Il decreto legislativo n° 190 del 2005 sui contratti a distanza aventi per oggetto la vendita di servizi finanziari ai consumatori.

 

Per “contratti a distanza” si intendono tutti i contratti aventi per oggetto servizi finanziari stipulati “tra un fornitore ed un consumatore nell’ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza […] che impieghi esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto stesso”. Le “tecniche di comunicazione a distanza” sono appunto quelle che permettono le trattative e la conclusione del contratto senza “la simultanea presenza fisica” (nello stesso luogo) delle persone del fornitore – venditore e del consumatore – cliente. Per “servizio finanziario” si intende qualsiasi servizio di natura bancaria, creditizia, assicurativa, pensionistica individuale (c.d. “integrativa”), di investimento o di pagamento. Infine, il “consumatore” è ogni persona fisica che effettua acquisti non legati alla sua “attività commerciale (sinonimo di imprenditoriale) o professionale”, mentre la sua controparte, il “fornitore”, è una persona fisica o giuridica che commercializza servizi finanziari per mezzo di tecniche di comunicazione a distanza nell’ambito della sua attività imprenditoriale o (libero) professionale[1] (articolo 2, lettere a, e, b, d, c del Dlgs190/2005).

Il Dlgs 190/2005 si applica anche quando una delle fasi della commercializzazione a distanza del servizio comporta la partecipazione di un soggetto diverso dal fornitore (è il caso, per esempio, di una polizza di una Compagnia di Assicurazioni venduta on line dal sito web di una Banca). Per i contratti riguardanti servizi finanziari costituiti da un accordo iniziale seguito da operazioni successive scaglionate nel tempo (per es., un conto corrente), il Dlgs 190/2005 si applica solo all’accordo iniziale. Se questo accordo non vi è, ma vi sono solo operazioni successive della stessa natura fra gli stessi soggetti, gli articoli da 3 a 9 del Decreto si applicano solo quando è stata eseguita la prima operazione. Tuttavia, in questo secondo caso, se nell’arco di un anno non è eseguita un’operazione della stessa natura, l’operazione successiva è considerata come la prima di una nuova serie di operazioni e, di conseguenza, si applicano gli articoli da 3 a 9 (articolo 1°).

Le norme del Dlgs 190/2005 si applicano anche nei confronti dei fornitori stabiliti, cioè aventi sede legale od, almeno, operativa, in un altro Stato membro dell’Unione Europea che non abbia ancora recepito la Direttiva 65/2002 ed in cui non vigono obblighi equivalenti a quelli in essa previsti (art. 21) e nel caso in sui le parti abbiamo scelto di applicare al contratto la legislazione di uno Stato che non sia membro dell’Unione Europea (art. 17, comma 2). 

 

Un elenco delle “tecniche di comunicazione a distanza”, era riportato dall’allegato I del Decreto Legislativo 185/1999 che includeva fra esse tutte quelle realizzate per: posta, compresi i cataloghi ed i coupons sulla stampa (le c.d. operazioni di mailing e di couponing), telefono, fisso o mobile (anche videotelefono), e fax (le c.d. operazioni di telemarketing, cioè di marketing telefonico), radio o televisione (e telefono per il contatto del venditore: sono le c.d. “radiovendite” e “televendite”), posta elettronica (e-mail) e, per analogia, tutti gli acquisti effettuati su Internet. Quest’ultimo caso rappresenta il commercio elettronico, o e-commerce c.d. B2C – Business to Consumer, cioè quello effettuato con singoli privati che acquistano per se stessi o per le loro famiglie e non con imprese, professionisti, organizzazioni nonprofit ed Enti Pubblici, insieme di casi che rappresenta invece l’e-commerce c.d. B2B – Business to Business, cioè con operatori professionali, che è escluso da questa disciplina come anche da quella per i contratti a distanza ora contenuta nel Dlgs 206/2005.

Questo allegato I è stato abrogato, con tutto il Dlgs 185/1999, dalla lettera h) dell’art. 146 del Dlgs 206/2005, per cui i contratti conclusi per posta con o senza consultazione di un catalogo cartaceo, ritornano sotto la vecchia disciplina dei c.d. “contratti conclusi fuori dai contratti commerciali”, dettata dal Dlgs 50/1992, abrogata dalla lettera c) dell’art. 146 del Dlgs 206/2005 e ripresa, con quella dei contratti a distanza, dagli articoli da 45 a 49 e da 64 a 67 sempre del Dlgs 206/2005, in modo che i consumatori godono anche in questo caso di una tutela equivalente a quella dei “contratti a distanza”. Per questo motivo (la tutela equivalente) e dato che gli artt. 46 e 51 del Dlgs 206/2005 escludono i servizi finanziari dalla disciplina ordinaria dei contratti conclusi fuori dai locali commerciali e di quelli a distanza, riteniamo che, almeno per analogia, la disciplina dei contratti a distanza aventi per oggetto la vendita di servizi finanziari di cui al Dlgs 190/2005 si debba applicare anche a quelli conclusi per posta (caso comunque poco frequente nella pratica).

Inoltre, la disciplina dettata dal Dlgs 190/2005 va coordinata, per ciò che riguarda il commercio elettronico del tipo B2C – Business to Consumer, con quella della Direttiva CE n° 31 del 2000 sul commercio elettronico ed i servizi della società dell’informazione, attuata in Italia col Decreto Legislativo n° 70 del 2003, che ha disciplinato la responsabilità del provider, cioè del fornitore dei servizi di accesso e di memorizzazione dei dati su Internet, che la Direttiva 65/2002 non regola. Per l’esposizione dei contenuti del Decreto Legislativo n. 70 del 2003, rimandiamo all’articolo ad esso dedicato che è stato pubblicato su questa rivista.

 

 

 

Anche la tutela del consumatore nei contratti a distanza aventi per oggetto la fornitura di servizi finanziari si basa sui due principi del diritto all’informazione su tutti gli elementi del contratto e le circostanze rilevanti per la sua esecuzione e del diritto di recesso dal contratto stesso. I diritti attribuiti al consumatore dal Dlgs 190/2005 sono irrinunciabili e sarà pertanto nulla ogni pattuizione in contrasto con essi. Tale nullità può essere fatta valere solo dal consumatore e può essere anche rilevata d’ufficio dal Giudice (art. 17, 1° comma).

Gli artt. 3, 4, 5, 6 e 7 del Dlgs 190/2005 disciplinano il diritto all’informazione del consumatore che deve conoscere in tempo utile prima di stipulare il contratto e con un mezzo adeguato alla tecnica di comunicazione utilizzata i seguenti elementi: l’identità e l’indirizzo geografico del fornitore[2] o del suo rappresentante, le caratteristiche essenziali del servizio finanziario, il prezzo o la sua base di calcolo e gli altri oneri gravanti sul servizio, le modalità di pagamento (bonifico, carta di credito, ecc.) e di esecuzione del servizio, l’esistenza del diritto di recesso e le sue modalità pratiche di esercizio (compreso l’indirizzo geografico a cui deve essere inviata la comunicazione di recesso) di cui all’art. 11 del Dlgs 190/2005, l’importo che egli può essere tenuto a pagare in caso di recesso in base all’art. 12, comma 1, la durata minima del contratto se questo è ad esecuzione continuata o periodica, il foro competente, la legge applicabile (se il contratto è stipulato fra soggetti di due Stati diversi), l’esistenza di procedure stragiudiziali di reclamo o ricorso accessibili dal consumatore e di fondi di garanzia o di altri dispositivi di indennizzo. Queste informazioni devono essere fornite in modo chiaro e comprensibile e lo scopo commerciale del contatto deve risultare in modo inequivocabile (art. 3, comma 2°).

In particolare, per le comunicazioni mediante telefonia vocale, fissa o mobile, l’art. 8 prevede che il fornitore deve comunicare al consumatore la sua identità ed il fine commerciale della chiamata in modo inequivoco ed all’inizio della conversazione e poi, ottenuto il consenso del consumatore alla (continuazione della) chiamata, deve fornire una serie di informazioni sull’identità della persona che chiama ed il suo rapporto col fornitore, le caratteristiche principali del servizio finanziario, il prezzo totale dello stesso o, se non è possibile indicarlo, la base di calcolo dello stesso, le imposte sul servizio, l’esistenza o meno del diritto di recesso e le sue modalità di esercizio, la disponibilità di altre informazioni su richiesta.

Oltre alle informazioni di cui agli artt. da 3 a 7 (ed all’art. 8 che è una sintesi di questi) restano applicabili le disposizioni più rigorose previste dalla normativa di settore che disciplina l’offerta del servizio interessato (bancario, finanziario, assicurativo, previdenziale, ecc.) (art. 9).

Oltre a tutto ciò, il fornitore deve inviare al consumatore una comunicazione su supporto cartaceo o su altro supporto durevole (nel senso di conservabile e non modificabile: per es., sia su un documento cartaceo che con un file .pdf di Adobe Acrobat Reader inviato con un’e-mail) con tutte le condizioni contrattuali e le informazioni previste dagli artt. da 3 a 9, prima che il potenziale cliente sia vincolato da un contratto a distanza o da un’offerta, salvo il caso in cui il contratto sia stato concluso sulla base di una richiesta del consumatore inviata utilizzando una tecnica di comunicazione a distanza che non consente di trasmettere queste informazioni, che in questo caso saranno trasmesse subito dopo la conclusione del contratto (art. 10, commi 1 e 2). Il consumatore ha poi, in qualsiasi momento del rapporto contrattuale, diritto di richiedere e ricevere le condizioni contrattuali su supporto cartaceo e di cambiare la tecnica di comunicazione a distanza utilizzata “a meno che ciò non sia incompatibile col contratto concluso (quindi, se il contratto esclude questa possibilità) o con la natura del servizio finanziario prestato” (per es., un conto corrente on line) (art. 10, comma 3).

 

 

 

L’art. 11 del Dlgs 190/2005 disciplina il diritto di recesso del consumatore nei contratti a distanza aventi per oggetto servizi finanziari.

Il cliente ha diritto di recedere, senza alcuna penalità e senza l’obbligo di specificarne il motivo, entro il termine di 14 giorni di calendario (30 giorni per le assicurazioni sulla vita e gli schemi pensionistici individuali) decorrente dalla data di conclusione del contratto (per le assicurazioni sulla vita da quella in cui è stata comunicata al cliente la conclusione del contratto) o dalla data in cui il consumatore riceve la comunicazione su supporto durevole delle condizioni contrattuali e delle informazioni di cui all’art. 10, se tale data è successiva a quella della conclusione del contratto. L’efficacia dei contratti relativi ai servizi di investimento (per es., in fondi comuni o titoli) è sospesa fino alla scadenza del termine utile per il recesso.

Il diritto di recesso non si applica “ai servizi finanziari (acquistati a distanza) […] il cui prezzo dipende da fluttuazioni (dei prezzi o dei valori) del mercato finanziario che il fornitore non è in grado di controllare e che possono aver luogo durante il periodo di recesso” (per es., valori mobiliari, tassi di cambio, strumenti finanziari derivati come futures, options, swaps, ecc.), “ai contratti interamente eseguiti da entrambe le parti su richiesta esplicita del consumatore prima che quest’ultimo eserciti il suo diritto di recesso” ed alle polizze assicurative viaggio e bagagli di durata inferiore ad un mese ed a quelle per la responsabilità civile auto o natanti, se l’evento assicurato si è già verificato (art. 11, comma 5).

Il comma 7 dell’art. 11 prevede che il diritto di recesso non si applica anche ai contratti di credito al consumo stipulati a distanza che coprono in tutto od in parte il prezzo di beni o servizi non finanziari acquistati a distanza (art. 5, comma 8, Dlgs 185/1999, ora sostituito dall’art. 67, comma 6, del Dlgs 206/2005) ed ai mutui o finanziamenti si altro genere, sempre stipulati a distanza, per l’acquisto di un diritto di godimento a tempo parziale su beni immobili (la c.d. “multiproprietà”, ai sensi dell’art. 8, Dlgs 427/1988 ora sostituito dall’art. 77, comma 6, del Dlgs 206/2005)

Il consumatore esercita il diritto di recesso con l’invio, entro il termine previsto e secondo le istruzioni pratiche (indirizzo, ecc.) che gli sono state date ai sensi dell’art. 6 comma 1°, di una comunicazione scritta mediante raccomandata con avviso di ricevimento o con altro mezzo indicato ai sensi dell’art. 6, 1° comma, lettera d), che riguarda le informazioni sul diritto di recesso che devono essere fornite dal fornitore del servizio al consumatore – acquirente (art. 11, comma 6).

Dal momento, però, che la Direttiva 65/2002, all’art. 6, comma 6, parla di una “comunicazione che costituisca mezzo di prova conformemente alla legislazione nazionale” e che questa norma, secondo noi, è direttamente applicabile essendo sufficientemente chiara e precisa (come ha stabilito la giurisprudenza costante della Corte di Giustizia delle Comunità Europee), si deve concludere che, a prescindere dal tenore del comma 6 dell’art. 11 del Dlgs 190/2005 e dal contenuto delle istruzioni fornite al consumatore ai sensi dell’art. 6, 1° comma, lettera d) dello stesso Decreto e dato l’obbiettivo della Direttiva e della sua Legge di attuazione di protezione della parte debole del rapporto contrattuale, cioè del consumatore, sono ammissibili in ogni caso le comunicazioni di recesso inviate da quest’ultimo al fornitore con telegramma, telex, fax e con la posta elettronica certificata, introdotta e disciplinata dal DPR n° 68 del 2005.

Se ad un contratto a distanza relativo ad un servizio finanziario è aggiunto un altro contratto a distanza (un contratto c.d. “accessorio”) riguardante un altro servizio finanziario prestato da un fornitore o da un terzo sulla base di un accordo fra il terzo ed il fornitore, anche quest’ultimo è risolto di diritto, senza alcuna penale, qualora il consumatore eserciti il diritto di recesso per il contratto principale (art. 11, comma 8).

L’art. 12 stabilisce che il consumatore che recede dal contratto è tenuto a pagare entro quindici giorni dall’invio della comunicazione di recesso solo l’importo del servizio finanziario effettivamente prestato dal fornitore conformemente al contratto a distanza prima del recesso stesso ed a restituirgli qualsiasi bene o importo che abbia ricevuto, tenendo presente che “l’esecuzione del contratto può iniziare solo previa richiesta (e, quindi, consenso) del consumatore” (commi 5 ed 1). Nel caso contrario il cliente non deve pagare nulla, come anche nel caso, di cui al comma 3°, in cui il fornitore non sia in grado di dimostrare che il consumatore sia stato debitamente informato dell’importo dovuto ai sensi dell’art. 6, 1° comma, lettera a). Detto importo non può eccedere un valore proporzionale all’importanza del servizio già fornito né “essere di entità tale da poter costituire una penale” (comma 2).

Solo per i mutui immobiliari stipulati con tecniche di comunicazione a distanza, l’efficacia del recesso è subordinata alla restituzione degli importi ricevuti da parte del consumatore (anche nel caso in cui, per es., la somma mutuata sia già stata versata al venditore dell’immobile) (comma 6).

Nei contratti di assicurazione l’impresa potrà trattenere solo la frazione di premio relativa al periodo di tempo in cui il contratto ha avuto effetto, mentre non sono rimborsabili gli indennizzi e le altre prestazioni assicurative corrisposte agli assicurati nello stesso periodo (commi 1 e 5).

Il fornitore è tenuto a rimborsare al consumatore, entro 15 giorni di calendario dal ricevimento della comunicazione di recesso, tutti gli importi da questo versatigli in conformità al contratto, ad eccezione dell’importo del servizio finanziario effettivamente prestato di cui sopra (comma 4).

Se il consumatore ha pagato il servizio finanziario con moneta elettronica (carta di credito, di debito, ecc.), l’emittente od il fornitore dello strumento di pagamento deve riaccreditare al consumatore i pagamenti non autorizzati o fraudolenti od eccedenti rispetto al prezzo pattuito del servizio ed ha l’onere di provare che la transazione è stata autorizzata dal consumatore, registrata e contabilizzata (art. 13).

 

L’art. 15 prevede che l’impiego da parte di un fornitore di sistemi automatizzati di chiamata senza l’intervento di un operatore (c.d. “dispositivi automatici di chiamata”, per es., di posta elettronica) o del fax richiede il preventivo consenso del consumatore” (1° comma). Questa è chiaramente anche una norma c.d. “anti – spamming”, cioè contro le comunicazioni non richieste (o “indesiderate” o “non sollecitate”) via Internet.

Per l’utilizzo di altre tecniche di comunicazione a distanza che consentono una comunicazione individuale (per es., il telefono o la posta ed, in generale, tutte le tecniche di marketing diretto o direct marketing che, appunto, consentono una comunicazione individualizzata al potenziale cliente, con l’esclusione delle due citate nel capoverso precedente) esse non sono autorizzate se non si ottiene (contestualmente alla chiamata, come si comprende dal tenore dell’art. 15, 1° comma, e dell’art. 8, e non preventivamente ad essa) il consenso del consumatore interessato[3] (comma 2). In ogni caso queste misure non devono comportare costi per i consumatori (comma 3).

In ogni caso e fatte salve le norme statali sul tacito rinnovo dei contratti a distanza (per esempio, quelle sui contratti di conto corrente), l’art. 14 vieta la fornitura (diretta, cioè quella senza previa stipula di un contratto a distanza o di uno con la contestuale presenza delle parti) di servizi finanziari non richiesti dal consumatore se questa comporta una domanda di pagamento immediato o differito. In questo caso il consumatore non sarà tenuto ad alcuna prestazione corrispettiva, né a restituire quanto ricevuto, e la sua mancata risposta non significherà prestazione del consenso.

 

 

 

L’art. 16 prevede una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 50.000 Euro per il fornitore che contravviene alle norme del Dlgs 190/2005 o che ostacola l’esercizio del diritto di recesso da parte del consumatore o non gli rimborsa le somme pagate (comma 1°). La sanzione è raddoppiabile nei casi di particolare gravità o di recidiva. L’accertamento della violazione e l’irrogazione della sanzione sono di competenza delle Autorità di Vigilanza (Banca d’Italia, Isvap, Covip, ecc.) del settore (bancario, finanziario, assicurativo, ecc.) a cui appartiene l’impresa fornitrice del servizio finanziario (comma 2).

Un’altra sanzione è costituita poi dal fatto che il comma 4 dell’art. 16 prevede che il contratto a distanza di fornitura di un servizio finanziario è nullo, nel caso in cui il fornitore ostacola l’esercizio del diritto di recesso da parte del contraente o non rimborsa le somme da questi pagate o viola gli obblighi di informativa precontrattuali in modo da alterare in modo significativo la rappresentazione delle caratteristiche del servizio. La nullità può essere fatta valere solo dal consumatore ed obbliga le parti alla restituzione di quanto ricevuto. Il consumatore può, inoltre, agire per ottenere il risarcimento dell’eventuale danno che il comportamento del fornitore gli abbia arrecato (comma 5).

Facciamo notare, inoltre, che il legislatore italiano non ha previsto che il consumatore possa risolvere il contratto a distanza in qualsiasi momento, senza costi e senza penali, possibilità, questa, che gli veniva data dal comma 2 dell’art. 11 della Direttiva 65/2002.

 

Per quanto riguarda la tutela amministrativa e quella giurisdizionale dei diritti dei consumatori che hanno stipulato contratti a distanza aventi ad oggetto servizi finanziari, l’art. 18 del Dlgs 190/2005 stabilisce che le associazioni di consumatori rappresentative a livello nazionale iscritte nell’elenco previsto dall’art. 5 della Legge n° 281 del 1998, ora abrogato dalla lettera f) dell’art. 146 del Dlgs 206/2005 e sostituito dall’art. 137 di questo stesso Decreto, al fine di tutelare gli interessi collettivi dei consumatori, sono legittimate a proporre reclamo per l’accertamento delle violazioni del Dlgs 190/2005 alle competenti Autorità di Vigilanza ed a richiedere l’azione inibitoria all’Autorità Giudiziaria per far cessare queste violazioni da parte delle imprese e degli intermediari finanziari fornitori dei servizi ai sensi dell’art. 3 della Legge 281/1998 ora abrogato sempre dalla lettera f) dell’art. 146 del Dlgs 206/2005 e sostituito dall’art. 140 di questo stesso Decreto. Anche le Autorità di Vigilanza competenti per settore ordinano (nel senso, secondo noi, di “devono ordinare”) ai soggetti vigilati la cessazione o vietano l’inizio dei comportamenti non conformi alle norme del Dlgs 190/2005.

I Ministeri dell’Economia, delle Attività Produttive e della Giustizia possono promuovere[4] l’istituzione di efficaci ed adeguate procedure extragiudiziali di reclamo e di ricorso per la composizione delle controversie riguardanti i consumatori e relative a servizi finanziari forniti a distanza. Queste procedure devono essere conformi ai principi dell’ordinamento comunitario e di quello nazionale e svolgere la loro attività nell’ambito della FIN NET – Rete Europea per la Composizione dei Reclami nel Settore dei Servizi Finanziari, che opera on line col sito web: http://finnet.jrc.it  (art. 19).

Infine, l’art. 20 stabilisce che incombe sul fornitore l’onere della prova: dell’ottemperanza, da parte sua, dell’obbligo di informazione del consumatore, della prestazione del consenso del consumatore alla conclusione del contratto,  dell’esecuzione di esso e della responsabilità per il suo inadempimento (1° comma).

Costituisce poi clausola abusiva, ai sensi del numero 18 del comma 3 dell’articolo 1469 – bis del Codice Civile, ora sostituito dalla lettera t) del comma 2 dell’art. 33 del Dlgs 206/2005, ed è pertanto nulla ai sensi dell’art. 36 del Dlgs 206/2005 (e non più soltanto inefficace come era ai sensi dell’art. 1469 – quinquies c.c., che è stato abrogato dall’art. 142 del Dlgs 206/2005), ogni clausola contrattuale che abbia per effetto l’inversione dell’onere della prova (comma 2 dell’art. 20).[5]

 

 

 

---

[1] E’ il caso dei promotori finanziari, che sono considerati dalla legge liberi professionisti.