo incidente omissivo, 1615
 
CASSAZIONE, 17 luglio 1976, n. 2840, in Salvatore e Ruperto, Codice Civile, voce Fondamento e nozione, I, 2176
 
CASSAZIONE, 21 maggio 1976, 1842
 
CASSAZIONE, 11 maggio 1977, n. 1817, in Salvatore e Ruperto, Codice Civile, voce Questioni processuali, I, 2176
 
CASSAZIONE, 8 gennaio 1980, n. 140, in Giustizia civile Massimario, 1980, fasc. 1
 
CASSAZIONE, 9 febbraio 1980, n. 921, in Giustizia civile Massimario,1980, fasc. 2
 
CASSAZIONE, 18 ottobre 1980, 5610, in Giust. civile Massimario,1980, fasc. 10
 
CASSAZIONE, 14 maggio 1981, n. 3176, in Giustizia civile Massimario, 1980, fasc. 5
 
CASSAZIONE, 21 ottobre 1981, n. 5503, in Giustizia civile Massimario, 1981, fasc. 10
 
CASSAZIONE, 18 gennaio 1988, n. 340, in Giustizia civile Massimario, 1988, fasc. 1
 
CASSAZIONE, 11 settembre 1989, n. 3922, in Giustizia civile Massimario, 1989, fasc. 8-9
 
CASSAZIONE, 4 aprile 1990 n. 2798, in Giustizia civile Massimario, 1990, fasc. 4
 
CASSAZIONE, 16 agosto 1990, n. 8318 in Giustizia civile Massimario, 1990, fasc. 8
 
CASSAZIONE, 18 ottobre 1990, n. 5610, in Rivista di diritto commerciale, 1982, II, 1967
 
CASSAZIONE, 14 ottobre 1991, n.10799, in Giurisprudenza Italiana, 1993, I, 1, 190
 
CASSAZIONE, 17 settembre 1997, n. 11394 in Giustizia civile Massimario, 1997, 2194
 
CASSAZIONE, 8 settembre 1999, n. 9523 in Giustizia civile Massimario, 1999, 1928
CASSAZIONE, 29 marzo 1999, n. 2956 in Giurisprudenza italiana, 2000, 1192
 
CASSAZIONE, 29 settembre 2005, n. 19024, in Giustizia civile, Massimario, 2005, 7/8
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
MERITO:
 
GIUDICE DI PACE DI SAN PIETRO VERNOTICO, 4 febbraio 2005, tratto da www.spv.br.it/gdp/Documenti/ 503%2004sentenza%20overbooking.htm
 
GIUDICE DI PACE DI CAGLIARI, 27 giugno 2003, in Rivista di giurisprudenza Sarda, 2004, 178;
 
CORTE D’APPELLO DI VENEZIA, 31 maggio 2001, in Corriere Giuridico, 2001, 1199
 
TRIBUNALE PADOVA,16 maggio 2003, in Giurisprudenza di merito,2004, 288,117
 
GIUDICE DI PACE DI CAGLIARI, 23 ottobre 2001, in Foro italiano, 2004, I, 313;
 
GIUDICE DI PACE DI CAGLIARI, 22 ottobre 2001, in Rivista di giurisprudenza Sarda, 2004
 
TRIBUNALE MILANO, 4 giugno 1998, in Notariato, 1999, 459
TRIBUNALE MILANO, 22 settembre 1983, in Responsabilità civile e previdenza, 1984, 116
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 


[1] Si veda CASSAZIONE, 26 aprile 1972, n. 1308, in Codice Civile a cura di Pietro Perlingieri, 1972, voce Contratto in genere, c.691
[2] Si veda per una chiara distinzione fra dolo e dolo incidente, CASSAZIONE, 26 aprile 1972, n. 1308, “I raggiri, gli artefici, le menzogne sono causa di annullamento del negozio giuridico quando siano stati tali da indurre in errore l’altro contraente, così da determinare il vizio della volontà; in tal caso il dolo si presenta come fattispecie determinante, nel senso che il contratto non sarebbe stato concluso senza l’uso dei mezzi illeciti, e, conseguentemente, il vizio di volontà che è stato determinante diventa causa di annullamento del contratto; quando invece il dolo ha avuto minore intensità ed ha esercitato influenza soltanto sulle modalità del negozio, rendendolo più gravoso per una delle parti, esso non incide sull’esistenza del negozio stesso, perché questo, comunque, è validamente concluso, ma è causa di risarcimento del danno…”; in giurisprudenza di veda anche: CASSAZIONE, 26 maggio 1953, n. 1560, in Repertorio del Foro Italiano, 1953, voce Obbligazioni e contratti, cc. 1627.1628, n. 417-418 ; TRIBUNALE MILANO, 22 settembre 1983 in Responsabilità civile e previdenza, 1984, 116; in dottrina si vedano GENTILI, “Dolo”, in Enciclopedia Giuridica Italiana, 1988; FUNAIOLI, “Dolo”, in Enciclopedia del diritto, 1964; TRABUCCHI, “Il dolo nella teoria dei vizi del volere”, 1937; MESSINEO, “Il contratto in genere”, II, 35; si veda inoltre sempre di MESSINEO, “Manuale di Diritto civile e commerciale”, 1957,567, “La contrapposizione fra le due specie di dolo è netta, nel senso che il dolo causam dans è concepito come fattore che determina – per la sua gravità – il volere e la conclusione del negozio (nesso di causalità fra dolo ed evento), laddove il dolus incidens opera soltanto sino al punto, da determinare le modalità del negozio; le quali senza i raggiri sarebbero state diverse…ossia meno gravose per chi ha subito l’azione del dolus incidens, ma la conclusione del negozio vi sarebbe stata egualmente, per senza il dolus incidens”. Parte della dottrina sostiene invece che la differenza fra le due fattispecie di dolo consti unicamente nel differente grado di incidenza del raggiro sul regolamento di interessi formulato dai contraenti; a tale proposito si vedano: LUCARELLI, “Lesione di interesse e annullamento del contratto”, 1964, 66; VISINTINI, “La reticenza come causa di annullamento dei contratti”, in Rivista di diritto civile, 1972, I, 178
[3] Si veda CASSAZIONE, 8 settembre 1999, n. 9523, in Giustizia civile Massimario, 1999, 1928, “In ipotesi di dolo incidente, il contraente che, assumendo che, in assenza dei raggiri sofferti avrebbe concluso il contratto a condizioni diverse e che l’altro contraente fu in malafede, agisce contro costui chiedendo il risarcimento del danno chiedendo il risarcimento del danno, non deve esercitare anche l’azione di annullamento del contratto, in quanto la suddetta domanda risarcitoria ha come presupposto che i raggiri non abbiano avuto carattere determinante del consenso e che, pertanto, il contratto resti valido.” Si vedano inoltre CASSAZIONE, 8 gennaio 1980, n. 140, in Giustizia civile Massimario, 1980, fasc. 1, e in dottrina CARRESI, “Il contratto”, in Trattato di Diritto Civile e Commerciale, 465 e GENTILI, “Le invalidità”, in I contratti in generale, 1396
[4] Si veda BIANCA, “Diritto civile”, III, 667; Si veda inoltre, riguardo all’inidoneità del dolo incidente ad interferire con l’efficacia e la validità del contratto, CASSAZIONE, 14 maggio 1981, n. 3176, in Giustizia civile Massimario, 1981, fasc. 5, “Nella controversia vertente sull’annullamento del contratto per dolo determinante, ovvero sulla risoluzione del medesimo per inadempimento, non può essere dedotto per la prima volta con ricorso per cassazione l’esistenza di un dolo incidente, ai sensi dell’art. 1440 c.c., trattandosi di questione del tutto estranea all’oggetto della contesa, in quanto idonea a comportare un responsabilità per danni del contraente in mala fede, ma non ad intervenire sulla validità ed efficacia del contratto
[5] Si veda PATTI, “Responsabilità precontrattuale e contratti standard”, in Il codice civile, Commentario, 122, “In materia, anzitutto, ha quindi rilevanza la esatta individuazione di tale istituto. Se esso si ritiene ravvisabile anche nelle ipotesi di reticenza intenzionale circa fatti che , se conosciuti, avrebbero indotto la controparte a stipulare il contratto a condizioni diverse da quelle pattuite, il diritto al risarcimento del danno sarebbe accordato ai sensi dell’art. 1440 c.c. Ove, invece si ritenesse che dolo incidente sia configurabile solo nel caso in cui sia posto in essere un comportamento attivo (dolo commissivo), il risarcimento del danno ex art. 1440 c.c. sarebbe accordato solo in tali ipotesi, mentre resterebbe irrisolto il problema della risarcibilità, in base all’art. 1337 c.c., della reticenza intenzionale incidente.”
[6] Si veda per il caso pratico CASSAZIONE, 16 agosto 1990, n. 8318, in Giustizia civile Massimario, 1990, fasc. 8, dove si tratta un caso in cui il deceptus due mesi dopo la conclusione del contratto [stipulato nel 1969 e avente ad oggetto un macchina nuova. N.d.R.] aveva appreso che la macchina era stata acquistata …. nel 1965 e che nel 1966 era stata eseguita solo una revisione, con sostituzione della carenatura in formica, onde farla apparire di modello nuovo
[7] Si vedano: CASSAZIONE, 24 luglio 1976, n. 2961, Codice civile a cura di Pietro Rescigno, voce Il dolo incidente omissivo, 1615; TRIBUNALE PADOVA,16 maggio 2003, in Giurisprudenza di merito, 2004, 288 “La reticenza e il silenzio possono integrare il dolo incidente in rapporto alle circostanze e al complessivo contegno del deceptor, quale malizia ed astuzia volte a realizzare l’inganno perseguito, quando determinano un errore su un elemento del contratto, che sarebbe stato concluso a condizioni diverse”. Per un caso pratico si veda inoltre CASSAZIONE, 14 ottobre 1991, n.10799, in Giurisprudenza Italiana, 1993, I, 1, 190 “La reticenza del contraente si atteggia quale tipico fenomeno di dolo omissivo realizzato in palese violazione del principio generale di buona fede; tale fenomeno, nella fattispecie l’avere i venditori tenuta nascosta la pendenza dell’azione di rivendica da parte del terzo sul bene oggetto di trasferimento, può fondare, tra gli altri rimedi concessi dalla legge, la domanda di responsabilità ex. art. 1440 per il dolo incidente...”;
[8] Si veda GIUDICE DI PACE DI SAN PIETRO VERNOTICO, 4 febbraio 2005, tratto da www.spv.br.it, “Nel comportamento tenuto da Alitalia è possibile configurare il cosiddetto dolo incidente, che comporta la responsabilità ex. art. 1440 c.c. Tale disposizione costituisce l’applicazione del principio generale di buona fede contenuto nell’art. 1337 c.c. (responsabilità precontrattuale), che impone alle parti il dovere di correttezza nel corso della formazione del contratto. Se i signori Pezzi fossero stati preventivamente ed adeguatamente informati, infatti, avrebbero potuto scegliere tratte diverse e meno onerose di quella a cui sono stati costretti e con minor disagio. Nel comportamento di Alitalia deve pertanto riscontrarsi la mancanza della buona fede richiesta dall’art. 1375 c.c. e il preordinato disegno di non informare i clienti dei diritti ad essa spettanti.” Si vedano, sempre relativamente alla pratica dell’overbooking: GIUDICE DI PACE DI CAGLIARI, 27 giugno 2003, in Rivista di giurisprudenza Sarda, 2004, 178; GIUDICE DI PACE DI CAGLIARI, 23 ottobre 2001, in Foro italiano, 2004, I, 313; GIUDICE DI PACE DI CAGLIARI, 22 ottobre 2001, in Rivista di giurisprudenza Sarda, 2004, 117.
[9] Per “overbooking” si intende la pratica diffusa presso le compagnie aeree di mettere in vendita un numero di biglietti maggiore rispetto ai posti disponibili in aereo.
[10] Si veda CASSAZIONE, n.4 aprile 1990 n. 2798, in Giustizia civile Massimario, 1990, fasc. 4;
[11]Si vedano in giurisprudenza: CASSAZIONE, 29 marzo 1999, n. 2956, in Giurisprudenza italiana, 2000, 1192; CORTE D’APPELLO DI VENEZIA, 31 maggio 2001, in Corriere Giuridico, 2001, 1199; in dottrina si vedano MIRABELLI, “Dei contratti in generale” in Commentario Utet, 442; MANTOVANI, “Vizi incompleti del contratto e rimedio risarcitorio”, 1995, 71 ss.; MENGONI, “ Sulla natura della responsabilità precontrattuale”, in Rivista di diritto commerciale, 1956, 365; TRABUCCHI, “Istituzioni di diritto civile”, 1986, 655; MINERVINI, “Errore sulla convenienza economica del contratto e buona fede precontrattuale”, in Rassegna di diritto civile, 1987, 943; favorevole invece ad in inquadramento della fattispecie nella responsabilità aquiliana, poiché l’interesse risarcito non è solo quello negativo e si è in presenza di un contratto concluso, RUFFOLO, “La tutela individuale e collettiva del consumatore”, I, “Profili di tutela individuale”, 1979, 204.
[12] FRAGALI, “Dei requisiti del contratto”, in Commentario del codice civile, diretto da M. D’Amelio e E. Finzi, Libro delle obbligazioni, I, 1948, 369; OSTI, voce Contratto, in Novissimo Digesto italiano, IV, 1968; SACCO, “ La preparazione del contratto”, in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, 360;CALUSI, “In tema di trattative e responsabilità precontrattuale (Critica della dottrina e della giurisprudenza)”, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1956, 484 ss.; LA TORRE, “Natura delle responsabilità precontrattuale e sua insorgenza anteriormente alla proposta”, in Giurisprudenza siciliana, 1959, 1055; BESSONE, “Buona fede in senso oggettivo, recesso delle trattative e responsabilità per danno ingiusto”, in Giurisprudenza di merito, 1978, I, 1165; DELL’AQUILA, “La correttezza nel diritto privato”, 1980, 72 ss;. Si vedano, tra le tante, CASSAZIONE, 23 aprile 1947, n. 608, in Giurisprudenza completa della Suprema Corte di Cassazione civile, 1947, III, 430; CASSAZIONE, 20 luglio 1949, n. 1894, in Foro italiano, 1950, I, 721; CASSAZIONE, 8 maggio 1963, n. 1142, in Rivista giuridica dell’ edilizia, 1963, 854; CASSAZIONE, 28 gennaio 1972, n. 199, in Foro italiano, 1972, I, 2088; CASSAZIONE, 19 aprile 1973, n. 2463, in Rassegna dell’Avvocatura dello Stato, 1976, I, 774;
[13] Si veda CARRESI, “In tema di responsabilità precontrattuale” in Temi, 1965, “…tutti i doveri nascenti dalla trattative […] sono doveri assoluti, i quali ricevono una specifica determinazione in particolari situazioni, quale è appunto quella originata dal contatto sociale che fra due o più soggetti si stabilisce in occasione delle trattative per la conclusione di un contratto. Il fatto che la legge commisuri la portata e i limiti di questi doveri al concetto di buona fede non significa che si tratti di doveri originati da una precostituita relazione giuridica, perché è pur sempre alla concreta situazione di fatto, cioè al contatto originato dalla trattative, che dovrà aversi riguardo per stabilire quali, in concreto, essi siano
[14] “Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza”
[15]Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede
[16] Si veda CASSAZIONE, 29 settembre 2005, n. 19024, in Giustizia civile, Massimario, 2005, 7/8, “La violazione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, stabilito dall’art. 1337 c.c., assume rilievo non soltanto nel caso di rottura ingiustificata delle trattative, ovvero qualora sia stipulato un contratto invalido o inefficace, ma anche, quale dolo incidente (art. 1440 c.c.), se il contratto concluso sia valido e tuttavia risulti pregiudizievole per la parte rimasta vittima del comportamento scorretto…
[17] Si vedano BENATTI, “La responsabilità precontrattuale”, 1969, 13 ss; PIETROBON, “Errore, volontà e affidamento nel negozio giuridico”, 1990, 104 ss; GHIDINI, “La responsabilità del produttore di beni di consumo”, I, Profili precontrattuali, 1970, 87; VISINTINI, “La reticenza nella formazione dei contratti”, 1972, 108; QUADRI, “La rettifica del contratto”, 1973, 85 s; RAVAZZONI, “La formazione del contratto, II, Le regole del comportamento, 1966, 13; ABBADESSA, “Banca e responsabilità contrattuale: i doveri di informazione”, in Jus, 1981, 153; 
[18] Si veda fra i tanti STOLFI, “Il principio di buona fede” in Rivista di diritto commerciale, 1964, I, 165, nota 4 e 168
[19] Si vedano CASSAZIONE, 18 ottobre 1990, n. 5610, in Rivista di diritto commerciale, 1982, II, 1967, “la disposizione dell’art. 1337 c.c. – che impone alle parti di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e della formazione del contratto – è (al pari di quelle degli artt. 1175 e 1375 c.c.) norma meramente precettiva o imperativa positiva, dettata a tutela ed a limitazione degli interessi privatistici nella formazione ed esecuzione dei contratti, e non può, perciò, essere inclusa fra le norme imperative, aventi invece contenuto proibitivo, considerate dal primo comma dell’art. 1418 c.c., la cui violazione determina la nullità del contratto anche quando tale sanzione non sia espressamente comminata. Ne consegue che, fuori dell’ipotesi di responsabilità precontrattuali (che si ha quando una parte receda dalle trattative dopo aver determinato nell’altra l’affidamento sulla conclusione del contratto), la violazione dell’obbligo generico di comportarsi secondo buona fede non implica né responsabilità civile né invalidità del contratto, ove il comportamento deprecato non integri una determinata ipotesi legale cui sia connessa quella specifica sanzione civilistica, come confermato anche dalla disciplina dettata, in tema di dolo, dagli artt. 1339 e 1440 c.c.”, e CASSAZIONE, 11 settembre 1989, n. 3922, “la responsabilità precontrattuali – la quale presuppone che il contratto non sia stato concluso e comunque non validamente concluso – può configurarsi tanto in relazione al processo formativo del contratto, quanto in rapporto alle semplici trattative
[20] Si vedano CASSAZIONE, 18 maggio 1971, n. 1494, “la responsabilità per culpa in contraendo o in contractando, sancita in via generale nell’art. 1337 c.c., nel cui ambito rientra la particolare previsione di cui all’art. 1338 c.c., trova fondamento nel comportamento illecito tenuto da uno dei due contraenti, in violazione dell’obbligo di operare in buon fede nella fase di svolgimento delle trattative e di formazione del contratto e presuppone, quindi, che il contratto non sia concluso, o comunque non sia validamente concluso” ; CASSAZIONE, 21 maggio 1976, 1842, “qualora le trattative abbiano portato alla conclusione di un valido contratto, ai fini di una responsabilità per danni ha rilevanza solo l’inadempimento di obbligazioni nascenti dal contratto e non è più configurabile una responsabilità precontrattuale la quale trae origine da una fonte diversa e non può ritenersi in nessun caso un precedente logicamente necessario della responsabilità contrattuale” ; conformi a tale pronunce si vedano anche CASSAZIONE, 23 dicembre 1950, n. 2820, in Giurisprudenza italiana, 1951, I, 484; CASSAZIONE, 30 ottobre 1963, n. 2920, in Rivista di giurisprudenza edilizia, 1964, I, 41; CASSAZIONE, SEZIONI UNITE, 20 luglio 1971, n. 2362, in Giurisprudenza italiana, 1972, I, 1, 907; CASSAZIONE, 20 dicembre 1973, n. 3445, in Giurisprudenza italiana, 1974, I, 1, 730; CASSAZIONE, 18 ottobre 1980, 5610; CASSAZIONE, 21 ottobre 1981, n. 5503.   
[21] CASSAZIONE, 2 novembre 1961, n. 2537, in Foro Padano, 1962, I, 1029, “le prescrizioni dei piani regolatori, una volta approvate e pubblicate nelle forme previste, hanno efficacia di norme giuridiche, onde debbono ritenersi vincolanti per tutti i cittadini; pertanto, nessun diritto spetta all’acquirente dell’immobile, in base all’art. 1489 c.c. né in base all’art. 1490 c.c., né per responsabilità precontrattuale, per vincoli e limitazioni non denunciati dal venditore: ciò in quanto il dovere legale di conoscenza esclude l’ammissibilità di una eccezione di ignoranza; in tal caso, potrebbe soltanto invocarsi un errore di diritto, quando fosse dimostrato e fosse stato la ragione unica o principale del contratto” ; si vedano anche fra le tante CASSAZIONE, 30 dicembre 1968, n. 4081, in Foro italiano, 1969, I, 1203;CASSAZIONE, 4 gennaio 1966, n. 47, in Foro padano, 1966, I, 273.  
[22] Si veda MESSINEO, “Manuale di Diritto Civile e Commerciale”, I, 566, ss.
[23] Si veda SAGNA, “Il risarcimento del danno nella responsabilità precontrattuale”, Milano, 2004, 268 ss.
[24] L’affermazione circa la riconduzione della responsabilità precontrattuale nell’alveo di quella contrattuale non trova riscontri unanimi in dottrina ed in giurisprudenza, dovendosi riconoscere che a tal proposito sono state formulate tre teorie, la prima che riconduce la responsabilità precontrattuale alla responsabilità contrattuale, la seconda che la ritiene una particolare espressione della responsabilità extracontrattuale e la terza che individua un tertium genus.
Per la prima si vedano: GRANATA, “Natura contrattuale della responsabilità in contrahendo”, in Giurisprudenza complessiva della Suprema Corte di Cassazione, 1954, IV, 216; STOLFI, “In tema di responsabilità precontrattuale”, in Foro italiano, 1954, I, c. 1110; CARUSI, voce Correttezza (Obblighi di), in Enciclopedia del diritto, X, 1962, 712; SCOGNAMIGLIO, “Dei contratti in generale” in Commentario del codice civile a cura di A. Scalojia e G. Branca, (art. 1321-1352), 1970, 213 ss.; MIGGIANO, “Natura delle responsabilità precontrattuali”, in Nuovo diritto, 1954, 485; VELA, “Riflessi giurisprudenziali in tema di responsabilità precontrattuale della P.A.”, in Rivista giuridica dell’edilizia, 1963, I, 854 ss; GUARINO, “Intorno alla responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione”, in Rassegna dei lavori pubblici, 1965, II, 397 ss.; TUCCI, “Il danno ingiusto”, 1970, 135, ss.; DISTASO, “I contratti in generale”, I, in Giurisprudenza sistematica civile e commerciale diretta da W. Bigiavi, 1966, 254; per la terza teoria, infine, si vedano: GIANNINI, “La responsabilità precontrattuale dell’amministrazione pubblica”, in Raccolta di scritti in memoria di A.C. Jemolo, II, 1963, 264; BIGLIAZZI – GERI, “Contributo ad una teoria dell’interesse legittimo nel diritto privato”, 1967, 251, nota 75 – quater.
[25] Si veda CARRIERO, “Il credito al consumo”, in Trattato di diritto privato Giappichelli, “… il dolo incidente…sebbene formalmente ricondotto nel nostro ordinamento alla famiglia dei vizi del volere, manifesta una indubbia vis espansiva verso momenti prodromici alla conclusione del contratto e così, più specificamente, verso la fase delle trattative. Non è del resto casuale che siffatta responsabilità, dichiaratamente contrattuale,sia la risultante della violazione di regola di condotta strutturalmente pertinenti al momento precontrattuale”; dell’opinione che il dolo incidente è caratterizzato dal fatto che il raggiro esercita la sua influenza soltanto sulle modalità del negozio è anche CASSAZIONE, n. 1308 del 1972, in
[26] Si veda D’ANGELO, “Il contratto in generale. La buona fede”, 2004, “La sanzionabilità di comportamenti formativi scorretti che influiscano sulle condizioni contrattuali è in modo molto evidente confermata dall’art. 1440 c.c.; ed è significativo che la norma, dopo aver escluso che il dolo incidente abbia effetto invalidante, faccia salvo il rimedio risarcitorio impiegando l’espressione “malafede”, così esplicitando l’appartenenza del rimedio all’area della clausola all’area della clausola generale enunciata dall’art. 1337 c.c.”
[27] Si veda CASSAZIONE, 17 luglio 1976, n. 2840, in Salvatore e Ruperto, Codice civile, voce Fondamento e nozione, I, 2176, “….Spetta al contraente in mala fede, ove sostenga che, in concreto, l’indicata perdita patrimoniale sia mancata o sia stata inferiore, fornire la relativa prova
[28] Si veda CASSAZIONE, 18 gennaio 1988, n. 340, in Giustizia civile Massimario, 1998, fasc. 1, “Agli effetti della configurabilità della responsabilità precontrattuale prevista dall’art. 1337 c.c., l’obbligo di correttezza e di buona fede nelle trattative deve essere inteso in senso oggettivo, sicché non è necessario un particolare comportamento soggettivo di mala fede, determinato dall’intenzione di uno dei contraenti di arrecare pregiudizio all’altro…”. Si veda anche CASSAZIONE, 17 settembre 1997, n. 11394, in Giustizia civile Massimario, 1997, 2194.
[29] Si veda TRIBUNALE MILANO, 4 giugno 1998, in Notariato, 1999, 459 “nel caso in cui il prezzo di vendita delle azioni di una società sia di gran lunga superiore al loro valore effettivo e nel contratto non sia stata espressamente garantita la consistenza patrimoniale della società, il cedente risponde ex. art. 1440 c.c. dei danni subiti dal cessionario se vi sono elementi gravi, precisi e concordanti che inducano a ritenere che egli fosse a conoscenza della reale negativa situazione della società ceduta ed abbia agito con dolo nell’occultare tale situazione, avallando la falsa rappresentazione della realtà data da un soggetto in sede di trattative e di conclusione del contratto di compravendita”; si veda inoltre CASSAZIONE, 9 febbraio 1980, n. 921, in Giustizia civile Massimario, 1980, fasc. 2 “il giudice, nel formare il proprio convincimento in tema di dolo incidente può superare il principio dispositivo e quello del contraddittorio qualora si avvalga, anche senza un esplicito richiamo delle parti, del suo potere discrezionale di far ricorso al notorio e di fondare così la decisione su circostanze non vagliate né controllate dalle parti
[30] Si veda CASSAZIONE, n. 21 maggio 1949, n. 1289, in Salvatore e Ruperto, Codice civile, voce Fondamento e nozione, I, 2176, “Anche nel dolo incidente è necessaria una condotta insidiosa e idonea a trarre in inganno un contraente di normale diligenza, sì da indurlo a modalità del contratto, cui senza il raggiro non avrebbe acceduto
[31] Si vedano a tale fine CASSAZIONE, 11 maggio 1977, n. 1817, in Salvatore e Ruperto, Codice Civile, voce Questioni processuali, I, 2176, “Nella controversia vertente sull’annullamento del contratto per dolo determinante (art. 1439 c.c.), ovvero, sulla risoluzione del medesimo per inadempimento, non può essere dedotta per la prima volta con ricorso per cassazione l’esistenza di un dolo incidente, ai sensi dell’art. 1440 c.c., trattandosi di questione del tutto estranea all’oggetto della contesa, in quanto idonea a comportare una responsabilità per danni del contraente in malafede, ma non ad interferire sulla validità e sull’efficacia del contratto”; per una pronuncia conforme si veda CASSAZIONE, 14 maggio 1981, n. 3176, in Giustizia civile, Massimario, 1981, fasc. 5.
[32] Si veda CASSAZIONE, 16 agosto 1990, n. 8318, in Giustizia Civile Massimario, 1990, fasc. 8, “In tema di dolus incidens, e con riguardo all’azione di risarcimento del conseguente danno, l’attore, una volta provata l’esistenza di un raggiro su un elemento non trascurabile del contratto, non è tenuto a provare altro ai fini dell’an debeatur, in quanto opera la presunzione juris tantum che senza la condotta illecita, le condizioni contrattuali sarebbero state diverse e quindi per lui più favorevoli
[33] Si veda CASSAZIONE, 16 aprile del 1976, n. 2840, in Salvatore e Ruperto, Codice civile, voce Fondamento e nozione, I, 2176, “Al compratore, il quale, per effetto di dolo incidente del venditore, abbia pagato un prezzo maggiore di quello normalmente praticato sul mercato, deve riconoscersi il diritto di ripetere la maggiorazione di prezzo configurando esso un indice di per sé sicuro e certo del danno patrimoniale subito...
[34] Si veda BIANCA, “Diritto privato”, 1987, 168
[35] Per una dottrina favorevole all’estensione anche al danno emergente si vedano DALLA MASSARA, “Dolo incidente: quantum risarcitorio e natura della responsabilità”, in Giurisprudenza Italiana, 1192 ss; per la dottrina orientata ad una risarcibilità del solo lucro cessante e che ritiene che il danno vada ad identificarsi nella minore convenienza dell’affare, ossia nel minore vantaggio o nel maggiore aggravio economico conseguenti alla diversa determinazione del contratto per effetto dell’intervento doloso, salva la dimostrazione di danni ulteriori si vedano BIANCA, “Diritto Privato”, 667; SANTORO PASSARELLI, “Dottrine generali del diritto civile”, 170 che fa riferimento alla differenza fra la situazione costituita e quella che si sarebbe altrimenti realizzata, salvo ogni ulteriore danno dimostrabile; GENTILI, “Dolo incidente”, in Enciclopedia giuridica Treccani, 4
[36] Per una pronuncia conforme si veda CORTE D’APPELLO DI VENEZIA, 31 maggio 2001, in Corriere Giuridico, 2001, 1199.
[37] Si veda ZACCARIA, sub art. 1440, in Commentario Cian Trabucchi, V, 1997; sul dolo incidente esercitato da un terzo di veda anche CHECCHINI, “Rapporti non vincolanti e regole di correttezza”, 1977, 306.
[38] Si veda FUNAIOLI, “Dolo”, in Enciclopedia del diritto”, 1964; si veda inoltre PATTI, “La responsabilità precontrattuale in caso di conclusione di contratto valido”, 2, “la fattispecie caratterizzata da dolo incidente”, in Il Codice Civile, Commentario a cura di Piero Schlesinger, nota 37, 115, il quale precisa che “…la responsabilità del contraente che ha tratto vantaggio dall’attività illecita (fraudolenta o violenta) del terzo….può essere ammessa sole ove tale attività fosse conosciuta, e non meramente conoscibile, dal contraente stesso

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